STS 835/2010, 6 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, incoó Procedimiento Abreviado nº 211/2008,

seguido por delitos de robo con intimidación, allanamiento de morada, detención ilegal, lesiones, amenazas y tenencia ilícita de armas, contra Jose Luis, Joaquín, Mario y Luis Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección II, que con fecha 22 de Enero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 10:15 horas del día 19 de junio de 2007 Joaquín, de cuarenta años de edad y sin antecedentes penales, se presentó a la puerta de la casa-cortijo sito en el paraje denominado La Joya del término municipal de Albolote (Granada), propiedad de los cónyuges D. Primitivo y Dª Felisa en la que veraneaban en ese momento, con quienes mantenía relación desde un tiempo atrás con motivo de un préstamo que éstos le hicieron de una suma de dinero a un elevado interés (a cuya actividad se dedicaba habitualmente este matrimonio), adeudándoles en aquel momento aún una importante suma entre capital e intereses, con otros cuatro individuos con los que previamente se habían puesto de acuerdo para asaltar al matrimonio y sustraerle cuanto dinero y objetos de valor pudieran encontrar en esa vivienda y en la otra que, como domicilio habitual, tenían estos cónyuges en el barrio de Haza Grande de Granada capital, c/ CAMINO000, NUM000 NUM001 .- De dichos cuatro individuos, dos de ellos eran de nacionalidad rumana, uno apodado " Casposo ", a quien no se juzga en este acto y con el que Joaquín trataba con asiduidad por ser quien se dedicaba a reclutar cuadrillas de albañiles rumanos y hacía funciones de capataz sobre los mismos en la ejecución de las obras que el primero realizaba en su actividad empresarial como constructor, y el otro un hermano del anterior, Mario, de 24 años de edad y sin antecedentes penales, quien ocasionalmente había trabajado para Joaquín en alguna de esas cuadrillas; de los otros dos individuos, uno de ellos era moreno, de etnia gitana, chato, de 28 a 30 años de edad, con una estatura de entre 1,60 a 1,65 m., y restos de un tatuaje en el antebrazo izquierdo que parecía haber intentado borrar con quemaduras, con acento español de Málaga, y el otro de aspecto eslavo, de la misma edad aproximada, fuerte, musculado, de elevada estatura, ojos claros grises y pelo claro muy rapado, sin que haya quedado suficientemente esclarecido que el primero sea el ciudadano belga de origen marroquí Luis Pedro, de 27 años de edad y sin antecedentes penales.- En ejecución de ese acuerdo, Joaquín facilitó a los cuatro individuos la información necesaria sobre el nivel económico de las víctimas para que éstos cometieran el asalto, les llevó hasta las puertas del cortijo y les dio indicaciones precisas de la dirección en Granada capital donde radicaba la otra vivienda de los cónyuges, así como que esa vivienda la tenían protegida con un sistema de alarma y el sitio exacto donde se ubicaba el cuadro de mandos en el recibidor. En cumplimiento del papel asumido por él, Joaquín llamó a la cancela exterior de la casa-cortijo para cerciorarse de que allí estaba el matrimonio, y al salir Dª Felisa e indicarle que su esposo, por quien había preguntado, no estaba en ese momento, se interesó pro el lugar donde podría encontrarle, a lo que Dª Felisa, sin sospechar nada, le dijo que había salido al campo a pasear a sus dos perros y le facilitó el rumbo que había tomado. A continuación de esto, tres de los cuatro individuos, provistos de sendos artefactos con el aspecto de armas cortas, salieron en busca de D. Primitivo

, y localizándole minutos después a unos 100 metros de distancia, le abordaron preguntándole si los animales mordían, a lo que D. Primitivo, ajeno a sus intenciones, les dijo que no y se agachó para sujetar a sus perros, momento que los otros aprovecharon para abalanzarse sobre él y golpearle con fuerza en distintas partes de su cuerpo, abriéndole una brecha en la cabeza con la culata de una de las armas, y una vez abatido, le ataron las manos con los cordones de su propio calzado, le vendaron los ojos y le montaron en un vehículo rojo, marca Renault Megane modelo cabriolet, matrícula ....-GKJ que resultó ser propiedad de la madre de la compañera sentimental del tal Casposo, en el que le trasladaron hasta la puerta de su casa.- Llegados al exterior de la vivienda, uno de los individuos llamó a la cancela, saliendo a abrir el hijo de dieciséis años de edad del matrimonio Primitivo - Felisa a quien preguntó si estaba su madre, y al asomarse Dª Felisa para atender a la visita, ese mismo individuo, sacando una pistola que le colocó junto al costado, la conminó a entrar en la casa con su hijo, al tiempo que detrás de ellos apareció D. Primitivo, ensangrentado, conducido a la fuerza por otros dos de los individuos con sendos gorros a modo de capucha cubriéndoles el rostro, de los que instantes después despojaron.- Una vez en el interior de la vivienda, los individuos, ya a rostro descubierto y exhibiendo sendas pistolas y una escopeta de cañones recortados cuyas características se desconocen, obligaron al menor a tumbarse en el suelo y exigieron a Dª Felisa les entregara cuanto dinero metálico y joyas guardaban en la casa, para lo cual el referido Mario la acompañó a la planta superior donde estaba el dormitorio del matrimonio, apuntándole con la pistola que llevaba y advirtiéndole que la otra hija menor que tenía moriría al a puerta del colegio si no obedecía, por lo que Dª Felisa, aterrada, le entregó el metálico que tenía, unos 7.300 euros, y un estuche con distintas joyas, además de dos videocámaras y cuatro teléfonos móviles.- Una vez con el botín en su poder, los asaltantes obligaron a Dª Felisa a darles la llave de contacto del vehículo propiedad del matrimonio Renault Clio matrícula ....-TGR allí aparcado, y a escribirles en un papel la clave de la alarma de su domicilio de Granada capital, tras lo cual salieron con D. Primitivo, de nuevo maniatado y con los ojos vendados, quedando en la vivienda el llamado Casposo con Dª Felisa y su hijo, con la advertencia a D. Primitivo de que si no les obedecía les matarían a él, a su esposa y a su hijo. Una vez marchados los demás, Casposo procedió a cerrar ventanas y postigos y obligó a Dª Felisa y al menor a permanecer quietos y callados, manteniéndoles en esta situación hasta que más adelante, pasada no menos de media hora y tras comunicación telefónica con los otros, a cuyo interlocutor llamó " Joaquín ", Casposo salió de la vivienda diciéndoles que no se movieran de allí, abandonando el lugar a bordo del Renault Megane.- II.- Por su parte y paralelamente a lo anterior, de los otros tres asaltantes, dos de ellos, el de aspecto gitano y otro de aspecto eslavo, obligaron a

D. Primitivo a montarse en su propio automóvil Renault Clio que condujeron directamente hasta el domicilio de éste en Granada capital, a cuyo interior accedieron desconectando la alarma con la clave facilitada, obligando allí a D. Primitivo, tras soltarle de sus ataduras y despojarle de la venda de sus ojos, a entregarles el dinero y las joyas que guardaba. D. Primitivo obedeció y les entregó 6.000 euros en metálico de un sobre que tenía oculto en la parte superior de un armario, y también les hizo entrega de otra suma que guardaba en una caja de caudales portátil así como gran cantidad de joyas que habían en el dormitorio principal. Comoquiera que les ocultó que tenía guardada otra caja de caudales con más dinero, al descubrirla los asaltantes montaron en cólera y, después de coger también el metálico que había en esa caja, la emprendieron a golpes con D. Primitivo, a quien antes de abandonar el inmueble maniataron de nuevo con los cordones de sus zapatos y el cinto de un albornoz, dejándole dentro del cuarto de baño no sin antes advertirle, al tiempo que se marchaban, que si denunciaba el hecho les matarían a él y a su familia, y que les fuera preparando 40.000 euros más en una semana, para lo cual se pondrían en contacto con él.- El dinero total sustraído alcanzó la suma de unos 90.000 euros en total, ignorándose el valor de las joyas y de los demás objetos que se llevaron los asaltantes.- El vehículo Renault Clío fue recuperado pro la Policía sobre las 12 horas de ese mismo día, abandonado en las proximidades de la estación de autobuses de Granada, tras alertar del suceso el propio D. Primitivo minutos después de que le abandonaran los asaltantes, una vez pudo soltarse de sus ataduras y pedir auxilio a los vecinos.- Como consecuencia de los golpes recibidos, D. Primitivo resultó con una contusión y hematoma en la región nasal y una herida inciso-contusa en el parietal izquierdo para cuya curación fue precisa la aplicación de tres puntos de sutura con retirada posterior, invirtiendo doce días en sanar de los cuales cinco fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.- III.- Antes de transcurrir 24 horas desde el asalto, D. Primitivo recibió una primera llamada telefónica en su teléfono móvil num. NUM002, facilitado por Joaquín con ese objeto, durante la cual su interlocutor, identificándose como uno de los asaltantes, le exigía la suma ya anunciada de 40.000 euros. Puesto el hecho en conocimiento del sargento de la Guardia Civil encargado de la investigación, por auto de fecha 22 de junio de 2007 el Juzgado de Instrucción autorizó la intervención del teléfono móvil de D. Primitivo con el fin de localizar nuevas posibles llamadas.- Así las cosas, el día 28 de junio siguiente, sobre las 13 horas, quedaron citados Joaquín y " Casposo " en el bar-restaurante San Blas de la localidad de Dúrcal (Granada) con el único objetivo de repetir la llamada exigiendo el dinero a D. Primitivo . A dicha cita se presentaron Casposo y otro individuo rumano, de un lado, y de otro Joaquín y un conocido suyo, Jose Luis, de cuarenta años de edad y a la sazón sin antecedentes penales, yesista de profesión que solía contratar para sus obras y quien también conocía a D. Primitivo por haberle pedido prestado dinero, quienes a su vez habían quedado citados en ese lugar para trasladarse juntos a una sucursal bancaria próxima donde poder cobrar Jose Luis cierto dinero que le debía Joaquín . Reunidos los cuatro en el interior del bar, en un momento determinado, sobre las 13:35 horas, Casposo y Jose Luis se dirigieron al extremo de la barra del local donde había un teléfono público, desde el cual Casposo efectuó una nueva llamada al teléfono móvil de D. Primitivo que éste atendió. En el curso de esa conversación telefónica, Casposo exigió a D Primitivo la entrega de 20.000 euros en metálico presentando la rebaja respecto de la cantidad inicialmente requerida como una concesión graciosa en atención a las dificultades que le oponía el otro para reunir el dinero, pago que exigió bajo veladas advertencias de que en otro caso debía temer por su vida, recordándole así que no le había matado durante el atraco y lo mucho que "valía su cabeza", como si debiera estarle agradecido por haberle perdonado la vida, y fijándole el plazo de un día para pagar le indicaba que cualquier retraso supondría 4.000 euros más por cada día de demora. Finalizada la conversación, el interlocutor anunció a D. Primitivo una nueva llamada horas después para fijar el lugar donde debía entregar el dinero al día siguiente.- Durante esa conversación telefónica, Jose Luis permaneció junto al rumano en una actitud cuyo alcance se ignora, y una vez finalizada, los dos se incorporaron a la reunión con Joaquín y el otro rumano. Posteriormente, Joaquín y Jose Luis se trasladaron a la localidad próxima de Talará-Lecrín (Granada) donde hicieron la gestión bancaria, y permanecieron juntos el resto de la tarde. Horas después, Casposo y su hermano Mario, puestos de acuerdo con Joaquín para hacer la nueva llamada anunciada a D. Primitivo, se trasladaron desde Motril, donde residían, en el turismo Renault Megane empleado el día del atraco, hasta la localidad de Talará-Lecrín (Granada), donde habían quedado citados con él para llamar desde la cabina de teléfono público existente en la plaza de la Iglesia del pueblo, comunicando entre sí en numerosas ocasiones por sus teléfonos móviles para concretar la cita y el lugar de reunión.- Una vez en Talará y reunidos los hermanos Mario con Joaquín en la plaza de la Iglesia, siendo las 21:39 horas, éste se dirigió con Casposo a la cabina de teléfono desde donde entablaron juntos una nueva llamada al móvil de D. Primitivo, cogiendo el auricular entre ambos y manteniéndose Joaquín a la escucha cabeza con cabeza con Casposo, siendo éste quien habló. Mario permaneció a la expectativa junto al vehículo aparcado en las inmediaciones, cuya tarjeta-llave de contacto tenía en su poder, atento a lo que sucedía en la cabina y conocedor del objeto de la llamada.- Durante la conversación, Casposo recordaba una vez más a su interlocutor la exigencia de los 20.000 euros para el día siguiente a las 8 de la mañana, y comoquiera que iba poniéndose nervioso ante los ruegos de aplazamiento de D. Mario y la actitud cada vez más desafiante de éste por no atenderlos, comenzó a subir de tono las advertencias hasta el punto de preguntarle "si no quería que le pegara otra vez como cuando le había engañado en su casa", que por esto "un niño iba a morir mañana", que de ahora en adelante "iban a disparar" con referencias a su mujer y a su hijo, que su gente estaba "vigilándoles", "vas a ver quién soy yo, vas a llorar delante de mí", que por haberle puesto nervioso le iba a pagar 30.000 euros en vez de los 20.000 hasta finalmente exigirle 200.000..., conversación que interrumpió Casposo al verse sorprendido los dos, él y Joaquín, por dos agentes de la Guardia Civil del puesto de Dúrcal desplazados hasta el lugar comisionados desde su central por el instructor de la investigación que ya había localizado la llamada, alertado por Dª Felisa que la estaba oyendo junto a su marido, en cuyo instante los Agentes trataron de detener a ambos, consiguiéndolo con Joaquín quien todavía tenía el auricular en la mano, si bien Casposo pudo zafarse y huir a pie tras un forcejeo entablado con el otro Agente. Seguidamente, procedieron a la detención de Mario aún junto al coche al advertir los Agentes que otras personas que estaban con él también se habían dado a la fuga.-Instantes después, una vez personado el sargento director de la investigación y conociendo ya la identidad de Jose Luis por las pesquisas realizadas esa misma tarde con las empleadas del bar San Blas de Dúrcal acerca de la primera llamada, procedió a su detención cuando salió de entre el corro de curiosos que allí se había formado, interesándose por lo ocurrido.- IV.- En el curso de una investigación policial seguida por la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado de la Costa del Sol de la Policía Nacional en Málaga, y durante la diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, practicada bajo la fe de un secretario judicial en la vivienda sita en Marbella (Málaga), URBANIZACIÓN000, bloque NUM003, NUM004 NUM005, que la Policía identificó como domicilio de un tal Estanislao y del aquí acusado Luis Pedro, a quien D. Primitivo y Dª Felisa habían reconocido por su fotografía en la ficha policial como el atracador identificado como el gitano, se encontraron, entre otros efectos, una cadena de calabrotes de oro, con colgante también de oro con forma de cabeza de faraón con una piedra roja en la frente, que Dª Felisa reconoció después como una de las que le habían sido sustraídas durante el atraco. Asimismo, en el interior de dicho piso se hallaron diez cartuchos y una pistola semiautomática marca "CZ", modelo 999, del calibre 9 mm. Parabellum con el número de serie eliminado, arma en buen estado de conservación y correcto estado de funcionamiento, apta para disparar esa munición, ignorándose si dicha pistola fue una de las utilizadas en el asalto al matrimonio". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Pedro y a Jose Luis de los delitos de allanamiento de morada, robo con intimidación, detención ilegal, amenazas, tenencia ilícita de armas y lesiones de que se les acusa en la presente Causa.- Y absolviéndoles del delito de tenencia ilícita de armas de que se les acusa, debemos condenar y condenamos a los acusados Joaquín y Mario, como autores responsables de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y un delito de detención ilegal, apreciados los tres en régimen de concurso medial, así como de delito de lesiones y otro de amenazas condicionales, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas, a lo siguiente: -Por los delitos de allanamiento de morada, robo y detención ilegal, a la pena única de seis años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por el delito de lesiones, a la pena de dos años de prisión e idéntica accesoria legal, y - Por el delito de amenazas, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la misma accesoria.- Asimismo, les condenamos a que por mitad y solidariamente entre sí, indemnicen a D. Primitivo en 410 (cuatrocientos diez) euros, y a éste y a Dª Felisa en 90.000 (noventa mil) euros más la cantidad líquida que se determine en periodo de ejecución de sentencia por el valor de las joyas y demás objetos sustraídos con las bases indicadas en el fundamento jurídico noveno anterior, devengando las sumas líquidas aquí indicadas el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo pago.- Y les condenamos, por último, al pago por cada uno de ellos de 5/24 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio el resto.- Se decreta la inmediata LIBERTAD del acusado absuelto Luis Pedro por la presente Causa, para la efectividad de cuyo pronunciamiento se librará mandamiento al Centro Penitenciario correspondiente. Comuníquese dicha circunstancia a la Sala de lo penal, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, a los efectos que procedan y para debida constancia al rollo de Sala núm. 245/2007 de dicho tribunal.- A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo por el cual hayan estado cautelarmente privados de libertad por esta Causa.- Firme esta resolución, devuélvase al acusado absuelto Jose Luis los 685 euros en metálico intervenidos al mismo (folio 464 de los autos), y al fiador la fianza prestada en metálico para garantizar su libertad provisional, documentada a la pieza separada correspondiente. Asimismo, se devolverá al condenado Mario su pasaporte original, y al condenado Joaquín su DNI, contenidos ambos en sobre cerrado unido al folio 226 de los autos.- Se aprueba por sus propios fundamentos el auto dictado por el Juzgado de Instrucción que declaró la insolvencia del condenado Mario ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Joaquín y Mario, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Joaquín formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 852 LECriminal.

Infracción del art. 849.1º LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Por igual vía se queja de la aplicación del mismo tipo agravado.

La representación de Mario formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Septiembre de 2010.

La sentencia de 22 de Enero de 2010 de la Sección II de la Audiencia Provincial de

Granada, condenó a Joaquín y a Mario, como autores responsables de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal, apreciados los tres en régimen de concurso medial, así como de un delito de lesiones y otro de amenazas condicionales a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Joaquín que, a la sazón debía una importante cantidad de dinero al matrimonio formado por Primitivo y Felisa, los que se dedicaban a prestar dinero con un interés elevado, el día 19 de Junio de 2007, sobre las 10'15 horas se personó en la casa-cortijo que como residencia de verano utilizaba el matrimonio indicado.

Tal visita, la efectuó en unión de cuatro personas, una de ellas, el también condenado y recurrente Mario de 24 años de edad, que con anterioridad había trabajado como albañil para Joaquín quien tenía la actividad de constructor.

Joaquín, se había puesto de acuerdo con las cuatro personas que le acompañaban para asaltar al matrimonio y sustraerles cuanto de valor tuvieran tanto en esa casa-cortijo como en un piso que tenían en Granada, y a tal fin les facilitó todos los datos precisos para que pudieran llevar a cabo su cometido facilitándole información del nivel económico del matrimonio, la dirección precisa del piso de Granada e información del sistema de alarma de la vivienda.

En esta situación, Joaquín llamó la hora y día indicados en el factum a la cancela de la casa-cortijo para asegurarse de que estaba allí el matrimonio, saliendo la esposa, Dª Felisa quien al indicarle que su esposo no estaba, a instancia de Joaquín le dijo donde podía encontrarlo paseando con dos perros.

Con esta información, tres de los cuatro individuos provistos de artefactos con aspecto de armas cortas, salieron en busca de Primitivo, al que encontraron minutos después, a unos cien metros de distancia, abordándole normalmente, preguntándole si los perros mordían, respondiendo que no, ajeno a las intenciones de sus interlocutores, quienes en el momento en que Primitivo se inclinaba para sujetar a los perros, se le abalanzaron los tres y empezaron a golpearle con fuerza por todo el cuerpo, abriéndole una brecha en la cabeza con la culata de una de las armas. Una vez dominado, le ataron y le vendaron los ojos y en un vehículo lo llevaron hasta su casa. Allí uno de los asaltantes llamó, saliendo un hijo del matrimonio y al asomarse Felisa le pusieron una pistola en el costado, conminándole a entrar seguida del que empuñaba la pistola dentro de la vivienda lo que hicieron también otros dos de los asaltantes que llevaban atado a Primitivo .

Una vez en el interior tras despojarse de los gorros exigieron el dinero y cuanto de valor hubiera en la vivienda con amenaza de matar al hijo menor, apoderándose de este modo del botín reseñado en los hechos probados.

Seguidamente en el vehículo del propio Primitivo y con él, se fueron al piso de Granada y tras desconectar la alarma con la clave que le obligaron a facilitar consiguieron el botín en dinero y joyas descrito en los hechos probados.

Entretanto, Felisa esposa de Primitivo y su hijo se quedaron en la casa-cortijo detenidos y custodiados por uno de los asaltantes. El total del valor del dinero sustraído fue de 90.000 euros, ignorándose las joyas.

Primitivo quedó maniatado dentro del cuarto de baño del piso de Granada, marchándose los asaltantes no sin antes advertirle que tuviera preparados 40.000 euros y que se pondrían en contacto con él, amenazándole con que le matarían a él y su familia si daba parte a la policía. Este lo comunicó a la policía y judicialmente se autorizó la intervención del teléfono de Primitivo con el fin de localizar las llamadas que a dicho teléfono se efectuaran.

Se fueron en el vehículo de Primitivo que dejaron abandonado en la estación de autobuses.

Primitivo resultó con las lesiones descritas en los hechos probados. Sin pasar 24 horas, Primitivo recibió una llamada en su teléfono móvil, cuyo número había sido facilitado a los asaltantes por Joaquín, exigiéndole 40.00 euros y quedando citados. A dicha cita que tuvo lugar el 28 de Junio, acudieron cuatro personas, y por lo que aquí interesa, entre ellos estaba Joaquín . Desde el teléfono público del bar se efectuó una llamada al teléfono de Primitivo y se le exigió 20.000 euros, y en nueva llamada se le comunicó a Primitivo el lugar de la entrega del dinero.

Horas después, se efectuaron llamadas al teléfono de Primitivo, estando al corriente de estas llamadas Joaquín que estaba con quienes hacían las llamadas.

Finalmente sobre las 21'39 horas del mismo 28 de Junio se efectuó una nueva llamada al teléfono de Primitivo desde la cabina pública de la plaza de la Iglesia de Talará. Dicha llamada fue efectuada por una persona estando junto a ésta y teniendo cogido el auricular entre ambos, Joaquín, que estaba a la escucha, siendo la otra persona la que hablaba con Primitivo .

Mario permaneció a la expectativa junto al vehículo en el que habían venido que estaba aparcado en las cercanías, con las llaves del vehículo en su poder y atento a lo que sucedía en la cabina y siendo conocedor del objeto de la llamada telefónica que se estaba efectuando.

El contenido de la llamada se refería a la exigencia del pago de 20.000 euros para el día siguiente a las 8 horas de la mañana y como Primitivo solicitase un aplazamiento, su interlocutor, cada vez más desafiante, le amenazó con matar a su hijo y mujer, y elevando la cantidad a entregar hasta 30.000 euros.

En ese estado, fueron detenidos ambos en el interior de la cabina por fuerzas de la Guardia Civil que habían localizado el lugar desde donde se estaba efectuando la llamada, teniendo incluso Joaquín, todavía, el auricular en la mano.

También fue detenido Mario en dicho lugar.

Se ha formalizado recurso de casación por ambos condenados, los que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Joaquín .

Aparece desarrollado a través de cinco motivos .

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En una larga narración que abarca del folio 2 al 28 de su escrito de recurso, viene a sostener que el recurrente no participó ni en el robo ni en los delitos conectados con él: detención ilegal, allanamiento y lesiones, estimando que la Sala ha considerado acreditados una serie de indicios para de ellos llegar a la conclusión condenatoria, cuando tales indicios no permiten llegar a aquella conclusión.

Antes de analizar la respuesta de la Audiencia para justificar su decisión, debemos recordar la doctrina de la Sala en relación al ámbito del control casacional en relación a la denuncia de haberse violado el derecho a la presunción de inocencia, y, en relación a ello el control casacional cuando la prueba tenida en cuenta es de naturaleza indiciaria.

En relación al derecho a la presunción de inocencia y al ámbito del control que debe efectuarse en sede casacional cuando se alega su vulneración hay que recordar que el derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Junto con ello debemos de recordar que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa . Con la STS 33/2005 de 19 de Enero se puede decir que "....La prueba

indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige .... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo...." .

Y es que el debate entre prueba directa o indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba, sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso . La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de "....certeza más allá de toda duda razonable...." .

SSTEDH de 18 de Enero 1978, 27 de Junio 2000, 10 de Abril 2001, 8 de Abril 2004. De nuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 31/81, 45/97, 81/98, 85/99, 135/2003, 263/2005 ó 117/2007, y, finalmente de esta Sala Casacional las SSTS (entre las más recientes) 893/2007, 2/2009, 43/2009, 226/2009; 400/2009; 418/2009; 104/2010; 395/2010; 557/2010 ó 694/2010 .

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prueba indiciaria puede sintetizarse, con las SSTC 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I, y 28 de Enero de 2002 de la Sala II, reiterada en otras muchas posteriores en las siguientes bases:

1. Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio.

2. Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica.

3. Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido.

   Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria existirá cuando los indicios no estén suficientemente acreditados, o estén desvirtuados por otros de signo contrario, cuando el juicio de inferencia entre los indicios y el hecho a acreditar adolezca de falta de concordancia con las reglas del criterio humano, o en otros términos, sea irrazonable ya sea por falta de lógica o de coherencia por tratarse de inferencias muy abiertas o imprecisas que no conduzcan naturalmente al hecho a acreditar, ahora bien, el control a efectuar en el juicio de amparo constitucional debe de versar sobre la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin entrar a examinar otras posibles inferencias por quien solicita el amparo. Debe, pues, examinarse el control externo del razonamiento de la inferencia obtenida y conclusión alcanzada, sin ponderar la posibilidad de otras inferencias distintas.

   De acuerdo con la doctrina expuesta pasamos al estudio de la denuncia efectuada.

   La sentencia aborda la autoría del recurrente en el f.jdco. cuarto. Como pórtico al estudio de las pruebas incriminatorias, se refiere a que el recurrente es cierto que no tomó parte directa en el asalto ni estuvo presente en el interior de la casa-cortijo, sin embargo, estimó acreditado que fue él el inductor de todo .

   De un lado hace referencia al previo conocimiento de Joaquín y las víctimas, hecho sobre el que no hay controversia, y asimismo estimó acreditado que el origen del conocimiento se encontraba en el hecho de que el matrimonio había otorgado un préstamo a elevado interés a Joaquín, hecho reconocido además por la declaración de Jose Luis, lo que, se dice en la sentencia "....semejantes circunstancias brindan ya en una primera aproximación el móvil de lucro que pudo animarle a concebir la idea del robo...." .

   De este previo conocimiento extrae el Tribunal la conclusión --totalmente razonable en quien ha pedido un préstamo a otra persona en el concreto entorno en el que se desarrollaron los hechos-- de que el recurrente conocía los domicilios del matrimonio víctima -- Primitivo y Felisa -- y que asimismo disponía del número de teléfono móvil, imprescindible para ponerse en contacto con él.

   No excluye el Tribunal que, dada la actividad de prestamista a que se dedicaba el matrimonio, también otras personas que fueron deudoras de ellos tenían o podían tener idéntico móvil para el saqueo, pero añade que a estos indicios "....se deben unir otros que inevitablemente vinculan al acusado con los hechos delictivos aquí juzgados....".

   Como nuevos indicios que van perfilando y adensando la intervención del recurrente se indican los siguientes:

   1- Uno de los intervinientes en los hechos, apodado Casposo (no juzgado en el juicio) fue identificado por las víctimas como uno de los intervinientes, y también fue identificado por los agentes policiales intervinientes como uno de los que estaban en la cabina telefónica el día 28 de junio cuando estaban efectuando una llamada a Primitivo, pues bien, esta persona, de nacionalidad rumana era el capataz de los albañiles que empleaba Joaquín cuya actividad era la de constructor.

   2- Otro de los intervinientes -- Mario --, también condenado y recurrente como Joaquín, había trabajado para éste y en el momento de ser detenido y tenía en una agenda el número de teléfono móvil de Joaquín, habiendo acreditado el estudio pericial la existencia de diversas llamadas el mismo día 28 entre el teléfono de Joaquín y el de Mario . Así lo acredita de forma cumplida el Informe de la Sección Criminalística Analítica de 24 de Abril de 2008, obrante a los folios 825 a 860.

   Finalmente, en esa progresión probatoria de cargo se citan:

1. La presencia de Joaquín en el domicilio casa-cortijo donde estaba el matrimonio Primitivo - Felisa un cuarto de hora antes del asalto. La declaración de Felisa fue contundente al respecto. El recurrente llamó a la puerta, preguntándole a Felisa por su marido, sin explicar motivo, le dijo ella donde estaba paseando con los perros y él le dijo que volvería más tarde. Un cuarto de hora más tarde se produjo el asalto.

   La defensa, en su legítimo rol de cuestionar la prueba de cargo, alegó que Felisa pudo haberse equivocado de día, y que el recurrente pudo ir unos días antes. El Tribunal rechaza con energía tal hipótesis.

   "....Pero lo que en modo alguno admite este Tribunal es que Dª Felisa pudiera confundirse de día por tratarse de un día señalado difícil de olvidar dados los acontecimientos que sucedieron minutos después...."

   .

   Precisamente, fue en base a esta visita del recurrente y la pregunta extraña de qué dirección había tomado y la ausencia de explicación del porqué de la visita que desde el principio, aunque no se reflejara en la denuncia, las sospechas se centraron en el recurrente.

2. El propio acusado y la testigo Azucena reconocen que aquél se encontraba en el bar de la localidad de Dúrcal cuando desde su interior se efectuó el día 28 la primera llamada maliciosa a Primitivo .

3. También está acreditada la presencia del recurrente cuando a última hora del mismo día 28 desde la cabina pública de la plaza de la Iglesia de Talará se le efectuó al matrimonio víctima una segunda llamada reclamándole dinero en un contexto amenazante, llamada que estaba siendo intervenida policialmente y que permitió la detención in situ del recurrente. Retenemos este párrafo de la sentencia cuya contundencia excluye de mayores comentarios "....las manifestaciones del agente fueron inequívocas: al ir a aprehender al interlocutor de acuerdo con la misión encomendada por el sargento instructor, y en el momento mismo en que alcanzaron la cabina, había dos personas puestas al teléfono escuchando con las cabezas juntas, siendo el Casposo el que hablaba y Joaquín el que tenía el auricular en su mano, en cuya postura se les sorprendió....".

   Este cuadro probatorio unido a la evidencia de que quien amenazaba a Primitivo solo podía ser alguien que ex ante había tenido relación con él lo que se deduce del contenido de las conversaciones intervenidas, le permitieron arribar al Tribunal al hecho consecuencia de que el recurrente, Joaquín estaba tras el hecho. La conclusión está expresada en la sentencia en estos términos:

   "....permiten deducir en buena lógica y sin demasiado esfuerzo que Joaquín fue quien, agobiado por la deuda urdió el atraco y la extorsión posterior, encargando la ejecución a su hombre de confianza, el capataz de sus cuadrillas de albañiles rumanos....y para asegurar la ejecución no solo les condujo la mañana del día 19 de Junio a la casa-cortijo....sino que enterado de que D. Primitivo no estaba en casa les indicó el rumbo que había tomado.... les facilitó la dirección exacta de la otra vivienda que poseían en la capital a donde se dirigieron directamente sin pedir indicaciones a la víctima, diciéndoles incluso el lugar donde se ubicaba el mando de la alarma en el recibidor de la casa; y que una vez obtenido ese primer botín, conociendo el alcance que había tenido el asalto....fue él quien instigó la exigencia de más dinero....".

   Termina la sentencia considerándole autor mediato de todos los delitos cometidos pues sin su intervención directa ninguno de los hechos cometidos hubiesen podido ser cometidos, compartiendo hasta el final toda la ejecución de los hechos efectuando aportaciones esenciales, que concluye que existió un pleno acuerdo de voluntades desde el punto de vista subjetivo y un efectivo codominio funcional del hecho en su vertiente objetiva.

   En este control casacional, debemos manifestar que es difícil, por no decir imposible no coincidir con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador.

   Existen dos pruebas con un inequívoco valor incriminatorio que acreditan que el recurrente fue el que dibujó toda la operación e indujo a los autores materiales en los términos del art. 28 a) del Cpenal que estima que "también" serán considerados autores, los que inducen a otro u otros a ejecutarlo.

   El Cpenal tiene un concepto amplio de autor, según el cual no solo es autor el que materialmente ejecutó la acción típica vertebrada del delito, sino también los que inducen o colaboran de forma necesaria.

   Pues bien el Tribunal consideró que Joaquín fue el inductor o autor mediato de la totalidad de los delitos de que ha sido condenado, aunque materialmente no intervino en ninguno de ellos porque tuvo un efectivo y eficaz dominio de toda la acción como "el hombre que está detrás" inspirando y sosteniendo la acción de los ejecutores materiales por lo que no puede dudarse que tuvo un efectivo dominio funcional del hecho en todo su desarrollo, y ello se acredita, en opinión del Tribunal a quo en que:

1. Pocos minutos antes de que se produjera el asalto a la casa-cortijo donde se encontraba el matrimonio Primitivo - Felisa, se personó el recurrente sin motivo aparente preguntando por Primitivo e inquiriendo en qué dirección se había ido a pasear lo que su esposa, ajena a todo, se lo dijo. Poco después Primitivo fue detenido, golpeado y llevado a su casa en la forma relatada en el factum, produciéndose el doble desvalijamiento de esa casa-cortijo y del piso de Granada. Los autores materiales no necesitaron ninguna información adicional, tenían previo conocimiento hasta de donde estaba la alarma.

2. El propio recurrente, Joaquín es detenido por la Guardia Civil, hecho incontrovertido, cuando estaba escuchando la conversación que llevaba el " Casposo " desde la cabina pública situada en la plaza de la Iglesia del pueblo de Talará el 28 de Junio con la víctima Primitivo, siendo el contenido de la conversación que estaba siendo grabada por la Guardia Civil la exigencia de más dinero bajo graves amenazas.

   Más aún, es patente que el recurrente pudo hacer cesar la actividad delictiva en cualquier momento, pues las otras personas seguían sus indicaciones.

   El recurrente no ha dado ninguna explicación mínimamente razonable que pudiera desvirtuar lo que se deriva de esos dos datos. Más aún, es claro que el "móvil" no forma parte del tipo penal, pero es que, además, el móvil del robo también está acreditado al resultar que Joaquín, constructor, ante la imposibilidad de acceder al crédito bancario, solicitó un préstamo a elevado interés de Primitivo, que se dedicaba a ese menester, e igualmente está acreditado que se valió para la materialización de los hechos de personas que él había contratado como albañiles, y esa es la situación en relación al otro recurrente.

   Una valoración enlazada y no desvirtuada de todos estos elementos indubitados llevó al Tribunal sentenciador a concluir con el juicio de certeza de que el recurrente fue actor, y por tanto responsable de todos los hechos que dieron lugar a los delitos por los que ha sido condenado, y que aparecen como la consecuencia lógica de aquellos indicios incriminatorios.

   En este control casacional, verificamos la rigurosidad del razonamiento del Tribunal que partiendo de esos datos llegó a la conclusión a través de un juicio de inferencia explicitado y razonado y ello tanto desde el canon de la lógica como desde la suficiencia porque tanto desde uno como desde otro, es patente el enlace directo y preciso existente entre aquellos datos y la conclusión.

   En efecto, desde el canon de la lógica o de la cohesión interna, porque los datos tenidos en cuenta conducen directa y claramente, con toda normalidad a la conclusión alcanzada y desde el canon de la suficiencia o calidad excluyente porque la conclusión incriminatoria alcanzada no es débil, abierta o imprecisa, sino cerrada y concreta, de suerte que prácticamente no cabe otra posibilidad, con lo que se está ante el canon de certeza propio de toda resolución judicial condenatoria: "certeza más allá de toda duda razonable".

   En esta situación procede el rechazo de todo el largo discurso del recurrente que solo viene a efectuar otra valoración distinta en clave absolutoria, lo que obviamente queda extramuros del motivo porque lo relevante es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, ya que corresponde al Tribunal de instancia ese cometido, y esta propia argumentación del recurrente ya está patentizando que al socaire del alegado vacío probatorio, lo que está apeteciendo es otra valoración de la prueba existente.

   Como conclusión, hay que decir que el Tribuna sentenciador contó con prueba de cargo obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que la rigen, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   No hubo el vacío probatorio que se proclama.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada la condición de autor del recurrente, considerando que debe ser estimado cómplice, de acuerdo con el art. 29 Cpenal.

   El motivo está condenado al más rotundo fracaso.

   Ya hemos razonado en el anterior motivo, que el recurrente fue verdadero inductor del delito, pues injertó en los autores materiales no solo la intención y decisión de ejecutar el robo, sino que les facilitó todas las informaciones precisas. En esta situación es claro que de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, seguida preferentemente por esta Sala, es claro que la acción desarrollada por los autores materiales creó no ya un peligro jurídicamente desaprobado, sino que creó lesiones efectivas en diversos bienes jurídicos --propiedad, libertad, integridad física-- y por otra parte, ese resultado es la consecuencia del peligro creado.

   ¿Quién creó la situación de la que se derivaron las infracciones cometidas?. Obviamente fueron los autores materiales y "el hombre que estaba detrás", es decir, el autor mediato que como inductor estuvo en el diseño de toda la operación y en todo momento tuvo un efectivo dominio de toda la operación --como lo acredita su presencia física en todos los momentos esenciales, tales como su presencia en la casa-cortijo poco antes del asalto y en las llamadas telefónicas--.

   Ese efectivo dominio nuclear se manifiesta porque él tuvo la oportunidad de cesar en la actividad delictiva que "otros" ejecutaban, como ya se ha dicho.

   Es coautor quien dirige su acción a la ejecución de la acción típica --los autores materiales-- pero también es autor quienes sin intervenir en la ejecución tienen un claro dominio de toda la situación, teniendo como tal la posibilidad de hacerle cesar en cualquier momento, lo que sin duda estaba dentro de la capacidad de disposición del recurrente, y no solo no ordenó cesar en la actividad criminal, sino que estuvo manteniéndola con su presencia en los momentos fundamentales. Es autor, por tanto del delito de robo, detención ilegal, lesiones y amenazas.

   También es, por ello, autor de las lesiones producidas a Primitivo y ello porque nada hay en los autos que permita afirmar que estaba excluido del dolo del recurrente el ataque personal a Primitivo .

   Más bien, lo que está acreditado es que el recurrente conoció y quiso los posibles excesos que pudieran cometer los autores materiales para doblegar la voluntad de Primitivo y así obtener el botín apetecido.

   Hay que recordar que solo unos minutos antes del ataque a Primitivo, fue cuando el recurrente se personó en la casa-cortijo y tras conocer por donde estaba paseando aquél, lo dijo a los autores materiales. Estos eran tres individuos que según el factum "....portaban artefactos con aspecto de armas cortas....".

   Obviamente el pertrechamiento de tales efectos fue conocido y consentido por el recurrente, y la conclusión de su posible utilización si fuese necesaria para reducirle, es algo de la mayor razonabilidad según las usuales máximas de experiencia y el conocimiento empírico más usual . En esta situación no puede hablarse de desviaciones relevantes del curso inicial delictivo, en idéntico sentido SSTS 930/2000 de 27 de Mayo y 666/2010 .

   El recurrente aceptó no ya el empleo del a violencia por las tres personas para vencer la legítima resistencia de la víctima, sino, de ser necesario, el empleo de los artefactos que llevaban --uno de los asaltantes le abrió una brecha con la culata de una de las armas--. Es obvio que basta el dolo eventual sin ser precisa la previa aceptación de la secuencia lesiva en todos sus detalles.

   Como tal autor mediato e inductor, es patente que su acción nunca puede quedar degradada a la mera complicidad que supone una colaboración no esencial al proyecto criminal.

   Aquí fue el recurrente el que diseñó el proyecto criminal y lo sostuvo en todas sus fases ejecutadas por otros.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero, por igual cauce que el anterior denuncia la incorrecta aplicación del concurso medial entre el robo con violencia y la detención ilegal, al estimar que ambos delitos están en situación de concurso y por tanto, de acuerdo con el principio de consunción solo debe castigarse el delito de robo.

   Tampoco le acompaña el éxito al recurrente en esta cuestión.

   El delito del artículo 163 del Cpenal está caracterizado por la pérdida temporal de la capacidad de deambulación y de libertad de movimiento de las víctimas, al ser constreñida por la fuerza a permanecer en determinado lugar o situación, concretando además la sentencia el espacio temporal que duró la actuación del acusado, desde las 10'30 horas del 19 de Junio de 2007, hasta las 11'30 horas del mismo día, en que una vez conseguido su propósito se dieron a la fuga.

   Como numerosas sentencias de esta Sala han repetido, el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras se desarrolla la actividad depredatoria, y hay casuística de traslados de víctimas a cajeros bancarios en que no se aprecia el delito contra la libertad (STS

   20 Septiembre 1999 y 12 Marzo 2004 ).

   Ahora bien, como en nuestro caso, cuando objetivamente tenga trascendencia el ataque a la libertad de las víctimas, debido a la prolongación temporal del mismo, en un marco intimidatorio por la constante exhibición de objetos que hacían temer por su vida, privación de libertad abierta aparte de innecesaria pues ya se había producido la desposesión de dinero y joyas son factores agregados que no pueden ser considerados dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo, de modo que su estimación y reproche en concurso ideal con el robo valorado por la Sala aparece como certera.

   Así lo han apreciado las STS de 29 Noviembre 2007 y 25 Octubre 2007, que hacen un análisis jurisprudencial de tres situaciones teóricas distintas : a) mínima duración temporal, que califica de concurso de normas; b) privación temporal para efectuar la depredación, calificado de concurso medial; y c) prolongación de la privación ambulatoria que se aparta notoriamente de la dinámica comisiva del robo, calificada de concurso real, ya que en este caso surge con independencia propia el ataque a la libertad como autónomo.

   El suceso juzgado contempla y describe la sentencia, una acción de pedir a las víctimas la entrega de dinero, tirar al suelo a Felisa y al niño en el interior de la casa y a la vez llevarse detenido al padre y marido a otra vivienda donde es golpeado y atado, amordazado y vendados los ojos hasta concluir la depredación en cuya situación lo dejan, si bien consigue liberarse de sus ataduras, conducta que, con una duración que puede estimarse de una hora, sobrepasa la violencia o intimidación que configura el robo violento y que no hace posible la absorción de la detención ilegal en el robo.

   Es claro que en el presente caso la inmovilización propia de todo apoderamiento violento, excedió y por tanto debe valorarse la existencia del delito de detención en concurso ideal con el robo con violencia tal y como se efectuó por el Tribunal de instancia, aunque hay que reconocer que se está en una situación fronteriza con el concurso real --que implicaría una agravación punitiva que nos está vedada por el principio de reformatio in peius --, y todo ello sin olvidar que fueron tres las personas detenidas: Primitivo, su esposa Felisa y el hijo de éstos.

   Procede la desestimación del motivo.

   El cuarto motivo, por el mismo cauce que el anterior y en relación al delito de lesiones, el recurrente estima que este delito debió ser el básico, del art. 147 Cpenal y no el agravado del art. 148-2º .

   Dice el recurrente, que estaba la víctima acompañado de sus perros, a escasos metros de su casa, a plena luz del día y que vio acercarse a los asaltantes por lo que no procedería el subtipo agravado. La valoración de la parte no es ajustada a la descripción del suceso, primero porque no hay razón para que Primitivo adivine que las tres personas que se dirigen a él sean "asaltantes", ni que 100 metros de distancia (factum) sea estar a escasos metros de la casa, como anota el recurso, ni mucho menos que la compañía de los perros pudiera constituir una ayuda defensiva, pues no consta ni un solo dato sobre la conducta realizada por los animales.

   Por el contrario, los argumentos que utiliza la Sala son razonables y concluyentes para calificar los hechos por el artículo 148.2 Cpenal. Primitivo, se muestra confiado por la actitud seudoamistosa de los tres individuos que se interesan por sus perros como medio de abordarle, se agacha a cogerlos ante el temor expresado por los otros de que mordieran y en esa postura le golpean de improviso sobre la cabeza logrando abatirle sin ninguna resistencia.

   El ataque de los tres individuos a su víctima "se produce de forma inesperada, súbita y repentina, sin previo aviso ni razón suficiente para esperar el ataque, neutralizando la capacidad de defensa de la víctima", f.jdco. tercero.

   Efectivamente, es claro que la sorpresa del ataque y aprovechar la postura de agacharse la víctima a recoger los perros, facilitó a los acusados doblegar y reducir a su víctima, lo que sitúa los hechos en el apartado 2 del art. 148 Cpenal.

   El motivo quinto, por igual cauce al tema de las lesiones causadas a Primitivo, ahora para decir con carácter subsidiario al anterior, que el recurrente desconoció y no previó esa situación por lo que se está entre un exceso en el acuerdo previo delictivo con la conclusión de que debe ser absuelto por falta de dolo.

   Se trata de cuestión ya específicamente abordada en el estudio del motivo tercero en el que se concluía que también el recurrente es autor de dicho delito por no existir desviación relevante del plan delictivo previsto.

   A lo dicho allí nos remitimos.

   Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Mario .

Aparece formalizado por un único motivo, que encauzado por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo de la doctrina ya explicitada en el motivo primero del anterior recurrente, podemos verificar en este control casacional que el Tribunal concretó las fuentes de prueba y elementos probatorios que con carácter incriminatorio le permitieron arribar al juicio de certeza concretado en el factum y a la subsunción jurídica y consecuencias punitivas del fallo.

Retenemos del f.jdco. quinto este párrafo:

"....Respecto del acusado también considerado autor, Mario, la principal prueba de cargo la constituye, desde luego, el reconocimiento de que de su identidad hicieron las víctimas, D. Primitivo y Dª Felisa, en la rueda organizada por el Juzgado de Instrucción, reconocimiento que con toda vehemencia reprodujeron en el acto del juicio oral durante su declaración testifical, directamente y teniendo a su presencia a dicho acusado, asegurando ser uno de los asaltantes de aspecto eslavo que entraron en su casa, concretamente y de acuerdo con lo que dijo Dª Felisa, aquél que, a punta de pistola, la acompañó hasta el dormitorio principal de la vivienda obligándole a entregarle lo que constituyó el principal botín en esa primera parte del asalto....".

Seguidamente valoró la Sala las contradicciones en que incurrieron las víctimas en relación a la identificación de los posibles autores pues en primer lugar dieron unas descripciones y en base a ellas se les exhibieron unas fotos y luego dijeron que fueron otras personas.

Al respecto ya hemos dicho que la exhibición de fotos no equivale al reconocimiento en rueda del art. 368 Cpenal. Que tal exhibición de fotos es acto de investigación policial --SSTS 1991/2001; 29/2007 ó 478/2009 --, y por lo que se refiere al recurrente éste --y esto es lo decisivo-- fue reconocido en rueda en sede judicial con arreglo al protocolo del citado artículo --folios 346 y 347 --.

Más aún, la eficacia probatoria del reconocimiento del que fue objeto Mario quedó reforzada para el Tribunal por la concurrencia de los datos siguientes:

1- La presencia de Mario el día 28 en la plaza de la Iglesia cuando se estaba efectuando una llamada maliciosa a la víctima, lo que se acreditó por la declaración de los agentes policiales intervinientes.

2- Por la ausencia de explicación plausible que pudiera justificar la presencia de Mario en ese lugar.

3- Por las frecuentes llamadas telefónicas efectuadas el mismo día 28 entre los móviles de Mario y Joaquín, así como la ocupación a Mario en la agenda del número telefónico de Joaquín .

En este control casacional, verificamos que se está ante una certeza "....más allá de toda duda razonable....", por lo que debe decaer la denuncia.

No hubo el vacío probatorio que se proclama.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.