STS 4/2011, 24 de Enero de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules, instruyó sumario 2/08 contra Faustino por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 27 de abril de dos mil díez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre el mes de septiembre de 2006, el procesado D. Faustino, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en contacto con Inocencio de 13 años de edad, con ocasión de las fiestas de la localidad de Villavieja de la que ambos son vecinos, entablando conversación y despertando el interés del menor en relación con la fotografía a la que era muy aficionado, solicitándole su número de teléfono para quedar y realizarle unas fotos. Pasados unos días y al no localizarlo se lo comunicó a sus amigos quienes lo pusieron en su conocimiento acercándose el menor a su domicilio sin encontrarlo.

El día 14 de octubre de 2006, el procesado se presentó en compañía de un amigo en el bar que regenta Dª Leticia, madre del menor, a quien le facilitó su número de teléfono para que su hijo lo llamara para realizarle las fotos.

Esa misma tarde y tras efectuar la llamada Germán quedó con el procesado sobre las 17 horas y cuando se dirigía hacia su domicilio, este que lo estaba esperando en su vehículo con la puerta abierta y el motor en marcha, lo llamó subiendo el menor en el vehículo desconociendo hacia donde le quería llevar. Tras circular unos veinte minutos llegaron a una finca rústica propiedad del procesado sita en el término municipal de Onda en un lugar no habitado por donde no transitan vehículos y en la que se halla ubicada una caseta de aperos. Una vez descendieron del vehículo y tras haberle mostrado durante el trayecto un álbum de fotos entre las que se encontraban las de cuatro menores, semidesnudos, procedió a realizarle varias fotos, no sin antes besarlo en la boca con la excusa de que era para que sus labios cogieran brillo, acción que repitió varias veces. Seguidamente y con el mismo propósito de satisfacer sus deseos sexuales lo llevó hacia la caseta, cerrando la puerta con cerrojo y tras desplegar una colchoneta en el suelo, le quitó la ropa haciendo lo propio el procesado, diciéndole que se quitara los calzoncillos lo que hizo el menor ante la sorpresa de la situación y confiado porque el procesado era pesona conocida en el pueblo, de buena familia, casado y con hijos. Acto seguido comenzó a masajearle el culo, besándole y metiéndole el dedo en el ano para posteriormente el pene gritándole el menor que parara. Seguidamente lo besó y le dijo que le chupara el pene, lo que así hizo Germán por sentir miedo y dado el paraje en que se encontraba. Durante el trayecto de vuelta no pronunció palabra y al llegar a su casa se acurrucó en un sofá por lo que al verle su madre tan raro le preguntó que le pasaba a lo que tras mucha insistencia le manifestó que le había pasado una cosa muy grave, relatándole tras ponerse a llorar, sólo parte de lo sucedido, no sin antes decirle que a su padre no se lo contara.

A los cuatro días de los hechos y tras convercer al menor presentaron la denuncia ante el juzgado por haber recabado asesoramiento de la Conselleria de Bienestar Social, siendo explorado por el médico forense quien apreció una fisura en el ano en fase de curación compatible con penetración anal invirtiendo en su curación 7 días, curando sin defecto o deformidad.

A consecuencia de estos hechos Inocencio tuvo que ser sometido a tratamiento psicológico, en el que continua en la actualidad en el Centro Espill".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Absolvemos a Faustino del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

Debemos condenar y condenamos a Faustino como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales ya tipificado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena y prohibición de aproximarse al menor, y comunicarse con el mismo a través de cualquier medio en un radio de 200 metros por tiempo de 5 años en virtud de lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal y a que indemnice a Inocencio en la cantidad de 20.000 euros y pago de las costas incluidas las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Faustino ; y de la acusación particular de Germán y Leticia (padres del menor Inocencio ), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Faustino :

Sostiene el motivo que la única prueba en la que se basa el Tribunal a quo es en el testimonio de la víctima menor y de su madre, las cuales no puede enervar el derecho a la presunción de inocencie porque el testimoio del menor no es fiable al incurrir en contradicciones en punto a si eyaculó o no el procesado, al orden de las relaciones sexuales (felación y penetración anal) y la existencia de una peca en la ingle del procesado, que no existe.

Se defiende en el motivo la inexistencia del prevalimiento y la existencia de una relación sexual mutuamente consentida.

La representación de la acusación particular de D. Germán y de Dª Leticia en nombre del menor de edad Inocencio :

ÚNICO.- Sostiene el motivo que estamos en presencia de unos hechos constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 CP y no de abusos sexuales con prevalimiento del art. 182 en relación con el art. 181.3º CP, al estimar que concurre el requisito de la intimidación, con cita jurisprudencial.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de enero de 2011.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual, siendo absuelto del delito de agresión sexual, al declararse probado, en síntesis que el acusado contactó con el menor de trece años de edad, víctima en los hechos, aficionado a la fotografía. Quedó con el menor, con autorización de la madre para la realización de unas fotografías. Se traslada en en el coche del acusado a una finca de su propiedad, por la que no pasan vehículos, en la que existe una construcción, cuya puerta cierra. Proceden a visionar fotografías que había realizado a otros niños, semidesnudos, y procede a realizarle fotos, "no sin antes besarlo en la boca con la excusa de que era para sus labios cogieran brillo, acción que repitió varias veces". Se adentran en la caseta, que cierra con cerrojo y tras desplegar una colchoneta en el suelo, le quitó la ropa haciendo lo propio el acusado, diciendole que se quitara los calzoncillos lo que hizo el menor ante la sorpresa de la situación y confiado porque el procesado era persona conocida en el pueblo, de buena familia, casado y con hijos". Resalta el hecho que el acusado le "manosea el culo, besándole y metiéndole el dedo en el ano para posteriormente introducirle el pene gritandole el menor que parara. Seguidamente lo besó y le dijo que le chupara el pene, lo que así hizo por sentir miedo y dado el paraje en el que se encontraba". Se declara que el menor volvió a su casa y se acurrucó en un sofá lo que fue advertido por al madre que indagó sobre lo sucedido hasta que, pasados unos días, el menor se lo contó y procedieron a la denuncia de los hechos.

En la fundamentación de la sentencia el tribunal arguye sobre la prueba practicada y concluye afirmando que "ninguna duda tiene la Sala en cuanto a la realidad de las dos relaciones sexuales mantenidas por el procesado con el menor, una por vía anal y otra bucal". No alcanza la misma convicción respecto a la existencia de violencia o intimidación, sino de abuso sexual con prevalimento que concreta en la diferencia de edad, 50 y 13 años respectivamente, el tratarse de una persona conocida en el pueblo (con tan solo 3.500 habitantes) y participar y colaborar en la televisión local. Así concluye "el procesado era persona de fiar, por así decirlo, y hasta la madre de la víctima lo conocía y fue precisamente ella quien le dió el telefóno... En esa situación de preponderancia derivada de dichas circunstancias en las que Germán no se opuso a cuanto le hacía y pedía el acusado, aprovechando este la existencia de esa situación objetiva de ventaja o superioridad sobre Germán...". De esta manera, el debate entre los tipos de subsunción, la agresión o el abuso sexual, o resuelve la sentencia afirmando que no hubo una acción dirigida a vencer la resistencia, sino que la víctima, por las razones que expone en el hecho probado, dejó hacer a lo que el procesado pedía.

En el primer motivo de la oposición denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo reproduce la jurisrudencia de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho que invoca, con una argumentación que, forzosamente, ha de ser reproducida en el esta Sentencia. Seguidamente, destaca lo que considera contradicciones en el testimonio del menor o, mas concretamente, entre lo que el menor declaró y lo que los peritos psicólogos recogen en sus dictámentes que el menor les declaró. Tambien destaca lo que considera ilógico sobre la fuerza realizada en la penetración anal y la nimiedad de las lesiones padecidas por el menor.

El motivo se desestima. Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, y a la racionalidad de la convicción expresada en la motivación de la sentencia, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a lo que el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena. La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a la declaración fáctica. Así en primer lugar el tribunal refiere las declaraciones de los testigos en el hecho, de manera principal a la declaración del menor, quien relató los hechos acaecidos. Respecto a esa declaración el tribunal declara que no atisba una motivación espuria ni un ánimo de revancha ni de obtener un beneficio que perturbe el contenido de prueba de cargo de esa testifical. También valora la declaración del acusado, comprobando las declaraciones en el sumario y en el juicio oral, destacado lo que es coincidente en las declaraciones y lo ilógico de alguna de sus manifestaciones, como el traslado a la finca de su propiedad para revisar un sistema de riego, para lo que no hacía falta llevar al niño. Destaca la existencia de corroboraciones al testimonio del menor, como las que resultan de la pericial psicológica de las psicólogas que le atendieron desde el momento de la denuncia, y todavía le atienden al tiempo del enjuiciamiento, y la pericial médica al reseñar la existencia de una fisura anal compatible con los hechos denunciados. De ello existe constancia pericial y obra en la causa tanto la referente a las secuelas físicas del hecho como a las psicológicas. Las periciales son concluyentes respecto a los hechos denunciados y no valoradas por el tribunal de instancia en una extensa motivación de la convicción obtenida de las declaraciones personales y de la prueba pericial oída en el juicio oral.

El recurrente, en definitiva, no niega la existencia de prueba sobre los hechos, sino que realiza una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio oral, extremo que no compete a esta sala que no ha percibido la práctica de la prueba.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por al indebida aplicación de los arts. 181 1 y 3 en relación con el art, 182.1 del Código penal.

Previamente al análisis del motivo conviene realizar una precisión que el recurrente parece solicitar. Sostiene que existe cierta incongruencia en la sentencia al aplicar conjuntamente, el apartado 1 del art. 181, que tipifica el delito de abuso sexual sin consentimiento y le señala una penalidad, y el número 3 del mismo artículo que designa la misma pena cuando el consentimiento aparezca viciado por prevalimiento. No existe una aplicación conjunta de los dos preceptos, sino la tipificación de los hechos se encuentren el aparado tercero del art. 181 que se remite a la penalidad del art. 181, apartado primero. No se trata de una aplicación de las dos figuras penales, el abuso sexual sin violencia y sin consentimiento, y el del prevalimiento, sino que la figura aplicable es la del apartado tercero, en tanto que el apartado primero contiene la penalidad correspondiente al hecho.

Discute el recurrente la existencia de prevalimiento en los hechos y a este aspecto de la impugnación hemos de referirinos. De acuerdo a nuestra jrusiprudencia lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la "agresión sexual" del artículo 178 del Código Penal, se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. A partir de la concurrencia de las exigencias del tipo de abuso sexual, establecidas en el art. 181 del Código Penal, que son siempre los tres elementos básicos de ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual, el Código Penal establece un subtipo agravado en el art. 182, con mayor penalidad, cuando los actos sexuales que integran la acción nuclear del abuso consisten precisamente en alguno de los previstos en el apartado 1 del art. 182. Se trata por tanto de una especificación del tipo genérico del art. 181 fundamentado en el mayor desvalor del acto atentatorio sexual, genéricamente provisto en el tipo básico, cuando específicamente consiste en un acceso carnal o en una introducción de las previstas en el art. 182.

El tribunal de instancia no yerra en la aplicación del tipo del art. 181.3, al que corresponde al penalidad señalada en el artr. 181.1 del Código. Se afirma en el hecho probado, y se motiva en la sentencia, que el acusado y la víctima presentan una acusada diferencia de edad, 50 y 13 años respectivamente, lo que comporta un notable ascendente derivado de la edad y posición social. Además, que el acusado entabló relación con su víctima a través de la fotografía a la que el menor era aficionado, en tanto que el recurrente participaba y colaboraba en la televisión local, por lo tanto, con conocimiento es en lo audiovisual que era afición del menor; se afirma que el acusado era conocido en el pueblo, y que el menor lo conocía como persona respetada en el pueblo, casado y con hijos. Los hechos se desarrollan en una finca apartada de la población y sin circulación de vehículos o personas. Este conjunto de hechos hace que, como se motiva en la sentencia, la víctima no se opusiera y dejara hacer lo que el acusado pedía. El hecho probado describe un supuesto en el que el abuso sexual se produce porque la víctima tiene su voluntad viciada ante la situación de prevalimiento que se describe en el hecho probado.

La acreditación de la situación de prevalimiento debe inferirse de los hechos declarados probados y esta inferencia resulta lógica desde los presupuestos fácticos que el tribunal refiere como probados y a los que nos hemos referido.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE LOS PADRES DE LA VÍCTIMA Germán

Formalizan un único motivo en el que denuncian el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del tipo penal de la agresión sexual, de los arts. 179 del Código penal, y la indebida aplicación del art. 181 del Código. Entiende el recurrente que el hecho probado ha sido erróneamente subsumido en el abuso sexual, cuando lo que se relata es subsumible en la tipicidad de la agresión sexual, al referir, como presupuesto de la queja que plantea, que el menor accedió a la penetración bucal "por sentir miedo y dado el paraje en el que se encontraba".

No le falta razón a los recurrentes cuando expresan que ese concreto apartado fáctico que selecciona del hecho probado permite la subsunción que postula en el delito de agresión sexual. Lo que ocurre es que el hecho es mas prolijo en la expresión de lo probado. Así refiere que la conducta del acusado se inicia con las llamadas del menor al acusado para quedar por el asunto de las fotografías a la que era aficionado, hasta el punto que la propia madre es la que recoge el número de teléfono para asegurar el encuentro. En el hecho probado no se relatan hechos de violencia o intimidación, sino que el niño es besado, con la excusa de hacer brillar los labios, el niño se desnuda sin oponer resistencia. El acusado introduce los dedos en el ano del menor, sin oposición por el menor, según se declara probado, y es sodomizado hasta que el menor manifiesta dolor, momento en el que cesa en la acción. Seguidamente, en unidad de acto según se motiva en la sentencia, es cuando el acusado solicita que le chupe el pene, y en este contexto la frase, lo hizo por miedo y dado el paraje en el que se encontaba, carece del sentido de expresar una intimidación que la tipicidad requiere, por lo que ningún error cabe declarar.

III.

FALLO