STS 164/2009, 13 de Febrero de 2009

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2009:1490
Número de Recurso10591/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución164/2009
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil nueve En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que

ante Nos pende interpuesto por los procesados Santiago Y Evaristo, contra Sentencia núm. 72/2007, de 15 de noviembre de 2007 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 137/2005 dimanante del Sumario núm. 41/2005 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, seguido por delito contra la salud pública contra Santiago, Juan Pablo, Evaristo, Rita y Rubén ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Evaristo rerpesentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Rodríguez Gil y defendido por la Letrada Doña Cristina Quero Cano, y Santiago representadado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Colina Sánchez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Díaz Aparicio.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 41/2005 por delito contra la salud pública contra Santiago, Juan Pablo, Evaristo, Rita y Rubén, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 15 de noviembre de 2007 dictó Sentencia núm. 72/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º.- A finales del año 2004 Evaristo, mayor de edad con antecedentes penales no computables, contactó con Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de introducir en España una gran cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína) desde Sudamérica, en la que para poder llevar cabo a dicha operación se pretendía el traslado a España de una maquinaria de obras públicas en cuyo interior se introduciría la sustancia. Santiago, Constructor de Obras Públicas, aceptó participar en la operación facilitando la adquisición y el traslado de una máquina retroexcavadora desde Chile, país en el que había trabajado en labores de su actividad, y mantenía contactos con personas allí residentes, de forma especial con una persona a la que denominaremos a efectos identificativos como SHIVER, declarado en rebeldía en esta causa, que permitirían la labor de acondicionar y ocultar la máquina y posteriormente su remisión a España. Evaristo asimismo y con idéntica finalidad mantenía contactos con diversas personas de origen colombiano que actuaban organizadamente entre ellas la persona procesada y en rebeldía en la presente causa al que a efectos identificativos denominaremos FREINER que estaba asistido de su cuñado el también procesado Rubén mayor dede edad de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales y utilizaba los servicios de Rita, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales. El día 1 de febrero de 2005 se produce en la localidad de Trujillo (Cáceres) una reunión en el Hotel Las Gaviotas a la que asisten Evaristo, Santiago, Rubén y el denominado Freiner, habiendo participado en los contactos precisos para llevar a cabo la misma Rita. Evaristo contacta asímismo con otra persona denominada a efectos identificativos sin que conste su identificación real como TÚNEZ a la que días después facilita una clave que dice ser el número del bastidor del chasis de un furgón con la numeración 00584128898200 coincidiendo los once primeros números con un número telefónico de Colombia y los tres últimos con la cifra de 200, en la que insiste Evaristo repetidas veces para facilitar su comprensión por el interlocutor. El día 11 de Febrero de 2005 se reúnen en Navalmoral de la Mata (Cáceres) Evaristo, Rubén y el denominado Túnez, no asistiendo a pesar de estar citado Santiago, según se quejo posteriormente Evaristo. Dicha reunión se reitera el día 16 de febrero de 2005 en la localidad de San Pedro de Mérida (Badajoz) asistiendo Evaristo, Rubén, el denominado Túnez y otra persona denominada a efectos identificativos como Santo, sin que asista a pesar de estar citado Santiago, según se quejó posteriormente Evaristo. Dicha reunión se reitera el día 18 de febrero de 2005, en la localidad de San Pedro de Mérida (Badajoz) asistiendo Evaristo, Rubén, el denominado Túnez y otra persona denominada a efectos identificativos como Santo, sin que asista a pesar de estar citado Santiago, pero con quien se habla telefónicamente por parte de Evaristo indicando estar todo listo y preparado. El día 7 de marzo de 2005 se reúnen en Madrid, Evaristo, Rita, el denominado Túnez y otra persona no identificada, recibiendo Evaristo dinero para viajar a Chile, posteriormente Rita anuncia al citado Evaristo que le ha reservado viaje a Chile para el día 15 de marzo. Se realiza el viaje a Chile a mediados de Marzo por parte de Evaristo y Santiago, de forma separada en la ida, pero volviendo juntos en el mismo vuelo de la compañía Lan-Chile el día 27 de marzo de 2005. El día 30 de marzo de 2005 habiendo sido avisado Santiago por Alberto que ya tenía la máquina retroexcavadora, se produce el vuelo conjunto de Evaristo y Santiago a Chile. El día 18 de abril de 2005 Santiago, utilizando los servicios de Juan Pablo, mayor de edad sin antecedentes penales, facilita a Alberto el nombre y dirección a la que habría de enviarse la máquina "Zanja Territorial y Obra Civil, SL" en la creencia por parte del primero de tratarse de una operación normal de compra de maquinaria para la actividad de Santiago en la que colaboraba el citado Juan Pablo, y con el absoluto desconocimiento de la citada entidad y de su titular Juan Carlos, de los que tenía datos Santiago por otra importación de Chile de un motor para maquinaria industrial, operación realizada previamente. El día 6 de mayo de 2005 viaja Evaristo a Chile, haciéndolo Santiago el día 9 siguiente. Ese mismo día Santiago interesó a Evaristo que le pidiera al denominado Freiner más dinero para el viaje, que le es entregado en una reunión junto a un concesionario Volkswagen camino del aeropuerto en una reunión a la que asisten Santiago, y los denominados Tunes y Santo, Juan Pablo que acompañaba a Santiago en el viaje de Extremadura donde residían al aeropuerto de Barajas, se mantuvo al margen de la entrevista alejado de ella. Evaristo y Santiago llevan a cabo en Chile el acondicionamiento de la máquina y la introducción de la sutancia en el interior de la misma, si bien al no disponer de toda la cantidad solicitada, y tras haberse caído de la máquina Evaristo, lesionándose en la espalda, regresan a España el día 17 de mayo de 2005. Evaristo vuelve a Chile el día 21 de mayo de 2005, utilizando billete que le facilita Rita, llegando a Chile, culminando su trabajo de ubicación de la sustancia en la máquina y volviendo a España el día 30 de mayo de 2005. Santiago fue requerido por el denominado Frainer, para que acreditara la remisión de la máquina, por lo que el citado Santiago interesó al denominado Shiver le enviara la documentación, y pide a Juan Pablo la reciba en la empresa de su familia Auto Recambios Gajardo de Fuente del Maestro (Badajoz), facilitando los datos Santiago al denominado Shiver, y recibiendo de éste la comunicación de que le empresa remisoria era Grupo Convic Chile SA y la transitaria Bass Cargo. El día 7 de julio de 2005 se recibe la documentación en el taller de Auto Recambios Gajardo por el padre de Juan Pablo, que se la da a éste quien hace entrega de la misma a su vez a Santiago el mismo día. La máquina resultó ser una retroexcavadora marca Caterpillar modelo E-120-B número de serie 7- NF-01447 modelo motor S4K-T interviniendo la entidad remisoria citada, así como la transitaria y la destinataria, éstas dos últimas sin conocimiento de su contenido y de la propia operación respectivamente. Llegada la máquina citada al puerto de Valencia en contenedor el día 10 de julio de 2005 Juan Pablo por encargo de Santiago y dentro del marco de la colaboración que mantenía con éste, realiza presiones para la salida del contenedor del puerto y el transporte a Extremadura, contactando con un transportista que les había hecho servicios anteriormente en las relaciones mantenidas con Zanja Territorial y Obra Civil SL llamado Juan Ramón. Avisado Juan Carlos, titular de la citada empresa destinataria, puesto al habla con Santiago, consistente en la recepción de la máquina en la creencia de ser un error motivado por una importación inocua anterior tal como le insiste el citado Santiago. Por su parte Juan Pablo mantiene contactos con Juan Ramón, transportista conocido de operaciones anteriores de transporte de maquinaria inocua, y que facilita la salida de la máquina del puerto, su desembalaje del contenedor y por medio de otro transportista su traslado a Extremadura. El lugar de entrega de la maquinaria era desconocido por el transportista y por Juan Pablo, recibiendo éste de Santiago la indicación exacta, tras varios requerimientos. El día 19 de julio de 2005, se realiza el porte de la máquina que es depositada al aire libre en el Cruce de Herrerías (Cáceres) lugar fijado finalmente por Santiago, en el que permanece al aire libre hasta el día 22 de julio de 2005 en que se traslada a Mérida (Badajoz) depositada en el Camino de las Magdalenas. Conscientes Evaristo y Santiago de que la máquina estaba siendo vigilada por Fuerza de Seguridad del Estado a fin de detener a quien se ocupara de la misma, mantienen conversaciones en tal sentido. Los días 25 y 26 de julio de 2005 se produce la detención de Evaristo, Santiago y Juan Pablo, procediéndose a la inspección de la máquina retroexcavadora, encontrándose en el interior de su brazo doscientos paquetes rectangulares conteniendo: 172.171,5 gramos netos de sustancia identificada como cocaína con índice de pureza en cocaína base del 74,1%; 7.749,2 gramos netos de sustancia identificada como cocaína con un índice de pureza en cocaína base del 78,5 %; 9.787 gramos de sustancia identificada como cocaína con índice de pureza en cocaína base del 77,9 %, y 2.982,9 gramos netos de sustancia identificada como cocaína con un índice de pureza en cocaína base del 80%, con un valor peritado todo ello de 6.395.894 euros en el mercado ilícito. Dicha sustancia estaba dividida en paquetes recubiertos de plancha metálica. A Santiago se le intervienen en el momento de su detención un teléfono móvil y 484,25 euros y en sus diversos domicilios 4.355 euros. A Evaristo se le intervienen en el momento de su detención 954 euros y los vehículos Mercedes C220 matrícula.... BJN, Skoda Octavia matrícula KU.-....-IK y Fiat Ducato matrícula.... RGN a nombre de su mujer, en la que se ubica tras los asientos un compartimento oculto. Posteriormente el 8 de agosto de 2005 se detiene a Rubén que había cambiado de domicilio tras la separación de su esposa, hermana del denominado Freiner, encontrándose en su poder 315 euros y en el domicilio en el que habita en unión de Manuel la cantidad de 15.465 euros, siendo encontradas en habitaciones no ocupadas por Rubén la cantidad de 12.624 euros que fueron intervenidas y que eran propiedad de Manuel y de su hermano. Rita fue detenida el día 7 de noviembre de 2005, ocupándosele en su domicilio una balanza de precisión; 4 planchas de acero; un móvil; una videocámara; más planchas y un trozo de madera cuadrado con agujeros. "

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a: A) a Evaristo, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, de sustancia que causa grave perjuicio para la salud y en cantidad de notoria importancia sin concurrencia de organización ni por tanto jefatura de la misma, la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN y multa del cuádruplo del valor de la mercancía intervenida que asciende a 15.000.000 de euros. B) a Santiago, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, de sustancia que causa grave perjuicio para la salud en cantidad de notoria importancia sin organización y con la atenuante específica de arrepentimiento, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez millones de euros. C) a Rubén, como cómplice responsable de un delito ya definido contra la salud pública, de sustancia que causa grave perjuicio para la salud en cantidad de notoria importancia sin organización a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez millones de euros. D) a Rita, en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud púlica, de sustancia que causa grave perjuicio para la salud en cantidad de notoria importancia, la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de diez millones de euros. Procede imponer a los procesados condenados la pena accesoria de inhabilitación absoluta, conforme a lo previsto en el art. 56.2 del Código penal , habida cuenta la pena impuesta y la gravedad ya ponderada del delito que genera la condena. De acuerdo con lo previsto en el art. 58.1 del Código Penal citado le será de abono a los penados la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le haya servido por aplicación a minorar otra distinta. II.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pablo del delito por el que venía siendo acusado, habida cuenta la ausencia de participación en el ílicito en los términos antes indicados que hemos descrito. III.- Que procede la devolución al tercero interesado Manuel de la cantidad de metálico intervenida en su domicilio que éste ocupaba como titular y que asciende a 12.624 euros. Asimismo procede el comiso de los demás efectos intervenidos en la forma antes indicada. De acuerdo con lo previsto en el art. 58.1 del C.penal citado le será de abono a los penados la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le haya servido por aplicación a minorar otra distinta. Contra la sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los procesdos Santiago y Evaristo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Evaristo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Se renuncia a la formalización del motivo anunciado al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 del C. penal. 2º .- Invocado por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 en relación con el art. 370.3 del C. penal. 3º .- Invocado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional,en concreto del art. 18.3 de la CE por vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones. 4º.- Se renuncia al motivo de casación invocado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 5º.- Invocado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ pot vulnrración de precepto constitucional, en concreto el art. 24.1 de la CE por vulnernación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 de la CE que recoge el derecho a la motivación de las sentencias.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Santiago, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de Ley del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 376 del C.penal en cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta. 2º .- Por infracción de Ley del art. 849 de la LECrim., por infringir preceptos penales de carácter sustantivo por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 del C. penal en relación con el art. 16.1 y 62 (tentativa) del mismo texto legal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, por las razones expuestas en su informe.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de enero de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, llevó a cabo diversos pronunciamientos condenatorios, relativos a una operación a gran escala de narcotráfico, habiendo interpuesto recurso de casación la representación procesal de Santiago y de Evaristo. Los demás condenados se aquietaron con esa resolución judicial.

Recurso de Evaristo.

SEGUNDO

El segundo motivo de su recurso (el primero fue renunciado), hace referencia a la condena de este recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en el subtipo de extrema gravedad, a que hace referencia el art. 370.3 del Código penal.

El motivo tiene que ser estimado.

Consta en los hechos probados, que la cantidad de droga transportada ha sido la de 192 kilogramos de cocaína, y este exclusivo dato ha sido el tenido en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia para la aplicación de expresada hiper-agravación.

Ahora bien, nuestro Acuerdo Plenario de 25 de noviembre de 2008, dispuso lo siguiente:

" La aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia ".

La notoria importancia en caso de cocaína se encuentra determinada en 750 gramos, por Acuerdo de Plenario de 19 de octubre de 2001. Mil veces más suponen 750 kilogramos, por lo que los 192 que se exponen en el factum, impiden esta apreciación.

Se individualizará penológicamente la respuesta penal en segunda sentencia que ha de dictarse, consecuencia de la estimación de esta censura casacional.

TERCERO

En el tercer motivo, y por vía de vulneración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, el recurrente lleva a cabo una genérica impugnación sin referirse en concreto a cuál de los Autos se refiere, y todo ello en punto a la motivación de las resoluciones judiciales.

La protección de la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantiza en el número tercero del artículo 18 de la Constitución reconoce la posibilidad de su derogación por resolución judicial. Esta posibilidad ha de reunir una serie de requisitos para que pueda considerarse legítimamente acordada: existencia de indicios de la ocurrencia de una conducta delictiva, que han de ser de más entidad que meras sospechas aunque tampoco puede exigirse una completa descripción de las conductas, cuya realidad y alcance se pretende conocer mejor precisamente mediante el establecimiento de las escuchas; acuerdo adoptado judicialmente y en forma de auto en el que se ofrezca motivación referente a la concreta derogación que se acuerda, que podrá completarse con los datos ofrecidos por la policía al solicitarlo; finalidad de descubrimiento de la realidad y circunstancias de hechos concretos y no para la búsqueda indiscriminada de existencia de cualquier delito; que se adopte en un procedimiento penal ya en marcha o que se inicie con el acuerdo de intervención telefónica; concreción del teléfono a que debe afectar y limitación previa de la duración temporal de las escuchas evitándose las prolongadas; control judicial de su realización; proporcionalidad entre la derogación del secreto y la importancia del delito que se pretende averiguar, así como que no haya la posibilidad de recurrir a otro medio de investigación que no requiera afectar al secreto de las conversaciones telefónicas.

Pero, como hemos ya declarado (Sentencia 988/2003, de 4 de julio ), conviene recordar la doctrina de esta Sala que exige no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, sino concretamente la exposición razonada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional.

Del estudio de la causa, se observan las primeras intervenciones telefónicas consecuencia de la investigación de una organización a gran escala que se proponía un traslado de cocaína desde el extranjero hacia nuestro país, en donde no se encontraba ciertamente determinado (entonces) el ahora recurrente, cuyo nombre saldría posteriormente consecuencia de estas escuchas. La investigación se lleva en el Juzgado Central de Instrucción número 5 de los de la Audiencia Nacional, y tanto en el oficio policial de la UDYCO CENTRAL, Brigada Central de Estupefacientes, como del extenso informe del Ministerio Fiscal, previo a la injerencia judicial, se analizan los indicios existentes, relativos a la conexión con iberoamérica, y ya se detecta la remisión de una gran cantidad de sustancia estupefaciente por vía marítima hasta nuestras costas. Todo ello da como resultado el dictado del Auto de 21 de julio de 2003, en Diligencias Previas 271/03, con adecuada motivación al caso, previo un extenso informe del Ministerio Fiscal. Del propio modo se van produciendo prórrogas, y se amplia y profundiza la investigación. Así llegamos a los folios 609 y siguientes, en donde ya se conoce la identidad de Evaristo, primeramente por el uso de un coche suyo (utilizado para los contactos), dato inicial que no produce más que una simple sospecha, pero que se traduce después, ya en los folios 886 y siguientes, con su presunta conexión con la trama investigada, que se concreta primeramente en encuentros con los investigados, observados directamente por la policía judicial que realiza la investigación, siendo detallados en la solicitud, y que deriva más tarde de unas conversaciones telefónicas que mantiene con Lorenzo (con teléfono intervenido), y en donde se fijan cifras de adquisición de sustancias estupefacientes, aún con lenguaje críptico, como suele ser habitual en estos casos, que la policía judicial traduce, con criterios de racionalidad perfectamente comprensibles, en millones de pesetas. Quedan en verse más tarde ambos implicados, y tras el correspondiente seguimiento policial, se les localiza juntos, hablan más tarde, y Evaristo, más explícito le dice ahora lo siguiente: " Uno quiere decir en nuestro argot lo máximo... en neumáticos de primera ", y añade: " esos apartamentos tienen de 95 a 98 metros ". La policía judicial explica que se están refiriendo a la pureza de la droga, lo cual es también perfectamente comprensible. Más tarde le ofrece unos doscientos kilogramos de droga, y quedan en seguir hablando, conversaciones que se producen efectivamente, y que son igualmente recogidas en el oficio policial, solicitándose la intervención del teléfono de Evaristo. Con estos datos, el informe del Ministerio Fiscal, que les califica de "por sí significativos y suficientes", fortalecidos por los restantes elementos fácticos del operativo, reuniones, conversaciones, avance de la conclusión de un acuerdo sobre la entrega de una importante cantidad de droga que Evaristo se encargaría de gestionar, análisis de otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental afectado. Así, llegamos al Auto de fecha 29 de septiembre de 2004, en donde se acuerda la intervención del teléfono del ahora recurrente, con expresa motivación, parte propia y parte por remisión, suficiente en todo caso para conceder el mandamiento de interceptación telefónica, conforme a la doctrina de esta Sala Casacional, y lo propio ocurre con las prórrogas siguientes, informando periódicamente la policía judicial sobre las conversaciones de interés policial, con aportación de cintas al Juzgado.

Desde este plano jurídico cuestionado, el motivo no puede prosperar, y desde la perspectiva de la presunción de inocencia, conforme argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no puede olvidarse que toda la operación descubierta y sancionada penalmente en la instancia, fue confesada, mediante actos explícitos de colaboración, por el también acusado Santiago, y ratificado por los coprocesados Rubén y Rita.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

CUARTO

El motivo quinto, tras la renuncia del cuarto, cuestiona, bajo perspectiva constitucional, la motivación de la individualización penológica.

En realidad, el motivo carece ya de objeto casacional, al haberse estimado el anterior correspondiente a la calificación de los hechos como de extrema gravedad, y en consecuencia hemos de determinar la dosimetría penal en segunda sentencia, en donde nos referiremos a la mayor punición que la Sala sentenciadora de instancia dispuso para este recurrente, en función de su participación delictiva, pues es quien aglutina a los demás intervinientes, viaja a Chile, acondiciona la máquina retroexcavadora, y en su interior introduce la droga (192 kilogramos de cocaína), siendo asimismo el inicial receptor de la sustancia, una vez transportada a Extremadura, por lo que se sitúa la pena en la mitad superior del grado superior al tipo básico, pena imponible, dicho sea de paso, simplemente con la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia, sin recurrir a la extrema gravedad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Santiago.

QUINTO

En el primer motivo de su recurso, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 376 del Código penal, en cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta.

Entiende el recurrente que la colaboración prestada por su actuación, ha sido de vital importancia para la resolución del procedimiento y la identificación de los demás partícipes, habiéndosele impuesto siete años de prisión, sin la motivación correspondiente a tal concreción de la dosimetría penal, una vez que la Sala sentenciadora de instancia señaló en el Fundamento Jurídico Tercero que, ya desde su primera declaración judicial, Santiago " manifiesta de forma clara los términos de la operación, realizando una labor de información, que se considera relevante para el esclarecimiento de esta causa ", lo que comportará, según razonan los jueces "a quibus", una " importante reducción de la pena ".

El Tribunal sentenciador ha aplicado incorrectamente el art. 376 del Código penal, en tanto que no se cumplen rigurosamente los requisitos de tal precepto, que está diseñado para los denominados "arrepentidos", aunque lo hace en base a la solicitud del Ministerio Fiscal, y este aspecto no puede ser modificado en perjuicio del recurrente, porque supondría una " reformatio in peius ". Ahora bien, tras comprobarse el grado de colaboración, y no solamente de propia confesión, que este recurrente mostró desde el primer momento, y que el Tribunal sentenciador hace constar en su resolución judicial, es lo cierto que en su F.J. 5º, relativo a motivar la penalidad imponible, se aparta de tal reconocimiento a la labor de colaboración del mismo, y sin motivación específica, dice simplemente que le impondrá la pena de siete años de prisión y multa de diez millones de euros, por " ser acorde con la máxima interesada por el Ministerio Fiscal, y conforme con la aplicación al procesado de la atenuante específica de arrepentimiento que contempla el art. 376 del Código penal, que permite la rebaja en uno o dos grados de la penalidad inicial de 9 años ".

Por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de importancia para la investigación judicial, debe ser "premiada" con una sustancial rebaja de la penalidad, porque supone el acogimiento de la propia culpabilidad del sujeto, la demostración de querer integrarse en el orden jurídico que ha perturbado, y sobre todo, la facilitación de la investigación, que es tanto como la prestación de medios para el total esclarecimiento de los hechos enjuiciados, dando certeza al sistema jurídico y disminuyendo los costes y recursos de la Administración de Justicia. Tal colaboración puede venir dada en estos delitos contra la salud pública, a través del art. 376 del Código penal, o bien, con carácter general, con la estimación de la concurrencia de la atenuante sexta del art. 21 del Código penal, por ser la colaboración de análoga significación y sentido atenuatorio que la propia confesión, pues aparte de ésta misma, conlleva el suministro de datos e indicios ajenos, que oportunamente corroborados, permite la facilitación de la investigación, dando certeza y posibilitando la pertinente respuesta al orden jurídico perturbado.

De ello se colige que el Tribunal de instancia al expresar simplemente que " dicha pena [siete años de prisión] es acorde con la máxima interesada por el Ministerio Fiscal ", no realiza una operación individualizada de la respuesta penológica, analizando los diversos factores que concurren, especialmente los datos de índole objetiva, y las condiciones personales del reo, de modo que deja al recurrente sin conocer cuál es la razón por la que el Tribunal de instancia ha exasperado la dosimetría penal al máximo imponible (que es la máxima interesada por la acusación pública), y eso que ya declaraban los jueces "a quibus", en su fundamentación jurídica, que el recurrente ha llevado a cabo "una labor de información que se considera relevante para el esclarecimiento de esta causa" y que tal comportamiento "contempla el efecto penológico importante de reducción de la pena". Sin embargo, al acometer esta función, la sentencia recurrida, sin tener en cuenta estos factores, que precisamente tal resolución había señalado, se limita a disponer que -la pena impuesta- "es acorde con la máxima interesada por el Ministerio Fiscal", sin expresar otros elementos interpretativos u otras razones concurrentes.

Por consiguiente, al faltar una adecuada y específica motivación, el motivo ha de prosperar.

SEXTO

Por el segundo motivo, el recurrente pretende la aplicación del art. 16.1 del Código penal, con respecto a los arts. 368 y 369.6º del Código penal, es decir, considerar los hechos como tentativa criminal, lo que solicita al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El argumento del autor del recurso es que Santiago no era el destinatario de la mercancía, y que no llegó a tener disponibilidad efectiva sobre la misma, estando vigilado el transporte de droga, sosteniendo la aplicación de la doctrina de esta Sala Casacional sobre los envíos postales.

La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). Resumiendo: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

Este no es el caso. Si nos atenemos a los hechos probados de la sentencia recurrida, intangibles en esta vía casacional, dado el encauzamiento del motivo, en ellos se explica que el recurrente tiene participación ya en la idea de traer la droga a España, manteniendo Santiago reuniones al respecto para preparar la operación, viajando a Chile en varias ocasiones para prepararlo todo, e incluso participando en la introducción de la sustancia estupefaciente en el interior de la máquina en donde se alojaba, si bien el trabajo ulterior le culmina exclusivamente Evaristo.

No concurren, pues, los requisitos y condiciones fijados por nuestra jurisprudencia para entender aplicable el art. 16.1 del Código penal, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Se declaran de oficio las costas procesales de ambos recursos, dada su estimación parcial (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por los procesados Santiago Y Evaristo, contra Sentencia núm. 72/2007, de 15 de noviembre de 2007 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la primera instancia por sus respectivos recursos. En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Comenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil nueve El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 41/2005 por delito contra la salud pública contra Santiago, natural de Almendralejo (Badajoz), nacido el 9 de abril de 1969, hijo de Antonio y de Manuela, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 de Almendralejo, provisto por DNI núm. NUM001, sin antetecedentes penales, Juan Pablo, natuiral de Fuente del Maestre (Badajoz), nacido el día 27 de marzo de 1967, hijo de Enrique y de Joaquina, con domicilio en la CALLE001 núm. NUM002 de Fuente del Maestre, provisto de DNI núm. NUM003, sin antecedentes penales, Evaristo, natural de Almenderalejo (Badajoz) nacido el 15 de mayo de 1939, con domicilio en Calaonte (Badajoz) CALLE002 núm. NUM004, provisto de DNI núm. NUM005, sin antecedentes penales, Rita, natural de Chinchina (Colombia), nacida el 5 de agosto de 1965, con domicilio en Móstoles (Madrid) CALLE003 núm. NUM006 provista de NIE núm. NUM007 sin que consten antecedentes penales y Rubén, natural de Cali Valle (Colombia) nacido el 22 de noviembre de 1963 con domicilio en Móstoles (Madrid), CALLE004 núm. NUM008, provisto de NIE núm. NUM009, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 15 de noviembre de 2007 dictó Sentencia núm. 72/2007, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Evaristo y Santiago, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

PRIMERO

De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, al procesado Evaristo, no se le aplicará el tipo agravado de la extrema gravedad, de modo que los hechos han de ser calificados con arreglos a los arts. 368 y 369-6º del Código penal, y a la vista de la enorme cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, ha de ser situada la pena en franja proporcional a su participación criminal, que hemos de situar en la pena de doce años de prisión y la misma multa, en tanto se encuentra en el tramo del tanto al triplo del valor de la droga, a pesar de que la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida parece dar a entender que el valor de la droga son 15 millones de euros, cuando son 6.395.894 euros.

SEGUNDO

Con relación al segundo recurrente, Santiago, se le ha estimado en la instancia la colaboración definida en el art. 376 del Código penal. Ahora bien, como ya hemos argumentado, parece más propia la atenuante de colaboración apreciada con especial cualificación, al faltar algunos elementos de aquél, que sin embargo, no podemos modificar por ser aquélla la incardinación solicitada por el Ministerio Fiscal. Ambos preceptos tienen la misma respuesta penológica: permiten reducir uno o dos grados la pena correspondiente al delito consumado. En este caso, respetamos la decisión del Tribunal de instancia, de rebajar un solo grado a su pena básica (de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión, que rebajada en un grado supone un arco que arranca en 4 años y seis meses a 9 años de prisión), pero dentro de esa posibilidad, lo situaremos prácticamente en su mínima extensión, habida cuenta de la colaboración prestada por Santiago, y le imponemos la pena de cinco años de prisión y multa de cinco millones de euros.

TERCERO

En punto a las penas accesorias, dice la sentencia recurrida que "procede imponer a los procesados condenados la pena accesoria de inhabilitación absoluta, conforme a lo previsto en el art. 56.2 del Código penal, habida cuenta de la pena impuesta y la gravedad ya ponderada del delito que genera la condena". Pues, bien, de tal precepto solamente resulta dicha pena de inhabilitación absoluta para el procesado Evaristo, pero no para los restantes, al imponérseles pena inferior a diez años de prisión, por lo que se les aplicará la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, aspecto éste que será de aplicación a Rubén y Rita, en virtud de lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e idéntica multa que la impuesta en la instancia (QUINCE MILLONES DE EUROS).

Y debemos condenar y condenamos a Santiago, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pero en grado de colaboración (art. 376 del Código penal ), a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de CINCO MILLONES DE EUROS.

En lo restante, se mantienen los pronunciamientos condenatorios de instancia para los no recurrentes Rubén y Rita.

Se impone a Evaristo como pena accesoria, la de inhabilitación absoluta, y para todos los restantes, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

Mantenemos finalmente los demás extremos del fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Adolfo Prego de Oliver y TolivarJulián Sánchez MelgarMiguel Comenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

12 sentencias
  • SAP Barcelona 185/2011, 4 de Febrero de 2011
    • España
    • 4 Febrero 2011
    ...el resto-, niega en todo momento el delito contra la salud pública. No obstante y para apurar el debate, traemos a colación la STS 164/2009, de 13 de febrero, en la que nuestro Tribunal supremo afirma "por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, ......
  • STS 940/2009, 25 de Septiembre de 2009
    • España
    • 25 Septiembre 2009
    ...llamado Ricardo , investigación que, en su tesis, no fue tomada en consideración.Ciertamente, y como hemos declarado en nuestra STS 164/2009, de 13 de febrero , por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de import......
  • SAP Baleares 37/2014, 7 de Mayo de 2014
    • España
    • 7 Mayo 2014
    ...este mismo sentido son también de citar las STS de 4 de marzo de 1999, y 10 de abril de 2001 . Finalmente también es de citar la STS de 13 de febrero de 2009 en cuanto que menciona una serie de requisitos básicos para que la medida de intervención telefónica pueda ser considerada legítima y......
  • SAP Jaén 140/2009, 24 de Noviembre de 2009
    • España
    • 24 Noviembre 2009
    ...penales. Aún más, en relación a la atenuante analógica de la específica prevista en el artículo 376, lo esencial como resalta la STS Sala 2ª de 13 febrero 2009, es que esta institución que está diseñada para los denominados "arrepentidos", por razones de política criminal, la actuación tant......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • De los delitos contra la seguridad colectiva
    • España
    • El Código Penal Español visto e interpretado por el Tribunal Supremo y la Fiscalía General del Estado Delitos y sus penas
    • 1 Enero 2011
    ...COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. Sentencia: nº 940/2009 de fecha 25/09/2009 "...Ciertamente, y como hemos declarado en nuestra STS 164/2009, de 13 de febrero, por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de importancia......
  • Jurisprudencia Penal (Parte III)
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia Penal
    • 29 Mayo 2015
    ...enviada). Tipo privilegiado y colaboración con la justicia (SSTS 25.09.2009): «...Ciertamente, y como hemos declarado en nuestra STS 164/2009, de 13 de febrero, por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de import......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR