STS 39/2009, 29 de Enero de 2009

La sentencia recurrida condenó al procesado Marco Antonio a las penas siguientes:

- Dos años de prisión por delito de agresión sexual del art. 178.

- 1 año de prisión por otro de maltrato habitual a su esposa del art. 153 en su redacción anterior a la LO 11/2003.

-12 meses de multa por quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento.

- Dos sanciones de multa de 1 mes cada una por sendas faltas de lesiones del 617.1.

Estaba casado desde 1988 con María de cuyo matrimonio nacieron dos hijas, Estefanía y Beatriz, que en la fecha de los hechos -año 2002- tenían respectivamente 14 y 7 años. Desde el comienzo del matrimonio las relaciones conyugales fueron malas por insultos, amenazas y vejaciones del marido hacia su esposa, a veces en presencia de las hijas. María por estos hechos presentó varias denuncias, algunas de las cuales no siguieron adelante por voluntad de ella.

El 26.3.2002 un Juzgado de Instrucción de Sevilla dictó auto de alejamiento en contra de dicho procesado con la consiguiente prohibición de comunicarse con María e hijas, resolución que fue debidamente notificada a Marco Antonio y que este no respetó quedándose a vivir en el domicilio familiar, sin que la esposa pusiera en conocimiento de autoridad alguna tal circunstancia.

El 16.6.2002 el acusado llegó a tal domicilio sobre las dos horas, discutió con María a la que con violencia introdujo en el dormitorio, cerró el pestillo de la puerta de esta habitación, la insultó diciéndole que "era una perra y que como tal la iba a tratar" y la sometió a todo tipo de actos de carácter sexual que ella consintió ante el temor de que las niñas, que dormían en una habitación próxima, pudieran despertarse y darse cuenta de lo que sucedía.

En la tarde de ese mismo día 16 Marco Antonio amenazó a María con un cuchillo, le dijo que iba a matarla y la golpeó causándole lesiones en la espalda y en la cara. Escena que se repitió el 16.7.2002 con daños físicos similares.

Tras este último episodio María con sus hijas ingresó en una casa de acogida y luego en un piso tutelado.

La esposa sufrió un cuadro depresivo exógeno que ha ido cediendo hasta prácticamente desaparecer. Ella ha renunciado a ser indemnizada.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos.

Comenzamos con el examen del motivo último por ser el único relativo a quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) LECr.].

Se ampara en el nº 1º del art. 850 de tal ley procesal por denegación de dos diligencias que se dicen pertinentes y propuestas en tiempo y forma.

1. En primer lugar se queja de la no práctica de las declaraciones de las dos mencionadas hijas:

   1. Con relación a Beatriz, la menor de las dos, sólo hemos de decir que nadie la propuso como testigo.

   2. Y respecto de Estefanía, que fue designada como tal por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, consta en el acta y grabación del juicio oral que cuando declaró María en tal juicio esta dijo que su hija le había manifestado que no quería declarar, ante lo cual se renunció a su testificación sin que nadie protestara (pág. 5 vta. del acta del plenario).

2. En segundo lugar nos dice el recurrente que se le denegó el desglose de las llamadas realizadas desde el teléfono familiar con las que podría haberse acreditado que a la hora de la supuesta agresión se estaba hablando por teléfono. Tal petición se había hecho para que fuera revocado el auto de conclusión del sumario y fue acordada por la Audiencia Provincial; pero al cumplimentarse, a petición del juzgado, por la Compañía Telefónica, esta no pudo informar al respecto, porque sus sistemas solo permitían acceder a los listados de los seis últimos meses (folios 503 del sumario y 37 del rollo de la Audiencia Provincial).

   Sobre tal extremo nada se dice en el escrito de calificación provisional de la defensa del procesado, ni tampoco en los de las acusaciones a los que aquel se adhirió respecto de la proposición de prueba. Este trámite de la calificación provisional es el obligado para la mencionada proposición en los procedimientos ordinarios como el presente (art. 656 LECr ).

   En el momento de comenzar la declaración del acusado Marco Antonio en el juicio oral su defensa quiso aportar una factura de Telefónica que le había proporcionado su cliente, sin decir entonces nada sobre la finalidad de esa aportación. Se da traslado de tal documento al Ministerio Fiscal y acusación particular y estos se oponen. Tras un breve debate, la sala de instancia decide no admitir ese documento: a) por no ser momento procesal para esa proposición de prueba, ya que por su fecha pudo y debió presentarse antes, concretamente con el escrito de calificación provisional; y b) por tratarse de una fotocopia no adverada, de acuerdo con las alegaciones de las acusaciones que pusieron de manifiesto cómo pudo haber sido manipulada con facilidad precisamente por ser una fotocopia; lo que adquiere mayor importancia en un caso como el presente en que nunca podría haberse hecho un cotejo con el original: ya hemos dicho cómo Telefónica solo conserva los listados de seis meses.

   Rechazamos este motivo 5º.

1. Tras el motivo relativo a quebrantamiento de forma, pasamos a examinar los referidos a las cuestiones sobre la prueba, antecedente lógico para tratar de los temas propiamente jurídicos.

En el motivo 4º, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del tribunal de instancia.

2. Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido (literosuficiencia) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos estos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Procedemos a continuación a referirnos a cada uno de los documentos aquí aducidos como prueba de los pretendidos errores del tribunal de instancia en la apreciación de la prueba:

   1. El que primero se cita como tal es el del folio 1, consistente en la denuncia que hizo María ante el Juzgado de Instrucción nº 14 en la que se relata que su marido Marco Antonio tenía orden de alejamiento respecto de su esposa e hijas y sin embargo se encontraba en el domicilio familiar el 16.6.2002 donde, se dice, la ha obligado a mantener relaciones sexuales, la ha amenazado con un cuchillo y la ha agredido causándole lesiones.

      Tal documento de nada puede servir a estos efectos del art. 849.2º LECr, porque:

      1. La denuncia es una mera declaración de la persona denunciante y no una prueba documental.

      2. Lo denunciado en nada contradice a los hechos probados de la sentencia recurrida.

      Así pues, faltan los requisitos 1º y 2º de los referidos en el anterior apartado 2.

   2. Luego se citan los folios 488 y 499, consistentes en otra denuncia semejante a la del folio 1, realizada en una comisaría de Sevilla sobre hechos ocurridos el 3.6.2002.

      Nos remitimos a lo que acabamos de decir.

   3. Después señala como documento el folio 497 que recoge una declaración de Estefanía, la hija mayor del matrimonio, la cual por su propia naturaleza en modo alguno puede considerare prueba apta para estos fines del art. 849.2º LECr.

   4. Alude a continuación el folio 500, donde aparece un auto de archivo del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, que en nada contradice los hechos probados de la sentencia recurrida: falta el mencionado requisito 2º.

   5. Se cita también el folio 16, que recoge unas manifestaciones hechas por una letrada de oficio al instructor de un atestado policial, las cuales tampoco son prueba documental.

   6. Luego se señala el folio 93 (y 93 bis) que recoge unas manifestaciones de unos agentes de la policía ante el instructor de un atestado, que asimismo no son documentos a estos mismos efectos del art. 849.2º. G) También se señala el folio 33, que carece de todo valor, pues consiste en una comparecencia de María ante el secretario de un juzgado de Sevilla, que se designa como "copia", en relación a un determinado juicio de faltas, sin elemento alguno que pudiera acreditar su autenticidad. A esta cuestión se refiere el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida y será examinada después.

   8. Luego se indican los folios 189 a 192 que reproducen un auto y una sentencia de un Juzgado de Familia de Sevilla que, por su fecha de 3.3.2003, esto es, posterior a los hechos aquí examinados que son de 2002, nada pueden acreditar respecto de estos últimos.

   9. Finalmente se citan los folios 409 a 413 que forman parte de un extenso informe del equipo técnico de la casa de acogida en el cual -dice el recurrente- se llevan a cabo numerosas imputaciones en contra del esposo, Marco Antonio, sin haber tenido siquiera una conversación con él, informe que sirvió para dejar en suspenso el régimen de visitas; lo que, se expresa en el escrito de recurso, evidencia que ese era el fin de todas las denuncias presentadas por María. Esto solo constituye un juicio de valor que carece de eficacia como medio de prueba y solo es una alegación más en pro de la postura de la defensa del procesado. De nada sirve a los efectos de este nº 2º del art. 849 LECr.

4. Todas las alegaciones realizadas en este motivo 4º son propias de un motivo de casación en el que se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia. Y en este sentido hemos de decir que todo lo aquí aducido ya había sido objeto del escrito de recurso en sus motivos 1º y 2º a los que nos referimos a continuación.

   Desestimamos este motivo 4º.

Examinamos unidos los dos motivos primeros, porque en ambos, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y con alusión al principio in dubio pro reo; incluso con remisión expresa del segundo al contenido del primero:

Contestamos en los términos siguientes:

1. En cuanto al mencionado principio in dubio pro reo, solo hemos de repetir aquí lo que en algunas ocasiones ya se ha dicho en esta sala: tal principio solo vale cuando las dudas las proclama la sala de instancia, no cuando es la propia parte recurrente quien pretende su existencia; solo entonces es cuando la solución a adoptar ha de ser la más beneficiosa para el acusado.

2. En el caso presente, como tantas veces en que los hechos delictivos se producen en la clandestinidad, la prueba fundamental o única es la declaración de la víctima; prueba válida en principio para destruir la presunción de inocencia, si bien hemos de decir que, cuando tal ocurre, hay que expresar con razones suficientes, el porqué se confiere esa validez a las manifestaciones de un solo testigo.

3. Al respecto esta sala viene mostrando un camino u orientación para seguir tal razonamiento, hablando de tres elementos a utilizar en esos casos:

   1. La inexistencia de móviles espurios, de odio, resentimiento, venganza, etc., derivados de posibles relaciones anteriores al hecho delictivo entre el autor del delito y el testigo-víctima, cuya realidad puede mostrarnos una finalidad bastarda en pro de la falta de credibilidad de dicho testigo.

   2. La verosimilitud de tal testimonio, en cuanto que hay que buscar elementos probatorios que pudieran servir como corroboración de lo declarado por la víctima.

   3. La persistencia en la incriminación, esto es, la coincidencia en lo sustancial del contenido de las diferentes manifestaciones que la persona ofendida ha ido realizando a lo largo del procedimiento hasta el acto del juicio oral.

4. Lo que esta sala viene dejando claro en los últimos años es que, en contra de lo que pretende aquí el procesado en el desarrollo de estos dos motivos primeros de su escrito de recurso, tales tres elementos a los que acabamos de referirnos no son requisitos necesarios para que pueda considerarse la declaración de la víctima como prueba de cargo. Son, repetimos, un camino para mostrar la razonabilidad de la correspondiente argumentación en pro de la aptitud de esas manifestaciones del ofendido para condenar al procesado. Cualquier método es válido al respecto, siempre que sea lo suficientemente razonable; no solo el examen de tales tres elementos.

5. Y en este sentido la sentencia recurrida, tras una adecuada exposición de la doctrina de esta sala sobre la necesidad de adoptar cautelas garantizadoras de la veracidad de esas manifestaciones de la víctima del delito, dedica sus fundamentos de derecho 2º, 3º y 4º a decirnos por qué concede su crédito a las declaraciones de María, la esposa del acusado y ofendida en los presentes hechos; refiriendo el 2º al delito de agresión sexual del art. 178, el 3º al maltrato habitual del 153 y a las dos faltas de lesiones del 617.1º, y el 4º al quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. F) En el referido fundamento de derecho 2º, el tribunal de instancia nos dice que María, al declara en el juicio oral, cuando fue instruida del contenido del art. 416 LECr que la dispensaba de su deber de testificar por su condición de cónyuge del procesado, manifestó su deseo de no hacerlo, pero cuando después dijo que ya estaba divorciada con fecha reciente, dicho tribunal se vio obligado a comprobar si tal divorcio era o no firme, para lo cual tuvo que hacer las correspondientes gestiones ante el Juzgado de Familia que en Sevilla había conocido del correspondiente procedimiento. Se interrumpió la declaración de la testigo continuando el juicio oral con la práctica de varias pruebas periciales. Solo cuando, tras esas gestiones, se pudo conocer la mencionada firmeza de la sentencia de divorcio, la Audiencia Provincial comunicó a la testigo que, como ya no existía el matrimonio, tenía obligación de declarar como tal testigo.

7. Fue precisamente esa reticencia de María a declarar en el plenario el argumento que utilizó la sala de instancia para creer en las manifestaciones de esta señora como prueba de cargo, particularmente en cuanto a lo que declaró sobre lo sucedido en la madrugada del 16 de junio de 2002; hasta el punto de que fueron las dudas del tribunal en cuanto a las supuestas felaciones e introducción del pene por vía vaginal las que obligaron a absolver por el delito de violación del art. 179 (acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal) y a condenar por la figura más leve del art. 178 (agresión sexual sin tal acceso carnal). Entendemos que esta argumentación es razonablemente suficiente para considerar que hubo prueba de cargo respecto de esta infracción penal del art. 178. Hemos podido comprobar las circunstancias y realidad de esta prueba mediante la escucha de la grabación efectuada de tal declaración de María. Añadimos nosotros aquí que esta señora, al final de sus contestaciones a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que perdonaba a su exmarido porque era el padre de sus hijas, añadiendo que no deseaba que fuera a la cárcel. Asimismo renunció a ser indemnizada.

8. El fundamento de derecho 3º, como ya se ha dicho, lo dedica la sentencia recurrida a razonar sobre la prueba de cargo existente respecto del delito de maltrato familiar habitual del art. 153 y de las dos faltas de lesiones ocurridas en la tarde de ese mismo 16.6.2002 y el 16.7.2002. La Audiencia Provincial funda tal condena también en la declaración de la víctima corroborada: a) por las múltiples denuncias que después "retiraba" porque el acusado era el padre de sus hijas y tenía la esperanza de que cambiase, b) por la documental obrante en autos consistente en:

   - el auto de 26.3.2002 por el que un Juzgado de Instrucción de Sevilla acordó la medida de alejamiento de Marco Antonio respecto de su esposa e hijas;

   - la sentencia condenatoria dictada en este mismo procedimiento en que se adoptó la referida medida cautelar por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla, ejecutoria 98/2004 por un delito de malos tratos;

   - los correspondientes partes de lesiones e informes de los médicos forenses que constan en el sumario, y sobre los que estos últimos declararon como peritos en el acto del juicio oral, conforme se concreta en este fundamento de derecho 3º al que nos remitimos;

   - la pericial del Equipo Técnico de la Casa de Acogida donde por una temporada residieron madre e hijas, que obra a los folios 196 a 205 del sumario, ratificado también en el juicio oral;

   - la también pericial emitida por los dos psicólogos y el asistente social de los folios 230 y 231, sobre la cual también declararon estos en el plenario;

   - la secuela por estos malos tratos recibidos de su marido, consistente en un cuadro depresivo exógeno, sobre la que declararon los médicos forenses en el juicio oral y de la que habían informado antes por escrito (folio 439).

9. El fundamento de derecho 4º se refiere más brevemente a la prueba de cargo existente sobre el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 CP, que aparece documentada a los folios 485 a 488 en cuanto a la realidad del mencionado auto de alejamiento de 26.3.2002 y de su notificación personal a Marco Antonio. Por otro lado, respecto del incumplimiento de tal medida, hay acuerdo de las partes en cuanto que efectivamente este último se instaló en la casa donde vivían su mujer e hijas, que es precisamente donde tuvieron lugar los hechos del 16.6.2002 y 16.7.2002, aunque esa presencia pretende justificarla el procesado por razones que luego examinaremos a propósito del motivo 3º.

10. A la vista de lo expuesto, hemos de rechazar los dos motivos primeros de este recurso de Marco Antonio. La triple comprobación que incumbe a esta sala de casación cuando se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos ofrece un resultado positivo: existió la prueba testifical, pericial y documental en que se fundan las condenas dictadas contra dicho recurrente; tal prueba ha sido objeto del juicio oral y del examen por el tribunal de instancia (art. 726 LECr ); y asimismo ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar esos pronunciamientos condenatorios, con la salvedad que luego expondremos.

1. Nos queda por examinar el motivo 3º, que se funda en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 178 y 468 CP.

Aquí solo vamos a referirnos a la primera de tales dos denuncias, la relativa al art. 178.

Ya sabemos que cuando un recurso de casación se funda en esa norma procesal del art. 849.1º es obligado para el recurrente respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, según doctrina reiterada de esta sala fundada en el nº 3º del art. 849 de la misma ley procesal.

2. En tal relato de hechos probados, en su párrafo sexto, se dice que el procesado en la madrugada del 16.6.2002 llegó al domicilio familiar sobre las 2 horas iniciándose una discusión con su esposa a la que introdujo de forma violenta en el dormitorio, cerrando el pestillo de la habitación, y tras insultarla diciéndole que "era una perra y que como tal la iba a tratar" la sometió a todo tipo de actos de carácter sexual que ella consintió ante el temor de que las niñas que estaban en una habitación próxima pudieran despertarse y darse cuenta de lo que sucedía".

   Después, el fundamento de derecho 2º expresa que el tribunal entendió que no se había practicado prueba suficiente para acreditar las supuestas felaciones o introducción del pene por vía vaginal, porque las declaraciones de la víctima respecto de estos extremos fueron "poco contundentes y forzadas por las acusaciones", por lo que condenó por la agresión sexual del art. 178, excluyendo la aplicación del 179, al no haberse dado como probado ninguno de los supuestos de acceso carnal (o asimilados) de esta última norma, la del art. 179, imponiendo por estos hechos la pena de dos años de prisión.

3. Nos dice tal art. 178 CP :

   "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".

   Conforme a tal definición son requisitos de este tipo de delito los siguientes:

   1. Ha de existir violencia o vis física sobre el cuerpo de la víctima; o alternativamente intimidación o vis psíquica, esto es, amenaza de un mal injusto que ocasiona miedo sobre el sujeto pasivo. Si falta este requisito 1º, puede existir el delito de abuso sexual de los arts. 181 y ss.

   2. Como requisito derivado del término agresión sexual, ha de existir un contacto corporal entre al menos dos personas diferentes, sin importar el sexo: hombre y mujer, dos hombres o dos mujeres.

   3. Asimismo, derivado también de tal concepto de agresión sexual, se exige un específico elemento subjetivo del delito, consistente en la actuación del autor con ánimo lúbrico o libidinoso.

   4. Como elemento negativo del tipo, y por lo dispuesto en el art. 179, se excluye el que tal contacto corporal pueda consistir en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o alguno de los otros modos de comisión asimilados a tal acceso carnal en este art. 179, que constituye la frontera superior de la figura de delito que estamos examinando.

   5. Por último, ha de haber una relación de causa a efecto entre esa violencia o intimidación y el mencionado contacto corporal en un doble sentido: a) que la mencionada vis física o psíquica vaya dirigida a conseguir ese contacto corporal; b) que por su entidad y circunstancias haya de considerarse suficiente para esa finalidad. Es frecuente que en el mismo hecho concurran las dos clases de fuerza (física y psíquica) y por ello en estos casos, para valorar si hubo o no tal suficiencia, habrá de tenerse en cuenta la intensidad de la una y de la otra apreciadas en su conjunto.

4. A la vista de lo expuesto, entiende esta sala que en el caso presente no debió condenarse por el delito de agresión sexual del art. 178, porque en los hechos probados de la sentencia recurrida no se dice cuál fue el contacto corporal existente que pudiera haber constituido el 2º de los elementos del tipo antes mencionados. Se dice que sometió a la esposa, en esa madrugada del 16.6.2002, "a todo tipo de actos de carácter sexual que ella consintió", ante el temor de que las niñas que estaban en una habitación próxima pudiesen despertarse y darse cuenta de lo que sucedía.

   Estimamos que tal forma genérica de describir la conducta delictiva no es suficiente para integrar este delito. Tenía que haberse concretado algo ese comportamiento en cuanto a la clase de contacto corporal efectuado, mediante la descripción de masturbaciones, tocamientos en zonas erógenas u otros actos libidinosos semejantes.

   Y tiene su explicación esa falta de concreción:

   1. Porque el Ministerio Fiscal al narrar los hechos acaecidos en esa madrugada, en el párrafo 7º de su escrito de calificación provisional (apartado I), luego elevado a conclusiones definitivas, solo nos habla de violencia y amenazas del procesado contra su entonces esposa, de que la tumbó sobre la cama y la obligó a realizar el acto sexual, llegando María a hacerle felaciones dada la agresividad de Marco Antonio y sin que conste el número de felaciones que mantuvieron (folio 59 del rollo de la Audiencia Provincial).

   2. Porque la acusación particular en el mismo trámite relata lo ocurrido diciendo que María fue obligada a acostarse con él en su dormitorio y desde ese momento y durante el resto de la noche la sometió a todo tipo de vejaciones diciéndole lo que ya hemos expresado antes: "que como era una perra la estaba tratando como tal" (folio 61).

   3. Además, escuchadas las declaraciones de María en la grabación efectuada del acto del juicio oral, hemos comprobado que esta, en su angustia, al hablar de hechos para ella tan desagradables, entre llanto y sollozos, tampoco concretó nada de esos otros contactos corporales que pudieran haber existido fuera del mencionado acto sexual y de las referidas felaciones.

   Como, según ya se ha dicho, la sala de instancia entendió como no probados los citados accesos carnales, de lo propuesto como hechos sucedidos por las partes acusadoras no quedaba ningún otro contacto corporal diferente a esos otros que podrían haber permitido condenar por el art. 179. D) En conclusión, la inconcreción que acabamos de explicar impide que pueda considerase que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida contiene los elementos constitutivos de este delito del art. 178, por lo que hemos de estimar esta primera parte de este motivo 3º.

En la parte 2ª de este motivo 3º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 468 CP.

Acudiendo a los hechos probados de la sentencia recurrida aparecen con claridad los elementos constitutivos del tipo de delito definido en tal norma penal:

1. Existió un auto de 26.2.2000, debidamente notificado al interesado, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, por el que se acordó la medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación de Marco Antonio respecto de su esposa María e hijas del matrimonio durante el tiempo de tramitación de ese procedimiento que terminó con sentencia condenatoria para el aquí recurrente que dio origen a la ejecutoria 98/2004 del Juzgado de lo Penal nº 10 de la misma ciudad.

2. A pesar de tal prohibición el procesado acudió al domicilio de María, llegando incluso a quedarse allí desde primeros de junio de ese año 2002, siendo el 16 de junio y el 16 de julio del mismo año cuando ocurrieron los concretos hechos de este procedimiento.

Estos hechos no han sido objeto de debate en momento alguno. Y son admitidos como ciertos en el propio escrito de recurso que estamos examinando, pues lo único que alega sobre ese tipo de delito la defensa de Marco Antonio, en las cuatro líneas últimas de este motivo 3º, es que "al haber vuelto al domicilio conyugal con el consentimiento de su esposa no hay quebrantamiento de medida cautelar".

Contestamos en los términos siguientes:

1. En primer lugar hemos de decir que lo aquí afirmado por el recurrente no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo que esta dice no es que la esposa hubiera consentido en el regreso de su marido al domicilio familiar, sino que este se quedó a vivir allí, "sin que la esposa pusiera en conocimiento de autoridad alguna tal circunstancia". Extremo que luego queda precisado en el fundamento de derecho 4º cuando nos dice que la víctima fue rotunda en este punto manifestando que le había retirado las denuncias pero no la orden de alejamiento.

2. Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

Rechazamos esta 2ª parte de este motivo 3º.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas devengadas en este recurso.

III.

Los de la mencionada sentencia recurrida, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación, hay que absolver del delito de agresión sexual.

Los demás de la citada sentencia de casación.

En cuanto a la condena en costas, hemos de tener en cuenta la absolución en definitiva por uno de los tres delitos por los que se acusó para declarar de oficio la tercera parte de las costas devengadas en la instancia.

ABSOLVEMOS A Marco Antonio del delito de agresión sexual por el que acusaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia, lo que afectará también al pronunciamiento de inclusión de las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS SRES DON ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER Y DON JOSE MANUEL MAZA MARTIN, EN LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1592/2007.

Los Magistrados que suscriben refieren el presente voto particular al Fundamento de Derecho séptimo, punto B), de la sentencia en el que se trata la cuestión de la posible relevancia del consentimiento de la esposa del acusado para la tipicidad de la conducta del mismo respecto del la alternativa típica del quebrantamiento de una medida cautelar del art. 468 CP.

La mayoría de la Sala se ha manifestado contra la posibilidad jurídica de excluir la tipicidad en casos como el expuesto apoyándose en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 y en la irrelevancia del consentimiento de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley así lo prevé" (Fº Dº citado).

Es preciso ante todo distinguir entre el quebrantamiento de condena y el de una medida cautelar de protección, que, al parecer, la mayoría considera como una problemática unitaria. Desde el punto de vista aquí defendido, sin embargo, se trata de problemas diferentes. La irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 CP es clara. Si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual.

Distinto es el problema que presenta la renuncia de hecho, por parte de la esposa, de la posición jurídica que le acuerdan las medidas cautelares adoptadas, a su solicitud, para su protección. Como es sabido, en la doctrina penal moderna el significado del consentimiento ya no se rige exclusivamente por el antiguo principio "volenti non fit iniuria". El fundamento de la relevancia del consentimiento, por el contrario, debe ser considerado desde la perspectiva constitucional del derecho a la autodeterminación y, más concretamente, del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad garantizado por el art. 10 CE. En este sentido se ha entendido en la doctrina que, en aquellos supuestos en los que está implicado el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente a la autodeterminación, no existe un derecho a lesionar bienes ajenos, pero si un derecho a permitir, bajo las condiciones que acuerdan validez al consentimiento, que otro lesione los propios o a ponerse en peligro de que lo haga.

A partir de estas consideraciones, es preciso considerar el presente caso, en el que el acusado, no obstante la vigencia de la prohibición cautelar de acercarse a menos de 500 m. a su esposa e hija, regresó al domicilio de éstas, "quedándose a vivir allí, sin que la esposa pusiera en conocimiento de autoridad alguna tal circunstancia".

Los Magistrados que suscriben son conscientes de que la continuidad de los malos tratos puede tener y tiene graves efectos degradantes sobre la personalidad de la mujer que es víctima de ellos. Tampoco niegan que, comprobados estos extremos, el consentimiento de la víctima puede resultar irrelevante, dado que difícilmente podría cumplir en esos casos con las exigencias de su validez porque el sujeto pasivo carecería de la capacidad de juicio que el consentimiento requiere.

En consecuencia lo que en este voto particular se pone en duda es el carácter general la solución adoptada como interpretación del art. 468 CP, es decir, la irrelevancia absoluta del consentimiento independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido. Ello tiene importancia en el presente caso, en el que no se han constatado en el hecho probado circunstancias reveladoras de circunstancias personales de la víctima, ni en la situación en la que actuó, que hayan privado de relevancia a su consentimiento (incapacidad de juicio, engaño, amenaza, error). En realidad, en la sentencia de la Audiencia se ha presumido la incapacidad de consentir de la esposa. Si en el proceso se hubieran comprobado circunstancias que habrían reducido la capacidad de la víctima para consentir, se aplicarían, también en este caso, como es lógico, las reglas que invalidan el consentimiento. Es innecesario decir que negar valor a un consentimiento viciado no afecta el derecho a la autodeterminación, ni daría tampoco lugar a un trato incompatible con la dignidad de la persona.

Ciertamente la tesis sostenida por la mayoría no niega a la esposa el derecho a la autodeterminación en forma directa. Pero, en la medida en la que no le reconoce relevancia respecto de la conducta del marido, lo hace indirectamente, pues limita más allá de lo constitucionalmente admisible el derecho de aquella a intentar reanudar la vida matrimonial, mediante la amenaza de una pena de prisión para el marido.

Es posible pensar que esa limitación no existiría, dado que antes de permitirle al acusado compartir nuevamente la vivienda, la víctima podría haber solicitado el levantamiento de la medida. Sin embargo, esa sería una condición meramente formal, que, en todo caso, no justificaría reducir el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Es evidente que esa solicitud no podría ser denegada por ningún juez, toda vez que ello implicaría, en primer lugar, una limitación del derecho constitucional acordado en el art. 32 CE no derivada de ninguna ley, y, en segundo lugar, implicaría una reducción de la mujer a un objeto de protección penal, incompatible con la dignidad de la persona (art. 10.1. CE ). El derecho vigente no establece ninguna limitación para contraer matrimonio y, obviamente, tampoco para intentar reanudarlo después de una interrupción de la convivencia. Una limitación de esta especie, por lo demás, no puede ser deducida de la vigencia de una orden cautelar de alejamiento. Una persona adulta que quiere reanudar una relación matrimonial no puede estar indirectamente limitada, contra su voluntad, por medidas cautelares de protección que estima innecesarias, de la misma manera que no es posible impedirle contraer matrimonio por considerar que su decisión es irrazonable. La mujer que solicita una medida de protección no pierde su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Por todo ello, se estima que el acusado debió ser absuelto del delito del art. 468 CP, por quebrantamiento de una medida cautelar.

Dado en Madrid, a los veintinueve días del mes de enero de 2009.

Enrique Bacigalupo Zapater Jose Manuel Maza Martin

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.