STS 69/2010, 18 de Febrero de 2010

1.- La Procuradora Dª Mª Cruz Folcada Falcón, en nombre y representación de D. Pedro

, interpuso demanda de juicio ordinario contra "Viviendas Jardín, S.A." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare: 1º Que la actitud de la Compañía Mercantil VIVIENDAS JARDIN, S.A. supone un incumplimiento del contrato de fecha 3 de julio de 1998. 2° Que el incumplimiento por la entidad VIVIENDAS JARDIN, S.A. del referido contrato de 3 de julio de 1.998 faculta a DON Pedro para optar por exigir el cumplimiento del mismo, con el abono de los daños y perjuicios causados. 3° Que, en ejercicio de la opción anterior, la Compañía Mercantil VIVIENDA JARDIN, S.A. debe dar cumplimiento al contrato de 3 de julio de 1.998 y otorgar, a favor de DON Pedro, previa otorgamiento por la demandada de la correspondiente escritura de declaración de obra nueva, la correspondiente escritura pública de transmisión de la finca litigiosa, en los términos y condiciones pactados en el referido contrato de 3 de julio de 1.998 a excepción del precio, que, de conformidad con lo dispuesto en los hechos sexto y séptimo de la demanda, y tras la oportuna compensación judicial que luego se dirá, habrá de quedar fijado en la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CENTIMOS (135.545,70.- #), mas la cantidad de SIETE MIL SESENTA EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (7.060,28.- #) correspondiente al l.V.A. 4°.Que la Compañía Mercantil VIVIENDA JARDIN, S.A. debe resarcir a DON Pedro los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de aquella, que alcanzan, a la fecha de interposición de esta demanda, la suma de DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (12.652,75.- #), sin perjuicio de los que continúen causándose, en atención a las bases expuestas en el Hecho Séptimo de esta demanda, hasta el efectivo cumplimiento contractual, y que habrán de determinarse en ejecución de sentencia. 5°. Que se condene a la Compañía Mercantil VIVIENDAS JARDIN, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y en el supuesto de que se negare a ello, se proceda, entre otros extremos, al otorgamiento judicial a costa de aquella de la escritura pública de compraventa a la que se refiere y en los términos expuesto en el apartado 3° del presente suplico. 6°. Que se condene a la Compañía Mercantil VIVIENDA JARDIN, S.A. al pago de los daños y perjuicios que igualmente se reclaman y a los que se vayan produciendo y devengando hasta la efectiva entrega de la vivienda Iitigiosa. 7°. Que se declare el legítimo derecho de DON Pedro a compensar la suma de DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (12.652,75.- #) con el precio a abonar en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa en los términos expuestos en el punto 3° del suplico de la presente demanda. 8°. Que se condene a la Compañía Mercantil VIVIENDAS JARDiN, S.A. al pago de las costas causadas por este procedimiento.

2. - La Procuradora Dª Mª de los Angeles Jiménez Sánchez, en nombre y representación de VIVIENDAS JARDIN, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que tras declarar que VIVIENDAS JARDIN, S.A. no ha incurrido en incumplimiento contractual alguno, se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora. Y formulando demanda reconvencional y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: 1°) Se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito entre VIVIENDAS JARDIN, S.A. y el Sr. Pedro en fecha 3 de julio de 1998, facultándose a mi representada a retener el 30% del precio entregado a cuenta por éste, es decir, la cantidad de 10.405,37 # como cláusula penal pactada en el contrato en caso de incumplimiento y se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones. 2°) Se condene al demandado D. Pedro a pagar a mi representada, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, según se ha expuesto en el hecho tercero de la reconvención y por los conceptos que en el mismo se indica, la cantidad de 11.570,85 #. 3°) Se impongan las costas al demandado. Con CARACTER SUBSIDIARIO, para el solo supuesto de que por el Juzgado no se estimare la anterior pretensión resolutoria, se dicte sentencia por la que: 1º) Se declare que la superficie de la vivienda construída por mi representada se corresponde con la que fue objeto del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 3 de julio de 1998. 2º) Se declare que el precio pactado en el contrato de compraventa se corresponde, tras los cargos y abonos practicados, con el que consta en la liquidación que se adjunta a la demanda inicial como documento n° 9 y se cifra en 238.396,64 # (39.665.864 pts.), mas el IVA correspondiente, y ello sin perjuicio de los ajustes que procedan en función de la mayor superficie de la vivienda. 3°) Se declare que mi representada no ha incurrido en retraso alguno en la construcción de la vivienda que le fuere a ella imputable. 4°) Se declare la obligación del demandado de hacer efectivos los gastos que representen la conservación y mantenimiento de la vivienda, el pago del impuestos sobre bienes inmuebles y cualquier otro gasto que se ocasione o devengue por la misma durante la tramitación del procedimiento hasta que recaiga sentencia firme y definitiva. 5°) Se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones y, en consecuencia, a otorgar la escritura pública por el precio y condiciones indicados, previa deducción de la cantidad de 37.112,50 #, IVA incluído, entregada a cuenta por el demandado. 6°) Se condene al demandado Pedro a pagar a mi representada, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, según se ha expuesto en el hecho tercero de la reconvención y por los conceptos en ella indicados, la cantidad de 11.570,85 #. E, igualmente, se le condene al pago de los intereses de mora generados, calculados al tipo del 10%, pactado en el apartado 4 de la condición general sexta del contrato, calculados sobre el resto pendiente del precio pactado, 203.712,07 #, sin IV A, tomándose como fecha de inicio el día 26 de septiembre de 2001 y, como fecha final, la de la resolución judicial que ponga fin al procedimiento. 7°) Se impongan las costas al demandado.

3. - La Procuradora Dª Mª Cruz Folcada Falcón, en nombre y representación de D. Pedro, contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimándola, absuelva a mi representado de todos los pedimentos contenidos en la misma e imponga expresamente las costas a la parte demandante de reconvención, así como cuanto más sea procedente en derecho.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Se estima parcialmente la demanda planteada por la representación de D. Pedro y se declara: 1) vigente entre éste y la demandada el contrato de compraventa de fecha 3 de julio de 1998. 2) La demandada está obligada a entregar la vivienda en el plazo máximo de tres meses en condiciones de ser habitada con las condiciones que se establecen en la memoria de calidades que se acompaña al contrato de compra-venta. 3) A la actora le queda por pagar de la vivienda la cantidad de 23.694.367 pts. (162.406,01 euros) más IVA, de cuyo impuesto hay que deducir la cantidad de 175.000 pts. (1.051,77 euros) una vez hechas las deducciones que se recogen en el fundamento segundo. La forma de pago será la que se establece en las letras C y D del nº 3 del contrato de compra-venta . También se deducirán del precio 55.000 ptas. de la renta que tenga que pagar el actor hasta la entrega de la vivienda y se determinará en ejecución de sentencia. No se hace expresa condena de las costas causadas en esta instancia. Se desestima la demanda reconvencional planteada por Viviendas Jardín, S.A., absolviendo al actor de los pedimentos de la misma. Condenando a la actora reconvencional de las costas de la misma.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VIVIENDAS JARDIN, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla, recaída en autos nº 828/03, la que revocamos parcialmente en el solo sentido de desestimar la pretensión indemnizatoria del demandante derivada del precio de alquiler soportado y, por tanto, confirmamos la cuantificación del precio de la vivienda sin perjuicio de las correcciones de los errores materiales de cálculo y aritméticos a que hace referencia el recurso, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

1 .- La Procuradora Dª Mª de los Angeles Jiménez Sánchez, en nombre y representación de VIVIENDAS JARDIN, S.A., interpuso recurso por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL: UNICO .- Al amparo del artículo 469.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 24 de la Constitución DE CASACION: UNICO .- Al amparo del artículo 477.1.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1471 del Código civil .

2. - Por Auto de fecha 9 de diciembre de 2008, se acordó admitir los recursos por infracción procesal y de casación y dar traslado a la parte recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Víctor García Montes, en nombre y representación de D. Pedro presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

Partiendo de un contrato de 3 de julio de 1998, cuya naturaleza se aclarará dada la divergencia sobre su calificación por las sentencias de instancia (compraventa según el Juzgado de Primera Instancia, contrato de obra según la Audiencia Provincial) aunque carece de trascendencia a efectos de los presentes recursos, se da una controversia básica, el pedimento de la declaración de vigencia en la demanda formulada por don Pedro y el de resolución en la demanda reconvencional formulada por la demandada en la instancia y actual recurrente VIVIENDAS JARDIN, S.A. y tres cuestiones: el precio según lo efectivamente construído, la indemnización por el retraso en la entrega de la edificación y la resolución objeto de la reconvención.

Tan sólo la primera de estas cuestiones se plantea en los presentes recursos por infracción procesal y de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Sevilla confirmando en parte y en estos extremos la de primera instancia, declaró la vigencia del contrato, la obligación de la sociedad demandada de entregar la vivienda con el pago por parte del demandante del precio que quedaba determinado por la superficie efectivamente construída.

No habiendo recurrido este último, quedan firmes las declaraciones que no le favorecen (así, la denegación de la reclamación por el retraso en la entrega de dicha vivienda). La sociedad demandada formula sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación: se aquieta a la declaración de vigencia del contrato y al rechazo de su demanda reconvencional y en uno y en otro plantea desde distintos puntos de vista la determinación del precio, discutiendo el cálculo que han hecho los dos sentencias de instancia en relación con la superficie construída.

Efectivamente, es hecho probado, así declarado en la instancia e incólume en casación, que la superficie construida (141,90 m cuadrados) es inferior a la pactada en el contrato (186,75 m cuadrados) sin incluir dos pérgolas ya que no se consideran construcción que forme parte de la vivienda (lo que queda indiscutido). Las sentencias de instancia consideran que se tiene que rebajar el precio pactado, ya que se ha rebajado la superficie construida. Por el contrario la sociedad demandada mantiene que se debe rebajar el precio de la construcción, pero no el precio del total (solar y vivienda). Este es el tema objeto de los recursos: combate la apreciación de las sentencias de instancia de que se debe rebajar, y así lo han hecho, el precio unitario y mantiene que son dos los precios, el de la vivienda y el del solar y tan sólo debe ser rebajado el de aquélla.

La naturaleza jurídica del contrato, base de toda la litis es la siguiente. Es un contrato de compraventa de cosa futura; no se configura por las partes como contrato de obra, que hubiera podido hacerse así, pero no se hizo. Se emplea la expresión "contrato de compraventa", lo que no es decisivo para señalar la verdadera naturaleza jurídica; lo que es esencial son las declaraciones de voluntad y éstas demuestran que lo querido es comprar y vender. Conciertan previamente unas arras, como garantía del cumplimiento de las obligaciones de las partes; pactan la obligación de entrega por el vendedor, de la cosa vendida y la obligación de pago del precio; se prevé el tiempo de cumplimiento de la primera y el de la segunda: ambas en un momento futuro.

La particularidad se halla en la cosa vendida, que es cosa futura y, exacta y literalmente "una vivienda cuya construcción va a promover VIVIENDAS JARDIN, S.A. sobre la parcela descrita...". Se trata, pues, como es tan frecuente, de una vivienda a construir sobre una parcela, al igual que sería un piso sobre la parte proporcional del solar.

En definitiva, el objeto de la compraventa es unitario. No es una parcela de terreno y una edificación, sino una vivienda que se halla en el suelo o, a la inversa, un terreno con una edificación.

El recurso por infracción procesal se ha formulado al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución Española, por razón de lo que considera un error notorio y manifiesto en la valoración de la prueba.

La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente que la revisión de la valoración de la prueba ha quedado excluida de los recursos ante esta Sala, tanto por infracción procesal, como, evidentemente, el de casación. Tan sólo en el caso excepcional en que se quebrantara clara y groseramente la prueba practicada o la no practicada, podría llegarse al caso extremo del motivo cuarto del apartado 1 del artículo 469, como vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. Así lo ha dicho la sentencia de 2 de julio de 2009 y lo han reiterado, entre otras, las de 30 de septiembre de 2009 y 14 de octubre de 2009. Lo mismo había mantenido el Tribunal Constitucional en sentencia 30/2004, 4 de marzo, recogida en el escrito del recurso que establece que para que el error determine la vulneración de la tutela judicial efectiva es preciso que concurran varios requisitos. En primer lugar el error ha de ser patente, manifiesto, evidente o notorio, en cuanto que su existencia sea inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. El error ha de ser, en segundo lugar, determinante de la decisión adoptada, de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, esto es, su ratio decidendi ; en definitiva se trata de que, comprobada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, de tal modo que no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo. En tercer lugar, la equivocación debe ser atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de la parte que, en tal caso, no podría quejarse, en sentido estricto, de haber sufrido un agravio del derecho fundamental. En cuarto lugar, el error ha de producir efectos negativos en la esfera jurídica de quien lo invoca.

El planteamiento que presenta en este recurso es que la sentencia recurrida ha caído en en el error notorio de considerar dos documentos diferentes, que son objeto de distinta valoración, lo que en realidad es un único documento. El primero es el que denominan "documento de arras o señal", de 9 de febrero de 1998 que establece, como recibo, una cantidad en concepto de arras, garantía del cumplimiento de las obligaciones de las partes y dice expresamente que tal cantidad es "en concepto de arras en los términos previstos en el artículo 1454 del Código civil " y se fija el precio aproximado "de la vivienda incluida la parcela" y en una hoja posterior se distingue el precio neto de la parcela y el precio neto de la vivienda; el segundo es el contrato de compraventa de 3 de julio de 1998 que fija el precio unitario de la parcela con la edificación. El razonamiento de la recurrente es que si se rebaja el precio por ser la construcción de menor volumen que el pactado, debe ser del precio de la edificación, no del precio total incluyendo el del solar. En este sentido, dice así: "no se pretende, sustituir la valoración de la Sala por nuestra propia interpretación sino, únicamente, poner de relieve el error patente de la Sala de considerar dos documentos diferentes lo que es un único documento que de forma inseparable conforman el propio contrato de arras y sus anexos, esto es, la memoria de calidades y el desglose diferenciado del precio de la parcela y el de la construcción de la vivienda" .

No hay tal error patente y el recurso se desestima porque el documento que distingue los precios de la parcela y de la vivienda, hoja sin firmar que se halla tras el documento de arras, carece de fuerza probatoria, tal como declara, como hecho incólume en casación, la sentencia de la Audiencia Provincial en estos términos:

"carece de credibilidad, pues la textura del papel es diferente, como también lo es el membrete o anagrama que inserta, y además carece de firma; frente a ello, consta no sólo la contundencia de los dos documentos antes referidos, sino el muy mentado documento diez de 18 de febrero de 2002 de los aportados con la demanda consistente en la liquidación que la demandada le presentó en su momento a la demandante, donde no se contiene la indicada diferenciación y donde claramente se habla del precio unitario".

Es decir, el documento de arras que sí se halla unido y forma parte del contrato de compraventa, fija el precio unitario de parcela y edificación ("precio total aproximado de la vivienda incluida la parcela" dice literalmente). En papel con distinta textura, membrete y sin firma alguna desglosa el precio neto de parcela y vivienda (que "carece de credibilidad", dice la sentencia de la Audiencia Provincial). En el contrato de compraventa no se distingue y se determina el precio unitario ("constituye el objeto del presente contrato la vivienda... sobre la parcela" dice literalmente). En un escrito posterior (el documento número 10 a que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial) la sociedad vendedora recurrente, el 18 de febrero de 2002, se refiere al precio unitario de vivienda y parcela ("el importe global de la compraventa..." dice literalmente).

En definitiva, se ha acreditado que no se vendió una parcela y una vivienda sino un solar con una edificación, conjuntamente y con precio unitario. No cabe distinguir dos precios distintos y que deba rebajarse uno solo de ellos, el de la edificación, por su menor volumen. Así, no se ha producido error ninguno en la apreciación de la prueba, y no se vislumbra infracción alguna de derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española.

El recurso de casación que ha formulado la misma parte demandada en la instancia y demandante reconvencional, con base en el artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se funda en que se ha infringido el artículo 1471 del Código civil al no haber tenido en cuenta que en el documento de arras sí quedó diferenciado el precio de la parcela y el de la vivienda. Por tanto, la reducción del precio debería quedar limitada al precio de la vivienda y no al precio de la parcela.

El motivo decae porque parte de un erróneo planteamiento. No hay un precio de la vivienda separado del precio de la parcela, sino que es un precio unitario de parcela con vivienda. Y decae también porque no se da la base fáctica para que se pueda aplicar el artículo 1471 del Código civil . Esta norma se aplica al caso del inmueble vendido por un precio alzado; es el caso de venta de cuerpo cierto, como cosa identificada por sí misma sobre la que las partes pueden hacer las mediciones y comprobaciones que estimen convenientes (a ello se refiere la sentencia de 29 de mayo de 2000 que reitera la doctrina de la sentencia de 26 de junio de 1956 ). Pero no cabe aplicarla a la compraventa de cosa futura, en que se ha identificado la finca vendida por sus caracteres y dimensiones que, si no se cumplen, se aplicará el artículo 1124 ó 1101 del Código civil y, por ello, puede exigirse el cumplimiento o la indemnización o, incluso en su caso, si procede, la resolución. Tal como dice la sentencia de primera instancia, "el precio de la compraventa se fijó de acuerdo con los metros cuadrados construidos y que éstos fueron menos que los fijados en contrato, por lo tanto había que acomodar el precio a los reales metros cuadrados que la vivienda tiene".

Pero además, se rechaza este motivo porque la aplicación de esta norma no ha sido alegada en la contestación a la demanda por esta sociedad recurrente, ni ha sido objeto de la sentencia de segunda instancia. Se trata, pues, de una cuestión nueva que no es admisible en casación, so pena de quebrantar el principio de audiencia bilateral y de posibilidad de defensa de las partes en un nivel de igualdad. Tal como recuerdan las sentencias de 21 de abril de 2003 y 9 de febrero de 2006 y ahora se reitera, la cuestión nueva no ventilada en la instancia y que no cosntituyó tema del recurso de apelación no puede tener acceso a la casación por no haber sido propuesta en el período de alegaciones ni haber sido objeto de la apelación.

Desestimándose, pues, los recursos por infracción procesal y de casación, procede la condena en costas a la parte recurrente, por imposición del artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la representación procesal de "Viviendas Jardín, S.A.", contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 15 de marzo de 2005 que SE CONFIRMA.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.