Sentencia nº 16/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 20 de Enero de 2011

Procedimiento:PENAL
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:20 de Enero de 2011
Número de Resolución:16/2011
Número de Recurso:10823/2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. La omisión en que incurren los Jueces de instancia adquiere singular relieve si se repara en que la reivindicada alteración de la imputabilidad ya fue hecha valer por la defensa durante la fase de instrucción. En efecto, al folio 410 de la causa obra un documento expedido por la Consejería de Trabajo y Servicios Sociales de la Junta de Galicia en el que se refleja una "Calificación de Minusvalía", señalando el padecimiento antes mencionado de "ulcus péptico, retraso mental asociado a trastornos de conducta", diagnosticando una minusvalía del 65% que supera el mínimo establecido para el reconocimiento de la condición de minusválido. Con fundamento en tales antecedentes, el equipo de valoración calificó esa minusvalía como definitiva. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Alfonso , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, en el rollo nº P.O. 16/08 -A dimanante del procedimiento de origen: S. 1/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo, por delito de agresión sexual, contra Alfonso, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador don José Luis Torrijos León. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo, instruyó Sumario número 1/2008, contra Alfonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segunda) Rollo P.O. 16/08-A que, con fecha 3 de junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO : Probado y así se declara que entre las 00 horas y la 1 del día 7 de Enero de 2.004, el procesado, Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba celebrando un cumpleaños en la vivienda ocupada por su hermano y su compañera sentimental sita en el nº NUM000 NUM001 de Camiño DIRECCION000 en esta ciudad de Lugo, tras ingerir gran cantidad de bebidas alcohólicas que mermaban ligeramente su capacidad de entender y querer, se dirigió a la habitación en la que dormía Coral, de 6 años de edad, hija de la compañera sentimental de su hermano, llamada Eloisa, y una vez en su interior se desnudó, al tiempo que desnudaba a la menor, colocándose sobre ella al tiempo que la conminaba a guardar silencio, llegando a efectuar diversos tocamientos y a mantener contacto bucal con los genitales de la menor, intentando llevar a cabo la penetración vaginal, lo que no consiguió al ser sorprendido por la madre de la niña.

Esta, examinada en el Centro Xeral Calde a donde fue conducida por sus familiares, presentaba petequias generalizadas en toda la cara y retroauriculares, erosiones en ambas caras laterales del cuello y eritema en hombros. Asimismo explorada por el médico ginecólogo se observó introito edematizado y enrojecido, lo mismo que el clítoris, apreciándose igualmente lesiones en cara interna de labios mayores, vulva con manchas de sangre e himen íntegro. Estas lesiones tardaron en curar en 8 días con una sola primera asistencia consistente en observación, curando sin secuelas ya que no se objetivaron alteraciones psíquicas en la menor.

La atención médica de la misma prestada por el SERGAS Ascendió a 366,13 €" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos de condenar y condenamos a Alfonso, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 9 años de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 100 m. de Coral o de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de 10 años, y el abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Coral a través de su madre, en la cantidad de 3.000 € y en 240 € por las lesiones sufridas; asimismo indemnizará al SERGAS en 366,13 € por los gastos médicos acreditados, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C ." (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Alfonso, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los arts. 24.2, 120.3 y 24.1 de la CE. II.- Infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio de legalidad y deber de motivación que proclaman los arts. 25 y 120 de la CE. III y IV.- Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, y por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, al existir infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de noviembre de 2010, interesó la admisión a trámite del recurso interpuesto, APOYANDO EXPRESAMENTE (Motivo Primero. 3º y 4º), e impugnó el resto de los motivos.

Sexto

Por Providencia de 11 de enero de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de enero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La defensa de Alfonso interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó como autor de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de cien metros a Coral o de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de 10 años.

    Se formalizan cuatro motivos de casación. Siguiendo la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), procede iniciar nuestro examen por el tercero de los motivos, en el que, al amparo del art. 851.3 de la LECrim, se denuncia incongruencia omisiva, al no haberse resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

    Ya anticipamos que el motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

  2. - A juicio de la defensa, la sentencia cuestionada no hace mención alguna a la eximente prevista en el art. 20.1 y, en su caso, atenuante del art. 21.1 del CP, que fueron expresamente alegadas en las conclusiones definitivas. La minusvalía de Alfonso -se razona- fue puesta de manifiesto en todo momento durante el desarrollo del proceso. De hecho, se aportó documentación que acreditaba el diagnóstico de aquél como enfermo de "... ulcus péptico, retraso mental asociado a trastornos de conducta, siendo el porcentaje total de la minusvalía del 65%". La sentencia hace alusión al grado de embriaguez del recurrente, pero omite todo pronunciamiento sobre la anomalía o alteración de la percepción que habría impedido comprender el alcance de la licitud del hecho.

    Tiene razón el recurrente.

    Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 CE cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre, 8/2004, de 9 de febrero, F. 4 ; 52/2005, de 14 de marzo, F. 2 ; 67/2007, de 27 de marzo, F. 2 ; 138/2007, de 4 de junio, F. 2 ; 165/2008, de 15 de diciembre, F. 2).

    Esta misma Sala, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos procesales de la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, señalando que esta denuncia es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio ).

    Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestra STS 933/2010, 27 de octubre - la incidencia que, en la alegación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim, puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

    Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ. Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

    Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio, en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

  3. - Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, resulta evidente que esta Sala no puede subsanar la omisión en que ha incurrido el Tribunal de instancia.

    Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando se refiere a la expresa mención en el acta del juicio oral de cómo la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando que subsidiariamente "... se aprecie la eximente del art. 21 del CP en relación con la eximente del art. 20.1 y atenuante 21.1 del CP" ( sic ). Esta pretensión, además, aparece claramente recogida en el apartado 3º, párrafo segundo de los antecedentes de hecho de la sentencia que es objeto de recurso. El órgano decisorio, sin embargo, no ha considerado oportuno incluir la menor referencia a ningún tipo de datos fácticos que justificaran la apreciación o, en su caso, rechazo de la alteración de la imputabilidad que la defensa atribuye a Alfonso.

    Es cierto también que el FJ 4º contiene un razonamiento que incluye una referencia a los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del acusado, sin embargo, nada de ello tiene que ver con la existencia de la anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

    La omisión en que incurren los Jueces de instancia adquiere singular relieve si se repara en que la reivindicada alteración de la imputabilidad ya fue hecha valer por la defensa durante la fase de instrucción. En efecto, al folio 410 de la causa obra un documento expedido por la Consejería de Trabajo y Servicios Sociales de la Junta de Galicia -Delegación de Lugo- en el que se refleja una " Calificación de Minusvalía", señalando el padecimiento antes mencionado de " ulcus péptico, retraso mental asociado a trastornos de conducta", diagnosticando una minusvalía del 65% que supera el mínimo establecido para el reconocimiento de la condición de minusválido. Con fundamento en tales antecedentes, el equipo de valoración calificó esa minusvalía como definitiva.

    Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2009, la representación legal del acusado interesó que Alfonso fuera "... examinado por el Médico Forense a fin de que determine si padece alguna enfermedad psíquica que limite sus capacidades, puesto que al mismo le ha sido reconocida una minusvalía, sin que esta parte pueda aportar documento alguno que lo acredite por no disponer de los mismos" (folio 363) .

    Es también expresión de la trascendencia de la omisión padecida en la sentencia de instancia, el hecho de que el examen médico del imputado, verificado durante la instrucción en la Clínica Forense y suscrito por los doctores Almudena y Antonieta, fue incorporado a la causa -folios 404 y 405-, siendo objeto de debate durante el desarrollo de la prueba pericial practicada en el plenario, acto en el que, según consta en el acta del juicio, dictaminaron ambos médicos por videoconferencia.

    La propia defensa que hoy reivindica una respuesta a su pretensión, llegó a recurrir en reforma y subsidiaria apelación -siendo estimada su impugnación por la Audiencia Provincial de Lugo- la denegación por el Instructor de que el examen psiquiátrico del acusado se practicara de nuevo disponiendo de los antecedentes clínicos de Alfonso. En los folios 490 a 496 constan antecedentes psiquiátricos del procesado y al folio 518 existe el dictamen final de los médicos forenses ratificando el practicado con anterioridad.

    Cuanto antecede demuestra que la alegada alteración de la imputabilidad no se limitó a un argumento colateral, complementario o de apoyo a la tesis del consumo de alcohol, sobre el que sí se pronunció el Tribunal de instancia. El recurrente ha acreditado - y esta Sala ha comprobado por sí, al amparo del art. 899 de la LECrim - que las dificultades del procesado para captar el mensaje imperativo de la norma penal fueron objeto de debate y debieron haber dado lugar a un pronunciamiento expreso en la sentencia de instancia, omisión que no puede ahora ser subsanada por esta Sala.

    En consecuencia, procede reponer las actuaciones al momento que tenían cuando se cometió la infracción procesal denunciada, debiendo pronunciarse de forma expresa la Audiencia Provincial acerca de la concurrencia o ausencia de la eximente y, en su caso, atenuantes que fueron objeto de alegación formal por la defensa de Alfonso.

  4. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Alfonso , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual, por estimación parcial del motivo tercero, por quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, reponiendo las actuaciones al momento que tenían cuando se cometió la infracción procesal denunciada, debiendo pronunciarse de forma expresa la misma Sala sentenciadora acerca de la concurrencia o ausencia de la eximente y, en su caso, atenuantes que fueron objeto de alegación formal por la defensa de Alfonso en conclusiones definitivas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.