STS 1620/2002, 3 de Octubre de 2002

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Octubre 2002
Número de resolución1620/2002

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Leonardo y David , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil, en causa seguida contra los mismos y Marco Antonio por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Leonardo y David representados por las Procuradoras Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo y Doña Esther Rodríguez Pérez, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Málaga, instruyó Sumario con el número 1/99 contra Leonardo , David y Marco Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera, rollo 2/99) que, con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo III de estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Málaga se tuvo conocimiento de los contactos que el procesado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía manteniendo con un grupo familiar de esta ciudad dedicado al tráfico de cocaína, al frente del cual se encontraba el llamado Augusto , para abastecerles de tales sustancias estupefacientes, solicitándose el día 23 de Octubre de 1998 la intervención judicial del teléfono móvil número NUM000 y posteriormente del teléfono nº NUM001 ; ambos del citado procesado Leonardo .- En virtud de dicha intervención se pudo determinar que dicho procesado mantuvo frecuentes contactos telefónicos con una persona de Málaga llamada Jaime , a la que proveía de cocaína para su venta, así como su intención de trasladarse a la ciudad de Lima a los efectos de adquirir una determinada cantidad de la indicada sustancia estupefaciente, permaneciendo en dicha ciudad desde el día 23 de enero hasta el 10 de febrero de 1.998, en donde adquirió la sustancia mencionada.- Lo adquirido fue introducido en una maleta por el procesado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual de acuerdo con Leonardo o con personas a su servicio y a cambio de 600.000 ptas. se trasladó igualmente hasta Lima para hacerse cargo de la sustancia referida, facturando la maleta con destino a Málaga el día 12 de febrero de 1.998, en un vuelo, de la Compañía Alitalia, vía Roma-Barcelona, en el que viajaba el procesado.- La maleta que debió ser recogida a su llegada, el día 14 siguiente, por una persona cuya identidad se desconoce, permaneció en el Aeropuerto de DIRECCION000 , al no ser retirada por la persona mencionada, debido a la presencia de una dotación de la Guardia Civil en su lugar de recepción.- Dos días después, una vez sometida la maleta al proceso de detención de rayos X y comprobada la existencia de un número indeterminado de paquetes en su interior, que podían contener algún tipo de sustancia ilícita, tras comunicar el hecho al Sr. Administrador de Aduanas del Aeropuerto, se procedió en presencia de la Autoridad Aduanera y del personal de IBERIA, a su apertura, interviniéndose un total de 20.000 gramos de cocaína, con una pureza media de 74.41 % y un valor estimado de 120.861.000 ptas.- No consta que el procesado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fuera la persona que mantuvo los contactos telefónicos con el también procesado Leonardo , ni que estuviera concertado con éste para la realización de la operación descrita.- El procesado David , tras ser detenido, facilitó a la Policía y al Iltmo. Sr. Juez de Instrucción el nombre (no sus apellidos) de las personas que dice contactaron con él y le facilitaron lo necesario para la realización del viaje expresado y dos números de teléfonos móviles, que no permitían la identificación de sus titulares." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leonardo Y David , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a droga dura, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a Leonardo , a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, y David , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 120.861.000 ptas. e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a ambos, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas a cada uno, acordándose el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.- Y debemos absolver y absolvemos al procesado Marco Antonio del delito que se le imputa, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra el mismo con declaración de oficio de la otra tercera parte de las costas causadas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones de Leonardo y David , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente David se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

  2. - Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 21.6 en relación con los números 4º y 5º del mismo artículo, como muy cualificado.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Leonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. Por escrito de fecha doce de septiembre el recurrente renunció a la formalización de este motivo.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española (secreto de las comunicaciones telefónicas).

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

  4. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española.

  5. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  6. - Al amparo del número 2 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos de ambos recursos salvo el motivo quinto del recurrente Leonardo que apoyó parcialmente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Septiembre de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a penas de nueve años y un día y trece años de prisión y multa de 120.861.000 pesetas.

Recurso de David

En el primer motivo de su recurso alega vulneración de la presunción de inocencia, al haberse introducido en el acervo probatorio una diligencia de investigación y no una diligencia de prueba. Sostiene que la apertura de la maleta donde se encontraba la droga se produjo sin estar presente la autoridad judicial y sin que existieran razones de urgencia que lo justificara, por lo que no reúne los requisitos de la prueba preconstituida. Además, su introducción en el juicio oral se realizó limitándose a darla por reproducida, sin haber procedido a su lectura conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por todo ello entiende que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado en base a una mera diligencia de investigación sumarial no dotada del carácter auténtico de acto de prueba de cargo suficiente.

La alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar que ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de unos hechos con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Con carácter general, las pruebas que el Tribunal puede tener en cuenta son las que se han practicado en el juicio oral, salvo los supuestos excepcionales de prueba anticipada o preconstituida, que habiendo sido practicadas con observancia de las exigencias constitucionales y procesales, sean después incorporadas adecuadamente al plenario. El recurrente, en un planteamiento en el que niega la existencia de pruebas en su contra, en cierto modo en contradicción con lo sostenido en el motivo segundo en el que, como se verá, alega la procedencia de estimar la atenuante de confesión a las autoridades, centra su queja en que la apertura de la maleta donde se encontraron los 20 kilogramos de cocaína se realizó sin la presencia de la autoridad judicial, sin que concurrieran razones de urgencia, y que después no se procedió a su lectura en el acto del juicio oral. Así pues, se trataría de una prueba preconstituida indebidamente practicada e indebidamente incorporada al plenario, lo que impediría su valoración como prueba de cargo. Y, ante la ausencia de pruebas de cargo, sería procedente la absolución.

Debemos recordar, en primer lugar, que como ha declarado esta Sala, el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica, (STS nº 661/2000, de 17 de abril), y los equipajes de los viajeros, tales como maletas, bolsos de viaje o similares, no se pueden equiparar a los paquetes postales a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y a su apertura y registro, en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas, por el deber que incumbe a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de prevenir e investigar los hechos presuntamente delictivos para descubrir y asegurar a los delincuentes, conforme al artículo 11.1.f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (STS nº 1307/2001, de 21 de junio). De ahí que se afirme ahora la legitimidad de la actuación policial sin necesidad de acudir a la autoridad judicial cuando de tales diligencias se trata.

El recurrente parte erróneamente de que la prueba valorada por el Tribunal es una prueba preconstituida incorporada como tal al juicio oral. Sin embargo, en realidad, se trata de una diligencia policial de investigación que para adquirir la categoría de prueba de cargo ha de ser ratificada en el acto del juicio oral, como así ocurrió, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, al declarar en el acto del juicio en calidad de testigos un miembro de la Guardia Civil y el Subinspector de Aduanas que intervinieron en su práctica, declaraciones que fueron prestadas bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, pudiendo las defensas interrogar en la medida que tuvieron por conveniente y pudiendo el Tribunal valorar debidamente sus declaraciones como prueba de cargo.

A mayor abundamiento, el Tribunal no sólo ha tenido como prueba la testifical a la que se hace referencia, sino muy especialmente la confesión del acusado, que ha reconocido los hechos en su declaración en el juicio oral.

Así pues, ha existido prueba de cargo válidamente practicada en el acto del juicio oral acerca de la apertura del equipaje y del contenido del mismo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, también por infracción de ley, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 en relación con los números 4 y 5 del mismo artículo y con el artículo 66.4, todos del Código Penal. Sostiene que en sus declaraciones se aprecia una clara participación en el esclarecimiento de los hechos, aportando todos los datos que él conoce.

En la sentencia se recoge como hecho probado que el recurrente "tras ser detenido, facilitó a la Policía y al Ilmo. Sr. Juez de Instrucción el nombre (no sus apellidos) de las personas que dice contactaron con él y le facilitaron lo necesario para la realización del viaje expresado y dos números de teléfonos móviles, que no permitían la identificación de sus titulares". Como en la propia sentencia se dice, el dato cronológico impide la estimación de la atenuante del nº 4 del artículo 21 del Código Penal, pues no se presentó voluntariamente, sino que cuando declara lo hace ya en situación de detenido. Por otro lado, la naturaleza y características de la información facilitada no tienen relevancia suficiente como para justificar una minoración de la pena a través de la atenuante analógica, y mucho menos con efectos de atenuante muy cualificada como se pretende, pues para eso sería necesario, no solo que se hubieran aportado elementos que hubieran permitido efectivamente restaurar el orden jurídico alterado por el delito, lo que podría ser suficiente para la estimación de la atenuante analógica simple, sino que tal colaboración hubiera resultado significativa en una gran medida, cosa que aquí no ha ocurrido en ninguna de las dos alternativas, pues ni siquiera ha sido posible comprobar la veracidad de lo manifestado por el recurrente a causa de lo incompleto de sus aportaciones, que se limitaron a una serie de nombres sin apellidos y a unos teléfonos cuyos titulares no pudieron ser identificados.

Como último argumento, una atenuante simple carecería de practicidad, pues la pena ha sido impuesta en el mínimo legalmente procedente.

El motivo se desestima.

Recurso de Leonardo

TERCERO

Renunció el recurrente, mediante escrito de 12 de setiembre de 2002, al primero de los motivos que había formalizado, por lo que examinaremos en primer lugar el motivo segundo de su escrito de recurso en el que, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución. Dice el recurrente que la resolución habilitante de la escucha y grabación carece de la más mínima motivación judicial, lo que se repite en los autos que autorizan las sucesivas prórrogas, para los cuales en ningún caso ha contado el Juez con la trascripción de las cintas ya grabadas, lo que denota la falta de control judicial en la adopción de la medida.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones de la adopción del acuerdo. El artículo 120.3 de la Constitución impone con claridad la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales. En estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además ha de extenderse a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la decisión de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o la necesidad de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta o, incluso, por remisión, puede ser suficiente.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada." (STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre).

Además, cuando se trata de decisiones jurisdiccionales que afectan al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, no puede dejar de tenerse en cuenta que generalmente se acude a dicha medida en los momentos iniciales de la investigación, ante la imposibilidad de continuarla de modo efectivo por otros medios menos gravosos para el titular del derecho, y que lo que se pretende es precisamente la obtención de datos que permitan el progreso de aquélla o la obtención de pruebas que puedan ser utilizadas ante los Tribunales, por lo cual ni unas ni otras pueden ser exigidas como condición de la misma autorización, ya que ello haría inviable en todo caso la lucha contra el delito a través de estas vías, cuya utilidad ha quedado demostrada.

En el folio uno de las actuaciones consta un oficio policial en el que se solicita la intervención de un teléfono móvil del que es titular el recurrente, y se hace referencia a otras operaciones policiales dirigidas contra miembros de una determinada familia por actividades relacionadas con el tráfico de drogas, alguno de los cuales ya ha resultado condenado, y se mencionan las comprobadas relaciones de aquéllos con el recurrente, sospechando que es precisamente éste quien les abastece de tales sustancias. El Juzgado de instrucción procede a la incoación de Diligencias Previas y, con la misma fecha, dicta auto en el que acuerda la adopción de la medida. Se hace referencia expresa al oficio policial, resaltando que en el mismo se informa de gestiones que se llevan a cabo para la averiguación de un presunto delito contra la salud pública. Se precisa el teléfono móvil que se interviene, la identidad de su titular, se establece un plazo de treinta días y se impone la obligación de informar a su finalización.

Así pues, los datos aportados por la Policía en el oficio de solicitud, en los que se hace referencia a actuaciones anteriores que han permitido comprobar la existencia de relaciones entre la persona que resulta titular del teléfono móvil y los miembros de una familia relacionada con operaciones de tráfico de drogas, son incorporados al auto judicial como soporte fáctico de la resolución que se dicta, lo que hace que en relación a los hechos resulte suficientemente motivada.

A los folios sesenta y cinco y setenta aparecen nuevas solicitudes de intervención de otros dos teléfonos móviles utilizados por la misma persona, que son acordadas inmediatamente por el Juez de instrucción, con la misma justificación de la primera medida, que resulta extensible a éstas.

Respecto a la motivación jurídica, el auto contiene también una exposición de los apoyos legales de la medida así como de su proporcionalidad y necesidad.

En cuanto a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es exigible que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

Al folio seis de las actuaciones aparece la primera solicitud de prórroga. No se aportan trascripciones de las conversaciones ya grabadas, aunque se anuncia que serán remitidas, ni se unen las cintas originales en ese momento. Sin embargo, se informa que el investigado mantiene contactos con un miembro concreto de la familia a la que antes se hizo referencia, Marco Antonio , (que fue acusado aunque resultó absuelto por falta de pruebas), orientados a la entrega de una importante cantidad de cocaína, mencionando su intención de viajar a un país americano para obtenerla, lo que justifica el mantenimiento de las escuchas. En el Auto dictado por el Juez de instrucción se hace referencia expresa al contenido de la solicitud y se accede a la prórroga solicitada.

Las sucesivas prórrogas que se solicitan vienen en todo caso precedidas por las transcripciones policiales de los pasajes que la propia Policía encargada de la investigación ha considerado de interés, folios 14, 75, 117, 171, 193 y 303, así como de la entrega de las cintas originales, respecto de las cuales figuran diligencias de audición suscritas por el Juez de instrucción y por el Secretario Judicial, folios 549, 553 y 650, así como otra audición de las cintas con ocasión de una diligencia de declaración del recurrente, folio 524. Los autos en los que se acuerdan las prórrogas de las intervenciones telefónicas se refieren en todo caso al contenido de los oficios policiales en los que se solicitan y de las trascripciones de las conversaciones intervenidas, por todo lo cual pueden considerarse suficientemente motivados.

El motivo se desestima.

CUARTO

El tercer motivo del recurso se formaliza también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del secreto de las comunicaciones postales reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene el recurrente que ese derecho ha sido vulnerado al haberse aperturado la maleta en donde se encontró la droga intervenida, sin la previa autorización judicial y sin el previo conocimiento de dicha autoridad. Cita la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 1999 para afirmar que la maleta puede ser considerada como un "bulto" en el que podría haber correspondencia.

Como el propio recurrente reconoce, la doctrina mayoritaria de esta Sala, a la que ya se hizo referencia en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia, cuyo contenido se da ahora por reproducido, entiende que una maleta no es equiparable al paquete postal en orden a la protección que el artículo 18 de la Constitución reconoce a la correspondencia y, en general, al derecho a la intimidad. En la STS nº 661/2000, de 17 de abril, ya habíamos dicho, con cita de la STS de 30 junio 1994, que "...el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un «paquete postal»; y, de otra parte, la actuación policial de investigación -propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado [véase art. 11.1, f) y g) de la LO 2/1986, de 13 marzo]- cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas- y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales (véase SSTC 26/1981, de 17 julio, 73/1982, de 2 diciembre, 13/1985, de 31 enero y 170/1987, de 30 octubre...". Sin duda es posible que en una maleta se contenga correspondencia, pero será entonces la utilización de ésta y de su contenido lo que podría vulnerar el derecho a la intimidad y al secreto de la correspondencia.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el cuarto motivo de casación, bajo el mismo amparo, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, dada la falta de fundamentación del auto autorizante de la diligencia de entrada y registro. Dice el recurrente que no existe más expresión de causa para la autorización que la solicitud de Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial. Además, no aparece en las actuaciones el acta de dicha diligencia, pese a lo cual su resultado ha sido valorado como prueba al declarar probado que los teléfonos móviles, objeto de la intervención telefónica le han sido intervenidos en su domicilio particular.

Ha de ponerse de relieve, en primer lugar, que la cuestión que constituye el objeto de este motivo es la primera vez que aparece expresamente planteada, pues en el escrito de conclusiones provisionales la defensa del recurrente impugna expresamente el acta de apertura de la maleta y los folios que corresponden a las trascripciones de las conversaciones telefónicas; en el acto del juicio oral, en el trámite relativo a la prueba documental impugna la documental que contiene las trascripciones telefónicas, los autos autorizantes y las prórrogas de las mismas y el acta de apertura de la maleta, limitándose posteriormente a elevar a definitivas sus conclusiones. Nada se manifestó acerca de la validez del auto que autorizó la entrada y registro en su domicilio, por lo que la cuestión se hurtó al debate en la instancia impidiendo el pertinente pronunciamiento del Tribunal. Se trata, por lo tanto, de una cuestión nueva, lo que impide su examen.

Aun así, puede decirse, dando ahora por reproducidas, en evitación de innecesarias repeticiones, las exigencias de motivación antes expuestas en relación a las resoluciones que autorizan la invasión de derechos fundamentales, concretamente, del secreto de las comunicaciones telefónicas, que el auto, integrado en un procedimiento ya iniciado y en el que se han practicado numerosas diligencias, no carece de una fundamentación mínima que permita conocer las razones de su dictado. La autorización de la entrada y registro se solicita al mismo tiempo que la detención del acusado, que también se acuerda en resolución independiente, y viene precedida de la intervención telefónica y de sus prórrogas, de la aportación de las cintas originales y de la trascripción de los pasajes más significativos de las mismas. En el auto se hace referencia a los hechos por los que se siguen las diligencias, contrabando y salud pública, y se afirma que existen indicios de la participación del recurrente.

Teniendo en cuenta todos estos datos, son perfectamente comprensibles las razones de la adopción de la medida en el marco expuesto.

En cuanto a la inexistencia del acta de la diligencia, ello efectivamente impide que su contenido sea tenido como prueba, pero no impide que el resultado de la diligencia, legítimamente acordada y practicada, se incorpore al acervo probatorio a través de otras pruebas.

El motivo se desestima.

SEXTO

El quinto motivo del recurso, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se basa en la nulidad de la intervención telefónica, de la apertura de la maleta y de la diligencia de entrada y registro. Asimismo denuncia irregularidades en la intervención telefónica y en la apertura de la maleta que las vician como pruebas de cargo. En cuanto a las irregularidades de la intervención telefónica en sede de legalidad ordinaria, afirma que se remite al Juez un resumen de las trascripciones suplantando la labor que corresponde al Secretario judicial. En segundo lugar no todas las trascripciones han sido cotejadas, como se desprende de los folios 549 y 553 de la causa. En tercer lugar, no fueron reproducidas en el acto del juicio oral. En cuarto lugar no fueron reconocidas las voces ni se practicó prueba pericial sobre las mismas; el recurrente no prestó declaración en el acto del juicio ni sus declaraciones sumariales fueron introducidas como prueba a través de su lectura de conformidad con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Da por reproducido lo expuesto en anteriores motivos acerca de la nulidad de las pruebas por vulneración de derechos constitucionales, lo que, al no existir otra de cargo, conduciría a la absolución. La apertura de la maleta tampoco respeta las exigencias legales al no existir razones de urgencia y no haber sido practicada a presencia judicial.

Finalmente, aun aceptando la legalidad constitucional y ordinaria de la prueba, ésta no es suficiente ni de cargo, ni ha sido valorada por la Sala de acuerdo con la lógica y las reglas de la sana crítica.

Debemos dar por reproducido el contenido de los anteriores Fundamentos de Derecho en orden a la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas, diligencia de apertura de la maleta y diligencia de entrada y registro. Asimismo, en relación a la validez de la apertura de la maleta como diligencia de investigación, incorporada al acervo probatorio a través de las declaraciones de quienes intervienen en su práctica.

En cuanto a la incorporación al proceso del resultado de las intervenciones telefónicas, la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que se aporten al Juzgado las cintas originales; que se elijan por el Juez, a través de la audición de las cintas, los pasajes que se consideran de relieve, prescindiendo de aquellos otros que no tengan relación con los hechos investigados; que se proceda a la trascripción de dichos pasajes, lo que puede hacerse, bien directamente por el Secretario judicial, o bien sobre la verificación de la corrección de las trascripciones efectuadas por la Policía, añadiendo o suprimiendo aquellos aspectos no pertinentes o inexactos; y que se incorporen al juicio oral, bien a través de los interrogatorios o como prueba documental. Partiendo de la unión a la causa de las cintas originales, su audición directa en el juicio permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición en la fase de instrucción.

En la causa consta que se han aportado todas las cintas originales, y que todas ellas han sido sometidas a diligencias de audición en la fase de instrucción, pues no solo constan las mencionadas en los folios 549 y 553 citados por el recurrente, sino que al folio 650 obra diligencia de audición del resto de las cintas, sin que se haga constar deficiencia o rectificación alguna de las trascripciones policiales, que son aportadas al juicio posteriormente como prueba documental. Además, consta al folio 524 la audición de las cintas que le afectan realizada a su presencia. Asimismo, en el acto del juicio las cintas originales estuvieron a disposición de las partes, que no solicitaron la audición de pasaje alguno para su incorporación al conjunto de las pruebas.

En cuanto a la suficiencia de la prueba, sostiene el recurrente que no se ha acreditado su vinculación con las conversaciones telefónicas, pues no ha reconocido su voz, ya que el reconocimiento parcial realizado en la fase sumarial no puede ser tenido como prueba al no haberse procedido a su lectura en el acto del juicio oral, en el que se negó a declarar, y no se ha practicado prueba pericial sobre las voces. Por otra parte, en las conversaciones intervenidas nada se dice del envío de una maleta, las referencias que aparecen en el mensaje del buzón de voz de uno de los teléfonos, son confusas y no coinciden con las de la maleta que contenía la droga, de modo que el referido mensaje es insuficiente para vincular al recurrente con la referida maleta.

El Ministerio Fiscal apoya este último aspecto del motivo, pues entiende que dado que la Sala considera que la única conexión entre el recurrente y la droga es el mensaje ya mencionado, del mismo, a falta de prueba directa, no puede deducirse la relación del recurrente con la droga ocupada en la maleta, teniendo en cuenta que: 1º, la persona mencionada en el mensaje no ha sido identificada y no se ha acreditado que el recurrente contactara con la misma para aclarar el mensaje o recibir más datos; 2º, no hizo ningún intento para recoger la maleta, y 3º, con los datos del mensaje no hubiera podido recoger la maleta, pues no coincidía el número de referencia ni el procesado disponía de documento alguno para hacerse cargo de ella.

La sentencia de instancia menciona como pruebas de cargo el contenido de las conversaciones telefónicas y el mensaje que aparece en el buzón de voz, de los que deduce la vinculación del recurrente con la droga ocupada en la maleta. De las conversaciones se desprende que el recurrente realizaba actividades relacionadas con el tráfico de cocaína y que realizó un viaje a Lima para adquirirla. La identificación del recurrente como la persona que aparece en las mismas se desprende de su propio contenido. Es cierto que esa identificación ha sido negada, y también lo es que los reconocimientos parciales de voz efectuados en la fase sumarial no han sido incorporados como prueba al acto del juicio oral al no dar lectura a sus declaraciones conforme al artículo 730, lo que impide su valoración. Pero en las trascripciones de las conversaciones, cuya validez ya hemos afirmado, que fueron incorporadas como prueba documental, consta la identificación permanente del interlocutor que recibe o efectúa las llamadas desde los teléfonos intervenidos como " Leonardo ", y en el folio 310 de la causa, en el que se trascribe una conversación desde el teléfono NUM000 , intervenido en primer lugar, figura la identificación del recurrente con nombres y apellidos, lo que se repite en la trascripción obrante al folio 336, referida al otro teléfono intervenido, el número NUM001 , precisamente el mismo en el que se recibió la llamada relativa a la maleta perdida, que quedó grabada en el buzón de voz. Con ello se despeja cualquier duda acerca de la coincidencia del recurrente con la persona que se identifica como "Leonardo ".

En lo que respecta a la vinculación del recurrente con la droga ocupada en la maleta intervenida en la Aduana, del mensaje que aparece en el buzón de voz del teléfono últimamente mencionado, se desprende lo siguiente: en primer lugar, que se identifica la maleta con el nombre de la persona que realizó la facturación de la misma, " David ", lo cual coincide sustancialmente con la identificación personal del coacusado David a través de sus apellidos, el cual ha reconocido los hechos en lo que a su intervención se refiere; en segundo lugar, que la maleta procedía de Lima, vía Roma- Barcelona, lo que se corresponde con el viaje realizado por el mencionado coacusado y con el propio recurrente, y, en tercer lugar, que el mensaje se dirige al teléfono del recurrente, lo cual coincide a su vez con las conversaciones anteriores de éste en orden a un viaje a Lima para adquirir cocaína.

En base a estos datos, la inferencia del Tribunal no puede considerarse arbitraria.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el sexto motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documentos el auto de procesamiento y el auto de la Sala confirmándolo, dictados en otra causa, incorporados al Rollo de Sala, que suponen indicios racionales de que las cintas han sido manipuladas, lo que debería llevar al Tribunal a no basar la condena en dichas cintas. En segundo lugar, la trascripción del mensaje que aparece en el buzón de voz, que demuestra que los datos de identificación de la maleta no coinciden en su numeración con los de la etiqueta de la misma.

La Jurisprudencia de esta Sala, en relación a este motivo de casación, con carácter general, tiene declarado que deben tratarse de verdaderas pruebas documentales y no de otra clase, aunque estén documentadas en la causa; normalmente de procedencia extrínseca a ésta; que dichos documentos acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, lo que se denomina «literosuficiencia» de tales documentos; que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes; y que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio (entre muchas, STS de 5 de octubre de 2000 y STS nº 675/2001, de 20 de abril. A ello habría que añadir la relevancia que para el fallo tiene que tener el error que se denuncia.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, lo que el recurrente pretende es, en realidad, revisar la valoración que el Tribunal ha realizado de esos elementos de prueba. Los autos designados no acreditan otra cosa que la decisión tomada en causa distinta acerca de la procedencia de dictar auto de procesamiento contra determinadas personas, pero no que estén acreditados los hechos que en esos autos se recogen como indicios racionales de criminalidad, que solo podrán entenderse como hechos probados tras el pertinente juicio oral y sentencia firme que así lo establezca. En cuanto a la trascripción del mensaje no es propiamente un documento, pues como tal lo único que podría acreditar es precisamente su contenido, que queda sometido a la valoración del Tribunal en cuanto a su significado, como ya se puso de relieve en el anterior Fundamento de Derecho.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de Leonardo y David contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil, en causa seguida contra los mismos por un Delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Jaime Colmenero Menéndez de Luarca Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jaime Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

15 sentencias
  • SAP La Rioja 21/2013, 29 de Enero de 2013
    • España
    • 29 Enero 2013
    ...de pronóstico razonable, es decir, los datos o elementos que permitan sentar el juicio de probabilidad cualificada - SSTS 26-7-00, 31-10-01, 3-10-02, 19-11-03, 30-11-04, y 23-6-05, entre otras-. Al respecto la STS de 19 de diciembre de 2005 precisa que el precepto no exige la prueba de que ......
  • STS 835/2008, 4 de Diciembre de 2008
    • España
    • 4 Diciembre 2008
    ...que el portador de la mochila no se encontraba aún detenido al tiempo de su apertura, y se recuerda que esta Sala tiene afirmado (SSTS. 1620/2002 de 3.10.02, auto TS. 3.7.2003 ), que una maleta, bolso o mochila no es equiparable al paquete postal en orden a la protección que el artículo 18 ......
  • STS 24/2007, 25 de Enero de 2007
    • España
    • 25 Enero 2007
    ...mochila, detención que se produce en el momento en que se tiene constancia de la existencia de la droga. Y esta Sala tiene afirmado (SSTS. 1620/2002 de 3.10, auto TS. 3.7.2003 ), que una maleta, bolso o mochila no es equiparable al paquete postal en orden a la protección que el artículo 18 ......
  • SAP Girona 382/2009, 29 de Mayo de 2009
    • España
    • 29 Mayo 2009
    ...de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular ( SSTS. 6-4-1998, 13-11-1998, 17-4-2000, 21-6-2001, 3-10-2002 , 16/4/2004 y la mas reciente de 4/12/2008 .): A) El ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artí......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR