STS 1101/2007, 26 de Octubre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca nº 14 conoció los Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 3/1999, promovido por Dª Carina contra D. Jose Pablo, D. Jose Carlos, D. Donato, D. Claudio y "CENTRO COMERCIAL SON BOU, S.A.". En la demanda se postulaba sentencia por la que:

1) Se condenase a los demandados solidariamente, o a los que de ellos resultaren responsables, a pagar a la actora:

1. 4.684.300 pesetas, fijadas en Sentencia dictada en 2 de noviembre de 1994 por el Juzgado de Primera Instancia de Palma nº 9, en el Juicio de menor cuantía nº 166/91.

2. Intereses a partir de la escritura de préstamo tomada en cuenta en la sentencia antes aludida, que se inscribió en 11 de julio de 1989 .

3. Costas causadas en la primera y segunda instancia del citado juicio, que se cuantificarán en ejecución

de sentencia.

2) Se condenase, en análogos términos a los puntualizados en el pedimento primero, al pago a la actora de una indemnización sustitutoria por daños y perjuicios provocados por la imposibilidad de adquirir el apartamento que compró, que se calcularía bien en el curso del proceso, bien en trámite de ejecución de sentencia.

3) Costas del presente juicio.

Comparecieron los demandados, y se opusieron a la demanda, salvo "Centro Comercial Son Bou, S.A.", que fue declarada en rebeldía.

Por Sentencia dictada en 22 de octubre de 1999, el indicado Juzgado de Primera Instancia

, apreciando parcialmente la excepción de prescripción opuesta por algunos demandados, y rechazando la de falta de legitimación opuesta también por alguno de ellos, (1) Condenó solidariamente a D. Jose Pablo

, D. Jose Carlos, D. Donato y D. Claudio a pagar a la actora: (a) 4.684.360 pesetas, cantidad fijada en la Sentencia dictada en 2 de noviembre de 1994 en el Menor Cuantía nº 169/91 del Juzgado de Primera Instancia de Palma nº 9; (b) Intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha de formalización de la escritura de préstamo hipotecario, el 21 de marzo de 1989; (c) Las costas en primera y segunda instancia del referido procedimiento, a determinar en ejecución de sentencia. Y (2) condenó a "Centro Comercial Son Bou, S.A." a que pague a la actora, en concepto de indemnización sustitutoria por daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de adquirir el apartamento que compró, la suma de 2.225.000 pesetas.

Actora y demandados comparecidos interpusieron Recurso de Apelación, del que conoció la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Rollo 15/2000, Sala que dictó Sentencia en 21 de julio de 2000 . La Sentencia estimó el recurso interpuesto por la actora y desestimó el de los demandados. En consecuencia, revocando la sentencia de primera instancia, estimó íntegramente la demanda y se condenó solidariamente a los demandados :

1. A abonar 4.684.360 pesetas, fijadas en la sentencia de 2 de noviembre de 1994, más sus intereses legales desde el 21 de marzo de 1989, y las costas causadas en la primera y en la segunda instancia del Juicio declarativo de menor cuantía nº 169/91, que se fijarán en ejecución de sentencia, conforme a lo señalado en la sentencia de instancia.

2. A abonar 2.225.000 pesetas en concepto de indemnización sustitutoria por daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de adquirir el apartamento.

3. Las costas de la primera instancia y de la alzada derivada de su recurso se imponen a los

demandados.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de la parte actoraapelante.

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de D. Jose Carlos, D. Donato, D. Claudio y D. Jose Pablo . Presenta el Recurso tres motivos de casación, de los cuales dos se acogen al ordinal 4º y el otro al 3º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de veintidós de septiembre de 2003 . Oportunamente, la representación de la parte recurrida formuló escrito de impugnación.

Para Votación y Fallo, se señaló el día 4 de octubre de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar, continuándose en días sucesivos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

I.- Antecedentes más significativos.-1.- Según los hechos que destaca la Sentencia recurrida, en 18 de julio de 1988 "Centro Comercial Son Bou, S.A.", representada por el Administrador D. Jose Carlos (codemandado), suscribió con Dª Carina (la actora) contrato de opción de compra sobre la vivienda 208 de un edificio en construcción en la Playa Son Bou, Alaior, Menorca, por el precio de 5.560.000 pesetas, más IVA, que debían hacerse efectivas : 1.853.000 ya entregadas con anterioridad; 1.853.000 pesetas en el momento de ejercitarse la opción; y 1.854.000 pesetas en el momento de entregarse las llaves.

2. - En dicho contrato, la vendedora se reservó la facultad de solicitar un préstamo hipotecario sobre la vivienda en cualquier momento anterior al otorgamiento de la escritura pública a favor del comprador, y el importe de dicho préstamo se descontaría del precio acordado.

3. - La Sra. Carina abonó 1.853.000 pesetas a la firma del contrato, 1.964.000 pesetas el 13 de octubre de 1988, al ejercitarse la opción; y 1.964.000 pesetas el 15 de febrero de 1989.

4. - Mediante escritura pública de 21 de marzo de 1989, "Comercial Son Bou, S.A.", representada por D. Donato (codemandado) constituyó hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona sobre la vivienda referida, respondiendo la misma de 4.800.000 pesetas de principal, más intereses y 620.000 pesetas para costas.

5. - Dª Carina interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra "Centro Comercial Son Bou, S.A." que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma nº 9, bajo el nº 169/91, y finalizó mediante Sentencia de 4 de noviembre de 1994, confirmada por la que dictó la Audiencia Provincial de Palma en 29 de febrero de 1996 . Esta Sentencia condenaba a la entidad demandada: (1) A devolver a la actora la cantidad de 4.684.360 pesetas más los intereses devengados desde la fecha en que se otorgó la escritura de préstamo hipotecario; (2) A otorgar escritura pública de compraventa del apartamento; (3) A entregar totalmente terminado a la actora, con cédula de habitabilidad y en condiciones de inmediato uso, el referido apartamento; y (4) Al pago de las costas. 6.- La Caja de Ahorros, ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario, instó procedimiento judicial sumario contra "Centro Comercial Son Bou, S.A.", que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma nº 10, adjudicándose el apartamento litigioso a la entidad demandante.

7. - La ejecución de la sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía nº 169/91 ha devenido imposible, toda vez que el apartamento ha salido del patrimonio de la entidad demandada y que en 19 de julio de 1997 se practicó diligencia negativa de embargo en el domicilio social de la entidad demandada, en la que ya no fue encontrada.

8. - El valor del apartamento objeto de este litigio, según pericial obrante en autos, es de 7.025.000 pesetas, según se hace constar en la sentencia de apelación.

   2. El debate y las posiciones de las sentencias de instancia.

9. - La actora había pedido la condena solidaria de los demandados, que eran la sociedad con la que había contratado y quienes eran o habían sido sus Administradores, al pago de la cantidad acordada en la sentencia que obtuvo contra la meritada sociedad, más los intereses y las costas de aquel procedimiento, y lo que denomina una "indemnización sustitutoria" por imposibilidad de adquirir un apartamento, el convenido, que ahora cuesta más, y las costas del pleito.

10. - El Juzgado de Primera Instancia se acepta la reclamación frente a todos, desestimando la falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados Sres. Jose Pablo y Claudio, que fueron administradores de la sociedad demandada entre 1 de junio de 1992 y 10 de diciembre de 1993, el primero; y entre el 1 de junio de 1992 y el 1 de julio de 1997, y, por tanto, no lo habían sido en 1988 y 1989, cuando se otorgó el contrato y se constituyó la hipoteca. Pero respecto de la acción dirigida a obtener la escritura y entrega del apartamento, cuya situación era ya conocida al interponer la demanda por la actora, considera el Juzgado que está prescrita contra los administradores, por haber transcurrido con exceso el plazo de un año (artículo 1968, 2º CC ) "desde que lo supo la demandante". Pues considera el Juzgador que se ha de aplicar, a la responsabilidad de los administradores exigida con base en los artículos 133, 134 y 135 LSA, el plazo previsto en el artículo 1968, 2º, CC para las obligaciones extracontractuales.

11. - La Sala de apelación entiende, por el contrario, aplicable el plazo de prescripción del artículo 949 CCom ., y en este punto revoca la sentencia. Pero sostiene la legitimación pasiva de los administradores demandados, cuya responsabilidad no deriva de haber firmado la escritura de préstamo hipotecario o el contrato de compraventa, sino de haber desempeñado su cargo sin la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, lo que motivó la crisis de la sociedad, sin que los administradores cumplieran el deber de disolver la sociedad. La sentencia recurrida entiende que, ya se aplique la Ley de 1951 y el Texto refundido de 1989, ha existido culpa grave por parte de los administradores, quienes "después de haber cobrado casi íntegro el importe del precio del apartamento 208, procedieron, sin comunicarlo a la Sra. Carina, a hipotecarlo... sin devolver la cantidad recibida ni proceder al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, provocando la insolvencia de la sociedad y que el inmueble pasara a manos de un tercero, haciendo devenir imposible el cumplimiento de la sentencia... que condenaba a Centro Comercial Son Bou, S.A. a devolver a la actora la cantidad pagada, a entregar el apartamento y a otorgar escritura pública..."

En los motivos primero y segundo, ambos por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 1902 y 1968-2º del Código civil, en relación con la doctrina establecida en las sentencias que cita (1º) y la infracción de los artículos 943 y 949 del Código de Comercio (2º) . Se trata, en el motivo primero, de aplicar al supuesto de autos la prescripción anual prevista para los casos de responsabilidad extracontractual en el artículo 1968-2º del Código civil a partir del "dies a quo" que se encontraría en la fecha en que la actora pudo ejercitar la acción. En el motivo segundo, se trata de justificar que, precisamente si se ha de aplicar el régimen especial de prescripción que regulan los artículos 943 y 949 del Código de Comercio, como entiende la sentencia recurrida, la prescripción alcanza las responsabilidades exigidas a los codemandados D. Donato y D. Jose Pablo . Una respuesta coherente y estructurada exige un examen conjunto de ambos motivos.

1. Ante todo, es conveniente subrayar algunos datos temporales cuya fijación puede contribuir a la claridad de los planteamientos y de las respuestas.

   1. - La demanda del procedimiento actual se presentó en 7 de enero de 1999 y fue admitida a trámite en 13 de enero siguiente.

   2. - El contrato llamado de "opción de compra" se firma en 18 de julio de 1988, y los pagos se producen entre esa fecha y el 15 de febrero de 1989. 3.- La hipoteca se constituye por escritura de 21 de marzo de 1989.

   4. - En 20 de febrero de 1991 (Autos 169/91 del Juzgado de Primera Instancia de Palma nº 9) reclama Dª Carina frente a "Centro Comercial Son Bou, S.A." la devolución de la cantidad pagada, más los intereses y la condena a otorgar escritura de compraventa, con entrega en condiciones de uso inmediato, del apartamento. Obtiene sentencia de primera instancia en 2 de noviembre de 1994, confirmada por la Audiencia Provincial de Palma en 29 de febrero de 1996 . Se insta ejecución en 14 de octubre de 1996. La diligencia de embargo se practicó en 19 de julio de 1997, y la sociedad no fue encontrada en el domicilio señalado.

   5. - El demandado D. Donato cesó como Administrador el 1º de junio de 1992 y su cese se inscribió en el Registro Mercantil en 1º de septiembre de 1992. Opone este demandado la prescripción de la acción por efecto de la aplicación del artículo 949 Ccom .

   6. - El demandado D. Jose Pablo, nombrado en 1 de junio de 1992, renunció por escritura de 10 de diciembre de 1993, inscrita en el Registro Mercantil (dice la Sentencia recurrida, FJ 4º) en 18 de agosto de 1995. Alega la prescripción de la acción por efecto del art. 949 CCom .

   7. - El demandado D. Claudio fue nombrado en 1 de junio de 1992 y cesado en 1 de julio de 1997, pero alega la prescripción de la acción en base al artículo 1968,2º CC En tanto que la cuestión sobre prescripción planteada de D. Jose Carlos se refiere a la aplicación del artículo 1968-2º CC, y no suscita cuestión de falta de legitimación ni se refiere al cese.

2. El Juzgado de Primera Instancia, aplicando el régimen del artículo 1968 CC, entiende que la actora tuvo conocimiento de la imposibilidad de ejecución cuando, por providencia de 18 de febrero de 1994, se le dio traslado de la contestación en el juicio de menor cuantía nº 169/91 del Juzgado de Primera Instancia de Palma nº 9 (FJ Segundo), pero el conocimiento de la insolvencia de la sociedad, que imposibilitaba el cobro de la cantidad reclamada más los intereses, no se obtuvo hasta que, ya en el curso de los presentes autos, la manifestación en confesión del legal representante de la demandada "Centro Comercial Son Bou, S.A.", en 28 de mayo de 1999, adveró la situación, pues la diligencia de embargo de 19 de junio de 1997 resultó fallida por no encontrarse allí la deudora, no por falta de bienes. De modo que se habría producido, de este modo, frente a los codemandados administradores de la sociedad, la prescripción de la acción dirigida a obtener la entrega del apartamento, sustituida por una especial prestación de daños, pero no la prescripción de la acción dirigida a reclamar las cantidades pagadas más los intereses.

3. La Sentencia recurrida, en cambio, aplicando, según dice, el plazo del artículo 949 CCom ., señala al efecto que "en el caso de autos, desde que la Sra. Carina tuvo conocimiento, después de recaída sentencia firme e instada su ejecución, en fecha 14 de octubre de 1996, que la misma no podía ejecutarse, dada la situación fáctica de inactividad societaria, hasta la fecha de interposición de la presente demanda, el 7 de enero de 1999, no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años"

La jurisprudencia de esta Sala viene aplicando, ya sin fisuras, la prescripción cuatrienal del artículo 949 CCom ., tanto en los casos de responsabilidad de los administradores exigida en base a los artículos 133 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, cuanto en los supuestos de responsabilidad ex lege del artículo 262.5 de la propia Ley . Pues, como ha dicho la Sentencia de 14 de marzo de 2007, desde la Sentencia de 20 de julio de 2001 se ha venido estableciendo, con designio unificador, que el plazo de prescripción de este tipo de acciones es el de cuatro años fijado en el artículo 949 CCom., a partir del cese del cargo de administrador. En este sentido, entre las más recientes, las Sentencias de esta Sala de 26 de mayo de 2004, 22 de marzo, 13 y 22 de diciembre de 2005, 2 de febrero, 6 y 9 de marzo, 23 y 26 de junio, 9 y 27 de octubre y 28 de noviembre de 2006, 13 de febrero y 14 de marzo de 2007, etc.

La Sentencia de 14 de marzo de 2007, que recoge doctrina sentada, entre otras, por las Sentencias de 20 de febrero de 2006 y 13 de febrero de 2007, aplica el artículo 1968, 2º CC en el supuesto de que se ocupa, por "razones de congruencia con las pretensiones de las partes y de respeto al principio de especialidad del recurso de casación, que impiden tratar cuestiones no planteadas en la instancia", lo que exige atenerse al plazo de un año desde que la acción pudo ejercitarse, establecido por el artículo 1968-2º CC para las acciones de responsabilidad extracontractual, en los casos en que los litigantes han determinado ser ésta la causa petendi de su solicitud de tutela judicial. En este caso, los demandados han alegado la prescripción tomando como regla a aplicar la del artículo 1968,2º CC. Y otros dos han invocado, para apoyar la excepción, que a veces han presentado como " falta de legitimación pasiva", el artículo 949 CCom . Sea ello como fuere, el debate ha discurrido también sobre este último precepto, y buena prueba de ello se encuentra en el escrito de resumen de prueba de la actora (folios 773 y sigs.) Esta circunstancia levanta la objeción posible a la aplicación del artículo 949 CCom . ya que las alegaciones y la prueba en torno a la concurrencia o no de la excepción alegada han girado en relación con los elementos fácticos inherentes a la determinación del plazo correspondiente a la prescripción de este tipo de responsabilidad en uno u otro caso. La aplicación del plazo previsto en el artículo 949 CCom . resulta posible, pues no se varían elementos sustanciales de hecho en los que se funda la excepción discutida en el proceso, como la posible existencia de causas de interrupción o la toma en consideración del dies a quo consistente en la fecha de cese. Obsérvese que en la fase de alegaciones no se contienen referencias a la concurrencia de causas de disolución (artículo 260.1 LSA ) que determinarían la exigencia de la responsabilidad ex lege del artículo 262.5 LSA, aludido en el FJ Quinto de la sentencia, y también que la acción entablada trata de ampararse en la acción individual del artículo 135 LSA, anclada en el artículo 133 de la misma LSA, por culpa grave, que también se habría sancionado si fuera de aplicación la Ley de 1951 (Fundamentos Jurídicos 4º y 5º )

Aún siendo cierto que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente (Sentencia de 15 de julio de 2005, entre las más recientes) y que el día inicial para el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual es aquel en que pudo ejercitarse al disponer el actor de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, pues actio nondum nata non praescribitur (Sentencias de 27 de febrero de 2004 y 14 de marzo de 2007, entre otras), parece que, a partir de tal criterio, hay que aceptar que la prescripción se ha producido respecto desde los administradores demandados, los Sres. Donato, cesado en 1992, y Jose Pablo, que renunció en 1993, es decir, más de cinco años, en ambos casos, antes de plantearse el procedimiento.

Por las razones expuestas, se ha de estimar el motivo segundo del Recurso, y se ha de desestimar el primero

En el motivo tercero, por el cauce del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción de la doctrina sobre falta de legitimación pasiva, en cuanto que los codemandados

D. Jose Pablo y D. Claudio, nombrados en 1 de junio de 1992, no habían tenido ninguna intervención en el contrato de 18 de julio de 1988, ni en la escritura de constitución de hipoteca de 1989.

El motivo se apoya en la aplicación al caso del artículo 79 de la LSA de 1951, que exigía malicia, abuso de facultades o negligencia grave, y exoneraba a los administradores que hubieran salvado su voto.

El motivo, ha de ser estimado.

Los citados demandados no pudieron intervenir de ningún modo en el acuerdo lesivo, desde luego. La responsabilidad por actos u omisiones llevados a efecto con anterioridad a la vigencia de la Ley 19/1989, de 25 de julio, completada por el Texto Refundido que aprobó el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en defecto de especial previsión, se ha de regir por la legislación, visto lo que disponen las Disposiciones Transitorias del Código civil, que constituyen la normación básica y común, especialmente las Disposiciones Transitorias 1ª y 3ª .

Para salvar este escollo, la Sentencia recurrida acude a la viabilidad de la acción en base a los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia señalaron como presupuestos de la viabilidad de la acción (FJ Quinto): acto del administrador y lesión directa de los intereses del accionista o del tercero. La sentencia estima la culpa grave de los administradores, pero tal imputación no puede afectar a quienes no eran siquiera administradores en el momento de los hechos. La acción individual de responsabilidad exige, incluso bajo la ley vigente, un acto que genere una lesión directa (artículo 135 LSA). La "culpa" que se predica de los administradores, por haber desempeñado su cargo sin la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (FJ Cuarto, párrafo tercero) no ha podido generar la "lesión directa" que supone el artículo 135 LSA vigente (y antes, con mayor laxitud, el artículo 81 LSA 1951, en relación con el artículo 79 de la propia LSA 1951 ). No hay, en definitiva, una relación de causalidad entre el comportamiento de estos demandados, como administradores, y el daño ocasionado a la actora. Se ha de recordar, además, que la actora no ha fundado la reclamación en la omisión por los administradores de los deberes respecto de la disolución de la sociedad (artículos 260.1 y 262.5 LSA ), que, a pesar de alguna alusión en la sentencia, ha quedado fuera del debate y de la causa petendi, por lo que no cabe acudir a este remedio, so pena de incidir en incongruencia, pues el fallo ha de tener en cuenta el petitum y la causa petendi (SSTS 1 de febrero de 1999, 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 28 de febrero, 16 de marzo y 16 de mayo de 2007, etc.).

La estimación de dos motivos amparados en el ordinal 4º y en el ordinal 3º, inciso primero, del artículo 1692 LEC 1881 determina que la Sala haya de resolver lo que corresponde según los términos en que aparezca planteado el debate (artículo 1715.1.3º LEC 1881 ), debiendo resolver, respecto de las costas de las instancias, según las reglas generales y, en cuanto a las del recurso, que cada parte satisfaga las suyas (artículo 1715.2 LEC 1881 ). No procede la condena en costas en la primera instancia, no obstante el principio de vencimiento, por cuanto sólo la aplicación de la prescripción, instituto que tiene fundamento en la seguridad jurídica, impide la condena de los administradores (con la salvedad que se dirá), después de que la actora viera frustradas las legítimas expectativas derivadas del contrato cuyo cumplimiento ha devenido imposible por la situación económica a que ha llegado la sociedad vendedora, cuyos administradores sucesivos han sido demandados. El artículo 710 LEC 1881 impone la condena en las costas de la alzada de los aplelantes cuyo recurso haya de ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español