STS 833/2010, 27 de Diciembre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de Pinturas y Conservación, S.L. contra Residencias Elite, S.L. .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... Sentencia estimatoria de esta demanda por la que se condene a la demandada al pago principal de 208.191,12 €, en concepto de Liquidación de Obra, intereses y las costas que esta litis devengue, declarando igualmente la conclusión de las obras en los términos contenidos en el Listado de Mediciones y Contrato de fecha 10/07/02".

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Elite Residencia, S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, se dicte "... resolución por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta de adverso, se absuelva a mi representada de los pedimentos de la misma junto a lo demás que proceda..." ; al tiempo que interponía demanda reconvencional, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "... acuerde dictar sentencia por la que condene a la entidad Pinturas y Conservación, S.L. a: - abonar a mi representada la cantidad de 57.688,81 euros por cobro de lo indebido.- - indemnizar a mi patrocinada por el retraso en la ejecución de la obra, por un importe total de 56.494,94 euros, - el pago de las costas procesales".

3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que "... desestime la presente Demanda Reconvencional, con expresa condena en costas a la parte demandada-reconviniente".

4. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y admitidas fueron practicadas en el acto del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 28 de abril de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando como desestimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Velázquez Pacheco en representación de la Mercantil "Pinturas y Conservación, S.L.", debo absolver y absuelvo a la Entidad "Residencias Elite, S.L." de los pedimentos ejercidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante.- Que estimando como estimo la Reconvención formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez en representación de la entidad "Pinturas y Conservación, S.L.", debo condenar y condeno a la Mercantil "Pinturas y Conservación, S.L." a que abone a la reconviniente la cantidad de 57.688,81 Euros por cobro de lo indebido y a que abone la suma de 56.494,94 Euros por retraso en la ejecución de la obra, así como los intereses legales correspondientes, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte reconvenida.".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2006 , cuyo Fallo es como sigue: "Estimar parcialmente el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se estima parcialmente la demanda reconvencional y en su consecuencia, se condena a la parte actora a pagar a la demandada reconviniente la cantidad de 37.692,75 euros, por cobro de lo indebido; sin hacer especial imposición de las costas procesales correspondientes a la demanda reconvencional y las causadas en esta alzada; confirmándose el resto de la parte dispositiva de la sentencia apelada, no afectada por este pronunciamiento".

La Procuradora doña Carmen Velázquez Pacheco, en nombre y representación de la entidad Pinturas y Conservación S.L. , formalizó recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, amparado el primero, como único motivo, en la infracción de lo dispuesto por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y el segundo, en los siguientes motivos: 1) Infracción, por inaplicación o incorrecta aplicación, del artículo 1258 del Código Civil , en relación con los artículos 1100, 1124, 1308 y 1466 del mismo texto legal; 2) Infracción, por inaplicación o aplicación indebida, del artículo 1593 del Código Civil ; 3) Infracción, por inaplicación o aplicación indebida, de los artículos 1100, 1101 y concordantes del Código Civil ; y 4) Por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus", la aplicación del artículo 1593 del Código Civil y la ineficacia de la cláusula penal.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 27 de enero de 2009 por el que se acordó no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación, así como que se diera traslado del mismo a la parte recurrida, habiéndose opuesto a su estimación la demandada Elite Residencia S.L. , representada por el Procurador don Luis Carreras de Egaña.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de noviembre de 2010.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La entidad Pinturas y Conservación S.L. interpuso, ante los Juzgados de Primera Instancia de Burgos, demanda de juicio ordinario contra Elite Residencia S.L. ejerciendo acción de reclamación de cantidad derivada de liquidación de obra al considerar que, sobre las obras cuya ejecución le había sido encomendada en virtud del contrato celebrado entre ambas partes en fecha 10 de julio de 2002, se había producido un aumento de obra que la demandada estaba obligada a abonar tras la oportuna liquidación según se había estipulado en el contrato, suplicando que se dictara sentencia por la cual se condenara a la referida demandada al pago de la cantidad de 208.191,12 euros, en concepto de liquidación de obra, intereses y costas, declarando igualmente la conclusión de las obras en los términos contenidos en el Listado de Mediciones y contrato de fecha 10 de julio de 2002.

La demandada se opuso a tales pretensiones y formuló reconvención interesando que se dictara sentencia por la cual se desestimara la demanda y se condenara a Pinturas y Conservación S.L. a abonarle la cantidad de 57.688,81 euros por cobro de lo indebido, así como la de 56.494,94 euros, como indemnización por retraso en la ejecución de la obra, y al pago de las costas causadas. Dado traslado a la demandante, se opuso a dichas peticiones de la reconvención solicitando la condena en costas a la demandada reconviniente.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2006 por la que desestimó la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas por la misma, y estimó la reconvención condenando a Pinturas y Conservación S.L. a abonar a Elite Residencia S.L. la cantidad de 57.688,81 euros por cobro de lo indebido y la de 56.494,94 euros por retraso en la ejecución de la obra, así como los intereses legales correspondientes, con imposición de costas a la parte reconvenida.

La actora Pinturas y Conservación S.L. recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) dictó nueva sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006 por la que estimó parcialmente el recurso a los solos efectos de reducir la cantidad correspondiente a cobro de lo indebido a 37.692,75 euros, sin especial pronunciamiento sobre costas correspondientes a la demanda reconvencional y las causadas en la alzada, confirmando en cuanto a lo demás el "fallo" de la sentencia dictada en primera instancia.

Contra dicha resolución ha recurrido por infracción procesal y en casación la entidad demandante Pinturas y Conservación S.L. , habiendo sido admitido únicamente el recurso de casación integrado por cuatro motivos.

La parte recurrida, al formular oposición a dicho recurso, sostuvo que el mismo no debía ser admitido por defecto de cuantía, alegación que formulaba al amparo de lo establecido en el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; causa de inadmisibilidad que no ha de ser acogida en tanto que, si bien es cierto que la parte recurrente interesó en el "suplico" del escrito de interposición del recurso de casación la estimación de la demanda conforme a los pedimentos efectuados en el recurso de apelación, en éste se interesaba como petición principal la íntegra estimación de la demanda "en la que se reclamaba el pago de la cantidad de 208.191,12 euros- y sólo con carácter subsidiario la condena de la demandada a satisfacer la cantidad de 133.094,72 euros, por lo que la cuantía se mantenía por encima del mínimo que abre la posibilidad del recurso extraordinario, que es el de 150.000 euros establecido en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primero de los motivos del recurso se formula por infracción derivada de la inaplicación o incorrecta aplicación del artículo 1258 del Código Civil , en relación con los artículos 1100, 1124, 1308 y 1466 del mismo texto legal.

El motivo se desestima pues la parte recurrente se ha limitado a citar como infringido el artículo 1258 del Código Civil , relacionándolo con otros preceptos del mismo código, sin precisar siquiera si considera que la infracción de los mismos consiste en que no han sido aplicados, debiendo haberlo sido, o en que han sido aplicados erróneamente; faltando, desde luego, una mención precisa y concreta del concepto en que han podido ser infringidos y de su relación con el caso, lo que resulta especialmente significativo al mencionar preceptos referidos a la nulidad de los contratos (artículo 1308 ) o a la compraventa (artículo 1466 ), cuya relación con el supuesto de hecho enjuiciado carece de la más mínima explicación o justificación razonable.

El artículo 1258 del Código Civil es un precepto de carácter genérico que, por tanto, no es susceptible por sí de fundar un motivo de casación ( sentencias de 23 marzo 1999 , 19 abril y 6 julio 2000 , 19 febrero 2001 , 14 febrero 2002 , 21 julio y 9 octubre 2003 , 21 junio 2005 , 22 junio 2006 , 8 y 30 octubre 2007 , y 17 marzo 2008 , entre otras) a no ser que se especifique que su infracción está en relación con la de otros preceptos que no tengan tal carácter, lo que no se ha cumplido adecuadamente en el caso por la parte recurrente.

En realidad lo que se pretende mediante la formulación de dicho motivo es revisar la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, lo que está vedado en casación, pues en su caso y en los limitados supuestos que admite la jurisprudencia con amparo en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente cabe tal revisión en el seno del recurso extraordinario por infracción procesal.

Se insiste en la formulación del motivo, sin concreta relación con las infracciones legales que se afirman, que la recepción de la obra por la demandada, sin objeción de clase alguna en ese momento, impide denunciar posteriormente el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato; conclusión que no puede ser aceptada. Lo que afirma la Audiencia en su sentencia -hoy recurrida- es lo siguiente: "que la propiedad se hiciera cargo de las llaves sin protesta o reserva en su momento no es un dato determinante para inferir la inexistencia de defectos o retrasos". Tal afirmación está respaldada por los propios pronunciamientos de esta Sala que en sentencia 93/2003, de 14 febrero , viene a decir que la recepción provisional de la obra como indicativa de su terminación, según criterio de la sentencia de 25 junio 1970 , no empece a que, en general y salvo lo especialmente pactado ( sentencia de 12 diciembre 2002 ) sólo la recepción definitiva tenga efectos liberatorios para el contratista. Por su parte, la sentencia 433/2009, de 15 junio , establece que «el hecho de que la obra conste entregada, según certificado final y recepción provisional de la misma "encontrándola correcta, conforme al Proyecto y a las órdenes dadas por la Dirección Facultativa" no implica por parte del dueño de la obra renuncia al ejercicio de acciones futuras ni siquiera referidas a la corrección de la ejecución ante la posible aparición de vicios que se manifiesten con posterioridad y tampoco la renuncia al ejercicio de tales acciones por el retraso padecido, pues el mismo resulta plenamente acreditado por la simple observación de la fecha de finalización prevista en el contrato y la de la entrega efectiva, sin que el mero hecho de la recepción pueda comportar la realización de un "acto propio" con los efectos jurídicos que la jurisprudencia le reconoce en relación con el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y nada obligaba a realizar una expresa reserva de acciones por el hecho de la recepción».

Por lo ya razonado, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo del recurso de produce por inaplicación, o aplicación indebida, del artículo 1593 del Código Civil , que permite al contratista obtener un incremento de precio en las obras por ajuste alzado cuando exista aumento de obra, siempre que hubiera dado su autorización el propietario; incremento que, reclamado en la demanda, fue desestimado por la sentencia que se impugna.

El motivo se desestima. En primer lugar, la Audiencia no reconoce la existencia de aumento de obra alguno que dé derecho a obtener el solicitado incremento del precio, por lo que nuevamente reconduce el motivo al excluido ámbito de la valoración probatoria; y, en segundo lugar, los posibles aumentos de obra estaban expresamente previstos en el contrato en cuanto a la forma en que habrían de ser efectivos y así, en su cláusula quinta se decía que «las modificaciones por aumentos de unidades de obra no implicarán variación del plazo salvo que así se exprese previamente por escrito, firmado por ambas partes y autorizado por la Dirección Técnica. En dicho documento se consignarán los cargos o abonos o precios contradictorios que procedan; y en caso (sic), la ampliación o reducción del plazo de ejecución». No constando aumento de obra alguno con cumplimiento de lo previsto contractualmente, la Audiencia ha considerado correctamente que no existen tales aumentos a los efectos ahora pretendidos.

El tercer motivo denuncia, nuevamente por inaplicación o aplicación indebida, la infracción de los artículos 1100, 1101 y concordantes del Código Civil , considerando que la sentencia impugnada infringe tales preceptos al aplicar a la parte recurrente penalización por retraso en la ejecución de la obra.

El motivo se desestima por varias razones. En primer lugar incurre en contradicción, como el anterior, al no precisar si los preceptos que se dicen infringidos no han sido aplicados debiendo serlo o, por el contrario, se han aplicado indebidamente. En segundo lugar incide en el defecto casacional de citar como infringidos determinados preceptos y sus concordantes, trasladando improcedentemente al Tribunal la carga de determinar otras posibles normas que hayan podido ser vulneradas, lo que no resulta admitido por esta Sala pudiendo ser citada al respecto la reciente sentencia 79/2010, de 10 marzo , según la cual «no es admisible la cita de la norma o normas infringidas mediante la fórmula genérica "y siguientes" o "y concordantes", pues, como en infinidad de ocasiones ha declarado esta Sala (por todas, STS de 28 de enero de 2009 ), la debida identificación de la norma que se alegue como vulnerada es una carga del recurrente en casación, exigible también con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, como claramente se desprende de sus artículos 477.1 y 481.1 ». Y en tercer lugar, se citan como infringidos los artículos 1100 y 1101 del Código Civil sobre la mora del deudor y sus efectos, pero no los más específicos sobre las obligaciones con cláusula penal, siendo así que, en todo caso, la apreciación del retraso en la ejecución y la responsabilidad derivada de la misma, prevista en el contrato a modo de cláusula penal, ha sido correctamente aplicada, pues inútilmente pretende la parte recurrente justificar el retraso padecido en la ejecución mediante la aplicación de distintas estipulaciones contractuales, cuando existe una -la cláusula quinta , ya citada- que claramente contempla el supuesto de variación del plazo inicialmente pactado, que ni siquiera se produce automáticamente por aumentos en las unidades de obra a ejecutar, sino que la posible ampliación del plazo se concebía como excepcional y, en todo caso, requería acuerdo por escrito firmado por ambas partes y autorizado por la dirección técnica, lo que no consta que se haya producido.

El cuarto motivo carece de sustantividad propia y ha de ser rechazado, pues, sin citar infracción legal alguna distinta de las correspondientes a los motivos anteriores, trae a colación la doctrina jurisprudencial de esta Sala referida a las normas cuya infracción se había denunciado con anterioridad, limitándose por ello a integrar y completar los anteriores motivos, puesto que la infracción de jurisprudencia tiene su sede adecuada en el recurso formulado por interés casacional (artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en el cual, entre otras causas alternativas, ha de ser alegada para apoyar la infracción legal que se considere producida; lo que no ocurre en los supuestos en que el recurso de casación procede por la cuantía del asunto litigioso (artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pues en tal caso basta la denuncia de infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en cuyo apoyo efectivamente cabe la cita jurisprudencial, comprendida en los mismos motivos, exclusivamente a efectos de favorecer la alegación sobre la infracción legal que necesariamente constituye el núcleo del motivo.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas del mismo a la parte recurrente (artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.