STS 182/2010, 24 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario nº 4/08, contra

Bienvenido y Lucía, por delitos de agresión sexual, violencia física y psíquica, exhibición obscena, abandono de familia y faltas de lesionas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 8 de mayo de 2009, en el rollo nº 12/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos: La acusada Lucía, mayor de edad, nacida el 20.09.1972, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Isidoro en 1991. El día 9 de agosto de 1991 nació la hija de ambos María Milagros . El matrimonio se separó cuando María Milagros cumplió dos años de edad, viviendo la menor hasta 1999 con sus abuelos maternos y con su madre. En 1999, Lucía conoció al otro acusado Bienvenido, mayor de edad, nacido el 22.10.1960, sin antecedentes penales y deciden convivir ambos en el domicilio sito en calle Mariñiguez y después, tras contraer matrimonio en la Plaza Zahara en la calle Barriada de la Granja de Jerez de la Frontera, junto con María Milagros, teniendo ésta 8 años de edad al inicio de la convivencia.- Antes de comenzar la vida en común con Bienvenido, cuando María Milagros sólo convivía con su madre, la acusada Lucía, sin que conste el número exacto, ha mantenido relaciones sexuales con hombres en presencia de la menor en el dormitorio o en el salón del domicilio.- En 1999, sin que conste el día exacto, cuando todavía no convivían juntos los acusados, María Milagros fue al parque de El Retiro y al tardar en volver, Bienvenido le propinó un puñetazo en el ojo, en presencia de su madre, la acusada Lucía, consintiendo ésta la agresión, no recriminando la misma a Bienvenido .- Desde el año 1999 hasta septiembre de 2002 cuando la menor tenía la edad comprendida entre 8 y 11 años de edad, ha sido objeto de malos tratos físicos y psíquicos y de agresiones sexuales como a continuación se expondrá: -El acusado Bienvenido desde que ha vivido con María Milagros, y sin que consten fecha exactas, ha propinado golpes a la niña en muchas ocasiones con una correa, a modo de castigos, ocasionándole moratones y señales de bocados, todo ello en presencia de Lucía, y sin que ésta se opusiera a ello, ni llevara a su hija a ningún centro de salud.- En el año 1999, cuando la acusada Lucía estaba embarazada de 7 meses del hermanastro de María Milagros, Cristian, y sin que conste el día exacto, los procesados estaban pintando el piso de la Bda. de la Granja donde se iban a trasladar. María Milagros tiró accidentalmente un bote de pintura ante lo cual, el acusado Bienvenido la llevó a un cuarto, le golpeó y le tocó los pechos.- En el mes de abril de 2000, sin que conste el día exacto, el acusado Bienvenido, en presencia de Lucía, golpeó a María Milagros contra la mesa como castigo por haberla arañado cuando hacía los deberes, rompiéndole un diente, sin que la menor fuera asistida en ningún centro de salud. No consta la entidad de la rotura ni el diente que se vio afectado por ello.- El día 28 de octubre de 2000, el acusado Bienvenido golpeó a la menor en el pómulo izquierdo, causándole un hematoma, que no precisó tratamiento médico o quirúrgico posterior. Ese mismo día el acusado Bienvenido y Lucía llevaron a la menor a casa de Isidoro, padre de la menor y de su actual mujer, Cristina, sita en la calle Santa Teresa de Jesús, manifestándole a ésta última que "no quieren a la niña, que se la quede su padre". Ante la evidencia del maltrato sufrido, Cristina acudió a la Comisaría de Jerez y al centro de salud con María Milagros . la menor fue diagnosticada de hematoma en pómulo izquierdo.- A partir del año 2000, año en el que nace el hermanastro de María Milagros, Bienvenido, con frecuencia aproximada de dos veces por semana, y para satisfacer sus deseos sexuales a realizado tocamientos en los pechos en forma de pellizcos y en los genitales a la menor sin que conste que haya existido penetración. Estas conductas se producían en el domicilio familiar, en ausencia de Lucía, concretamente en la habitación de la menor o en la de Bienvenido en el suelo o en la cama. En otra ocasiones, el acusado usando fuerza física tiraba a la menor en la cama, la agarraba, le quitaba la ropa llegando incluso a rompérsela, dada la resistencia ofrecida por la menor mediante patadas y forcejeos El acusado Bienvenido se ha masturbado delante de la menor en distintas ocasiones, imponiendo a la menor la observación de tales actos impúdicos. También el acusado ha visionado películas pornográficas en presencia de la menor en el Salón de su casa en compañía de amigos, sin que consten las fechas exactas.- En el año 2000 dada la mala relación de convivencia existente, la acusada Lucía decide ceder la guarda y custodia de la menor María Milagros a su padre Isidoro . La convivencia en el nuevo núcleo familiar se desarrolla con normalidad hasta que en el mes de abril de 2003 ambos progenitores deciden renunciar a la guarda y custodia de la menor y el ingreso de la menor en un centro de protección. El ingreso se produce de forma voluntaria del día 27 de mayo de 2003 en el centro La cañada de Villamartín, Cádiz. Con carácter previo, fue declarada la menor en situación legal de desamparo en resolución dictada por la Consejería de Asuntos sociales de fecha 29 de abril de 2003.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS a los acusados Bienvenido Y A Lucía como autores criminalmente responsables del delito de violencia física habitual ya definido a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse y aproximarse a la persona de María Milagros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se encuentre a menos de 300 metros durante el plazo de dos años que comenzará a correr una vez los penados cumplan la pena de prisión impuesta. A la acusada Lucía le imponemos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a los acusados Bienvenido Y Lucía como autores criminalmente responsables de la dos faltas de lesiones ya definidas, a cada uno de ellos y por cada una de la faltas, a la penas de multa de un mes por cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 90 euros, quedando sujetos ambos a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Imponemos a los acusados la prohibición de comunicarse y aproximarse a la persona de María Milagros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se encuentre a menos de 300 metros durante el plazo de tres meses.- CONDENAMOS a los acusados Bienvenido Y Lucía como autores criminalmente responsables de la falta de maltrato prevista en el art. 617.2 del C. Penal procede imponerles a cada uno de ellos la pena de diez días de multa con idéntica cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria. imponemos a los acusados la prohibición de comunicarse y aproximarse a la persona de María Milagros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se encuentre a menos de 300 metros durante el plazo de tres meses.- CONDENAMOS a los acusados Bienvenido Y Lucía como autores criminalmente responsables de una delito de exhibición obscena ya definido a la pena de multa de cuatro meses por cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 360 euros, quedando sujetos ambos a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Imponemos la misma prohibición a ambos acusados por plazo de seis meses. A la acusada Lucía le imponemos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS al acusado Bienvenido como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse y aproximarse a la persona de María Milagros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se encuentre a menos de 300 metros durante el plazo de dos años que comenzará a correr una vez el penado cumpla la pena de prisión impuesta.- Condenamos a ambos acusados al pago de las costas procesales.- ABSOLVEMOS a la acusada Lucía del delito de abandono de familia de que se le acusaba.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 153 del CP en la redacción dada por la LO 4/99, de 9 de junio .

3. y 4º.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 131 del CP respecto a las faltas de lesiones y malos tratos del art. 617.1 y 2 del mismo Cuerpo Legal, objeto de condena.

5. y 6º.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 185 y 178-180.1.3º del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de febrero de 2010.

1.- En el primero de los motivos el recurrente denuncia la vulneración de la garantía

constitucional de presunción de inocencia en referencia a la totalidad de los delitos por los que viene penado. Omitiendo la cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que correspondería como cauce casacional, invoca el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución.

Por lo que se refiere al delito de violencia física del artículo 153 del Código Penal, en que la sentencia recurrida se funda, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos, la queja del recurrente alega que la convicción del tribunal de instancia se justifica únicamente por la declaración de la víctima. Y, respecto de ella, según el recurrente, no concurrirían los presupuestos de suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

2. - Respecto a la garantía de presunción de inocencia venimos diciendo de manera reiterada en nuestra reciente Sentencia núm. 33/2010 de 3 de febrero y reiterando lo dicho en las núms. 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad. En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Es evidente que la protesta del recurrente no atañe a la validez de la prueba constituida por la declaración de la víctima.

   Lo que se alega es que, cuando aquella constituye el único elemento probatorio, debe controlarse el canon de valoración para determinar si se ha superado el rango necesario para justificar la enervación de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Nada impide ciertamente que la condena se funde en ese único medio de prueba. Pero para que ello ocurra con legitimidad constitucional, ha de reforzarse la exigencia de presupuestos que la erijan en suficiente para justificar la certeza que la condena requiere.

   Lo que puede ocurrir por la concurrencia de datos que, sin tener por sí solos relevancia probatoria, vienen a corroborar lo dicho por la víctima. Y por la ausencia de elementos que ponen en cuestión lo que aquella afirma.

   Y sobre todo por la concurrencia de características en dicha declaración de la única testigo-víctima que realzan su credibilidad y alejan las razones de duda razonable.

   Al respecto suele hacerse referencia al triple canon de la persistencia, ausencia de razones espurias e inexistencia de contradicciones . Obviamente se trata de referencias indicativas que no agotan las considerables a esos efectos. Y que pueden enriquecerse con otras notas como las detectables en la inmediación de la práctica por el Tribunal ante el que se declara. Y aún cabe añadir la pericia sobre el medio mismo, como puede ser el informe psicológico sobre la credibilidad del testimonio.

4. - Se alega la concurrencia de datos que ponen en cuestión la verosimilitud del testimonio, como el silencio de la víctima que nada denunció pese a encontrase ya bajo la custodia de su padre biológico.

   El motivo se dirige fundamentalmente a cuestionar la concurrencia de aquellas tres características antes indicadas: a) se alega que las malas relaciones con el penado hacen de la víctima una testigo increíble; b) que incurre en contradicciones; c) no es persistente.

   A ello se añade la falta de elementos de corroboración salvo el intranscendente parte médico del día 19 de agosto de 2000.

   No obstante tales argumentos ya vienen adecuadamente desautorizados en la fundamentación de la sentencia recurrida.

   Por lo que concierne a la demora en la denuncia, no obstante el cobijo de su padre biológico, debe advertirse que, como dice el hecho probado, pese a aquella relación con el padre biológico, la menor fue declarada en situación legal de desamparo en el año 2003, lo que evidencia que no cabe decir que la menor se encontrase en situación de libertad y formación adecuada para suscitar en ella la iniciativa de denuncia de unos hechos como los aquí juzgados.

   Tampoco se presenta como relevante el supuesto móvil de venganza por animadversión hacia el acusado. Al menos en medida mayor o diversa de la que razonablemente concurre por razón del hecho denunciado. Y es que las relaciones anteriores entre uno y otro que justificarían esa animadversión no van más allá, según el motivo, de la existencia de episodios de corrección o los celos por el nacimiento de otros hijos de la madre de la denunciante en común con el denunciado. Ni aquellos episodios se presentan como diversos del mismo hecho denunciado, ni estos celos pueden explicar una denuncia como la que dio origen a estos autos.

   La supuesta falta de persistencia o la existencia de contradicciones no alcanza tampoco la entidad suficiente para anular la credibilidad dada a la testigo. Y en cualquier caso son explicables si se considera la edad de la víctima y el tiempo transcurrido. Por otra parte la reclamada inequivocidad de una única y persistente versión que reclama el recurrente sería aún más sugerente de cuidada elaboración de una mendaz imputación.

   La ausencia de elementos de corroboración, además del admitido por el recurrente, no tiene fuerza indiciaria que lleve a acreditar la tesis alternativa del recurso sobre la finalidad vengativa de la falsa versión dada por la testigo víctima. Y es que los hechos denunciados no son de los que dejan estigmas externos de fácil percepción por las testigos de descargo que se invocan.

   Por todo ello compartimos con el Tribunal de instancia que la asunción del testimonio se hace en medida que respeta la exigencia del canon constitucional para erigirse en medio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   El motivo se rechaza, en cuanto referido al citado delito de violencia habitual.

   Y también en relación a los demás delitos. Desde luego a las faltas de lesiones en que aquella violencia se manifestó.

   Pero también en cuanto al delito de agresión sexual. En éste se añade al testimonio de la víctima el informe pericial. Estos son valorados por la recurrida en términos que en modo alguno cabe considerar irrazonable. Por ello el debate sobre la credibilidad del mismo se aleja del ámbito de la garantía constitucional en que se mueve el recurso. Por lo que no cabe pretender en este cauce de la casación una nueva valoración sobre la conclusión preferible a partir de dichos informes.

   El motivo se rechaza también en lo que a tal delito se refiere. Como, y por las mismas razones que, sobre la credibilidad de la víctima y la suficiencia constitucional de tal medio de prueba, dijimos anteriormente, respecto a las demás infracciones objeto de sanción.

Por vulneración de precepto penal sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal se denuncia infracción del artículo 153 del Código Penal .

Por un lado porque, por las razones dichas en el anterior motivo, no habría prueba del hecho, esto no puede ser alegado en este cauce y, además, resulta desvirtuado por el rechazo del anterior motivo.

La segunda razón es menos aceptable, si cabe. Se pretende que, habiendo sido modificado el tipo penal en 2003, por la Ley Orgánica 11 de ese año, debió imponerse la pena entonces establecida, aún siendo los hechos de fecha anterior.

Olvida que la reforma llevada a cabo por tal ley no disminuyó la pena del hecho. Lo que hizo fue trasladar el comportamiento tipificado en dicho artículo 153 al 173 del Código Penal en lo que aquí importa. Y en esa nueva sede de tipificación la pena no fue disminuida. El artículo 153 del Código Penal en la redacción dada por la Ley 11/2003 y en la que posteriormente recibió por ley orgánica 1/2004 no ha sido aplicado por lo que su pena no puede ser tomada en consideración para indicar la concurrencia de la vulneración de precepto legal que indebidamente se invoca en el motivo y que por ello se rechaza.

En el tercero y en el cuarto de los motivos se alega vulneración del precepto legal regulador de la prescripción -131 del Código Penal - en referencia a la extinción de responsabilidad por las faltas dado que había transcurrido en exceso el tiempo que aquella requiere cuando se formuló la denuncia.

La relación de concurso real y conexión procesal entre los hechos constitutivos de las citadas faltas y los delitos imputados cercena toda posibilidad de invocar la citada prescripción conforme a reiterada jurisprudencia que atinadamente cita el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso y damos por reproducida.

En el quinto de los motivos se alega vulneración del artículo 185 del Código Penal sin más justificación que la remisión a lo alegado en el primero de los motivos.

Pues bien, rechazado aquel motivo solamente cabe ahora rechazar éste.

En el sexto y último de los motivos se alega también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vulneración de precepto legal por indebida aplicación del artículo 178 en relación con el 180.1.3º del Código Penal .

La tesis del recurrente parte de las alegaciones expuestas en el primero de los motivos. Rechazado este motivo también ha de advertirse que en el último ha de partirse inexorablemente del discurso de hechos probados de la recurrida.

Ahí el motivo pretende que tales hechos no son subsumibles en el tipo del artículo 178 y 180 citados sino en el del artículo 181 del Código Penal . Pero para ello reitera que "no se ha probado" la violencia. Alegato que resulta incompatible con ese cauce casacional. El hecho probado de la recurrida imputa al recurrente que actuase en ocasiones "usando la fuerza física". Y frente a tal afirmación no cabe ahora discutir el acierto en la valoración de la prueba, que ya fracasó en el cauce adecuado, cual era el del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulado en el desestimado primero de los motivos.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.