STS 0519/2000, 31 de Marzo de 2000

Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del nº 1º del art. 851 de la LECr. por cuanto en la Sentencia impugnada, a juicio de esta parte, no señala clara y terminantemente cuáles son los hechos probados en relación con Mauricio en relación con las características de la prenda que usó en el robo como a cerca de la idoneidad de la misma para conseguir el propósito de no ser identificado y que ha supuesto que le apliquen la agravante de disfraz del art. 22.2 del CP. con la consiguiente repercusión penológica que ello conlleva.

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del nº 2º del art. 22 del Código Penal y las consecuencias que ello supone a la hora de determinar la pena a imponer al mismo al entender que no concurre en Mauricio la agravante de disfraz toda vez que no constan en los hechos probados las características concretas de la prenda usada ni, por lo tanto, la potencialidad o no de la misma para desfigurar o alterar los rasgos físicos de la cara y todo ello con la trascendencia penológica que conlleva la no existencia de ninguna agravante ya que podría serle de aplicación a Mauricio el art. 66 . 2º del C.P. caso de prosperar sólo este motivo de casación o el art. 68 del CP.- caso de prosperar el motivo tercero de casación o el art. 66.4º del C.P. caso de prosperar el motivo cuarto de casación pero que, en todos los casos, supone imponer una pena por debajo de los dos años de prisión para mi representado.

Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr. por inaplicación del artículo 21 núm. 1 del CP., pues la sentencia recurrida apreció la alteración psíquica del recurrente como una circunstancia atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 del C.P. en relación con el núm. 1 del citado precepto y del art. 20.1 del C.P. con las consiguientes consecuencias penológicas que puede conllevar por cuanto podría ser de aplicación el art. 68 del C.P. que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en la ley dependiendo del número de circunstancias atenuantes y agravantes que concurran.

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr. por inaplicación dela circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del nº 6º del art. 21 del C.P. como muy cualificada (art. 66.4 del CP) en relación con la atenuante de arrepentimiento espontáneo prevista en el art. 21-4 del mismo texto legal, con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar, y que de las propias argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en la resolución combatica, cabe inferir la estimación de la circunstancia alegada, como muy cualificada y no como atenuante ordinaria según elTribunal "a quo" y todo ello dada la trascendencia de la presión ejercida por Mauricio sobre Alberto para que éste denunciase la apropiación del Códice por parte de Enrique resultando ser el desencadenante de la resolución del caso, como el reconocimiento de su intervención en los hechos y a que se hayan sentado en el banquillo todos los que tuvieron alguna participación, directa o indirecta, en la sustracción del Códice y lo que es más importante la recuperación del libro medieval sustraído dado el gran valor cultural y económico que el mismo tiene.

B.- Recurso de Juan Antonio .

Infracción de ley por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E. en relación con el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa y a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 de la C.E.

Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr. por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 289.1 del C.P.

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr. cuando se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Por infracción de Ley, por infracción de precepto penal , del art. 56 del C.P.

Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr. por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del C.P.

Por infracción de Ley del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECr. cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECr. al resultar error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr. al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.

C.- Recurso de Fermín .

Por infracción de Ley , con sede procesal en el núm. 1 del art. 849 de la ley procesal, por haberse infringido, por aplicación indebida, el art. 22 circunstancia 2º en relación con lo dispuesto en el art.

65.2 ambos del C.P. La sentencia recurrida en la declaración de hechos probados omite cualquier referencia a que el acusado Fermín tuviera conocimiento de que los otros dos autores materiales del delito emplearían disfraz en la comisión del ilícito penal.

Por infracción de Ley, con sede procesal en el núm. 1 del art. 849 de la Ley Procesal, por haberse infringido, por aplicación indebida, el art. 22 circunstancia 2º del C.P. del Código Penal. Infracción del art. 24.2 de la CE. La sentencia recurrida aplica la circunstancia agravante de disfraz del art.

22.2 del C.P. a pesar de que en la declaración de hechos probados admite que la finalidad de usar las prendas por los acusados Mauricio y Vicente era la de evitar ser reconocidos, cuando la agravante de disfraz en el nuevo C.P., exige que el mismo sea utilizado como medio para la ejecución del delito y no para lograr impunidad una vez iniciada la fase de ejecución del mismo.

D.- Recurso de Vicente .ÚNICO.- Por infracción de Ley, con sede procesal en el núm. 1 del art. 849 de la Ley Procesal, por haberse infringido por aplicación indebida el art. 22 circunstancia 2º del C.P. Infracción del art. 24.2 de la C.E. La sentencia recurrida condena a mi representado como autor de un delito de robo con violencia y una falta de lesiones, con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y de la agravante de disfraz del art.

22.2 del C.P., a pesar de que en la declaración de hechos probados admite que la finalidad de usar las prendas por los acusados Vicente y Mauricio era de la de evitar ser reconocidos la agravante de disfraz enel nuevo C.P. exige que el mismo sea utilizado como medio para la ejecución del delito y no para lograr impunidad una vez iniciada la fase de ejecución del mismo.

E.- Recurso de Alberto .ÚNICO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por vulneración de lo establecido en el art. 66.1 en relación con los arts. 237 y 242.1 del C.P. sobre la concreta extensión de la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por su probada participación en el delito de robo con violencia.

F.- Recurso de Iván .ÚNICO: Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 28 b) en relación con los arts. 237 242.1 del C.P. y art. 617.1 del mismo cuerpo legal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 20 de abril de 2000.

El primer motivo del recurso de este recurrente se apoya en el art. 851,1º LECr. Se sostiene en este sentido que en la sentencia no se describen las características de la media utilizada para el enmascaramiento, ni se especifica si dicha media era adecuada para el fin perseguido por el acusado. Asimismo se señala que en el juicio oral se habría probado que dicha media no llegaba a tapar completamente la cara del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

La argumentación de la Defensa carece de la menor consistencia. En efecto, la claridad del relato de los hechos probados no depende de si la media tenía tales o cuales características, sino de si se la utilizó o no. Las demás cuestiones que de esa utilización se pueden derivar conciernen a la subsunción del hecho y son, consecuentemente, ajenas al quebrantamiento de forma alegado.

Por otra parte, las cuestiones referentes a la valoración de la prueba testifical practicada en el juicio oral están fuera del campo de la casación penal y no constituyen objeto de la misma ni como quebrantamiento de forma, ni como infracción de ley.

El siguiente motivo del recurso ha sido formalizado por la infracción del art. 22.2º CP y se basa en las consideraciones ya expuestas en el motivo anterior: dada la falta de una adecuada descripción de la media utilizada, no sería posible, afirma la Defensa, considerar que el recurrente ha obrado amparándose en un disfraz.

El motivo debe ser desestimado.

La agravante de disfraz es de apreciar aunque el enmascaramiento sea sólo parcial. Es suficiente en este sentido que el autor o partícipe haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad , en caso de ser visto por otras personas. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que en los hechos probados se consigna que el recurrente actuó con el rostro cubierto por la media, razón por la cual el motivo puede ser desestimado con arreglo al art. 884,3º LECr.

Alega asimismo la Defensa del recurrente que se ha infringido el art. 21.1º CP, que se estima aplicable al caso porque este último, además de padecer una "enfermedad patológica" (sic) se encontraba en una situación que condicionó la forma irreflexiva en la que actuó (enfermedad del padre, desocupación laboral de su madre).

El motivo debe ser desestimado.

El propio recurrente no pone en duda que la afección de la personalidad padecida sólo reduce ligeramente su fuerza de voluntad. Por lo tanto, no cabe pensar en una incapacidad para conducirse deacuerdo con su comprensión de la antijuricidad, que pudiera provenir de sus trastornos de personalidad. Inclusive resulta inadmisible la pretensión de la Defensa de pretender apoyar la aplicación de la atenuante que postula en las circunstancias que rodeaban al acusado al tiempo del delito, toda vez que se trata de situaciones sociales que en absoluto pueden ser entendidas como razones para reducir la capacidad del autor de comportarse de acuerdo con el derecho.

El último motivo del recurso contiene la denuncia de la infracción del art. 21.6º CP. Entiende la Defensa que la circunstancia atenuante de análoga significación del art. 21.4º CP se debió aplicar como muy cualificada. La Defensa considera que las características psíquicas del culpable y la presión que el acusado ejerció sobre otro inculpado para que confesase el hecho, se deben valorar especialmente para aplicar la atenuante como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

Es evidente que la personalidad del recurrente ya ha sido contemplada por el Tribunal a quo al aplicar al art. 21.6º CP (en relación a los arts. 20.1º y 21.1º), por lo tanto no es posible considerarla ahora a los efectos de la graduación de la importancia de otra circunstancia. Téngase en cuenta que la acumulación de circunstancias atenuantes está ya contemplada en la regla 4ª del art. 66 CP, lo que demuestra la improcedencia de una doble valoración en el marco de otra circunstancia. Una cuestión diferente es la de saber si la individualización de la pena practicada por la Audiencia se ajusta a la gravedad de la culpabilidad del recurrente. Pero esta cuestión no ha sido planteada por la Defensa y esta Sala -en la medida en la que puede emitir un juicio al respecto- no percibe que la pena impuesta aparezca como manifiestamente desproporcionada con arreglo a la gravedad de la culpabilidad del acusado.

B.- Recurso de Juan Antonio .

Dado el desorden sistemático en el que la Defensa ha formalizado los motivos del recurso, la Sala debe proceder a su consideración en un orden sistemático adecuado. En este sentido se deben tratar en primer lugar los motivos tercero y noveno, formalizados por sendos quebrantamientos de forma. Por un lado se afirma que las expresiones "proceden a la ocultación del libro con el consentimiento y ayuda de éste último, conocedor de la procedencia ilícita de la obra y cuya finalidad era procurar su posterior venta", contenidas en el relato de hechos probados, son predeterminantes del fallo, pues ellas "constituye(n) -dice la Defensa- la concreción de los elementos necesarios para la aplicación del tipo".

En el noveno motivo, también formalizado al amparo del art. 851.1 LECr., se alega la existencia de contradicción entre los hechos declarados probados. En este sentido se afirma, por un lado, se afirma que "el Sr. Juan Antonio proporcionó alojamiento al Sr. Enrique ", mientras, posteriormente, se consigna que dicho alojamiento "no ha sido acreditado en ningún momento".

Ambos motivos deben ser desestimados.

Repetidamente esta Sala ha sostenido que la predeterminación del fallo sólo es de apreciar, como quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr., cuando se reemplaza la exposición del hecho por su significación jurídica y que tal situación no es de apreciar cuando el Tribunal de instancia ha descrito, como hecho probado, contenidos de conciencia de las personas que han tomado parte en el suceso que se juzga. Por lo tanto, en la medida en la que el recurrente no cuestiona en este motivo la inferencia a través de la cual los jueces a quibus llegaron a la afirmación de aquellos contenidos de conciencia de los partícipes en el hecho, la alegación carece totalmente de consistencia., dado que las expresiones señaladas por el recurrente no reemplazan la descripción del hecho (subjetivo) por su significación jurídica.

La misma suerte debe correr el noveno motivo del recurso. En efecto es evidente que no existe la menor contradicción. Afirmar por un lado que uno de los partícipes proporcionó alojamiento a otro no significa, en modo alguno, que sea el primero el que lo alojó en su propio domicilio o en dependencia de su ámbito de dominio. La afirmación del Defensor es verdaderamente temeraria y carente de toda viabilidad.

En el primero de los motivos del recurso se alega que no le fue notificado el auto por el cual se dispuso que la causa se regiría por la regulación del procedimiento abreviado y ordenó el traslado a las acusaciones en los términos del art. 790 LECr y que esto le ha producido indefensión. Sostiene que el conocimiento de este auto le hubiera permitido interponer recursos e incluso solicitar pruebas para completar la instrucción.

El motivo debe ser desestimado.La infracción del derecho de defensa sólo se produce si la infracción de la ley procesal ha privado de manera efectiva a la parte de ejercer una posibilidad concreta y real de defensa que hubiera tenido el propósito de practicar. Ello es así porque la lesión constitucionalmente relevante de este derecho no depende del cumplimiento de formalidades sino de la comprobación de una lesión material del derecho fundamental. En el presente caso, el recurrente no ha señalado cuáles habrían sido las defensas concretas que hubiera querido poner en práctica y que no ha podido llevar a cabo por el desconocimiento de dicho auto. Por otra parte, tampoco ha señalado la Defensa que las supuestas lesiones de su derecho de defensa no hayan podido ser subsanadas en los trámites posteriores en los que tomó parte. Por lo pronto la Defensa no ha hecho la menor referencia a pruebas que únicamente hubiera podido proponer en la fase de instrucción y de las que se hubiera visto privada en el juicio. En consecuencia, el motivo carece de fundamento y hubiera podido ser inadmitido por aplicación del art. 885.1º LECr .

Los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso tienen la finalidad común de poner en duda la forma en la que el Tribunal de instancia llegó a la convicción expresada en la sentencia recurrida respecto de los hechos que consideró probados. En el sexto motivo se ataca la afirmación del Tribunal a quo relativa al conocimiento que tenía el recurrente de la procedencia delictiva de la obra. En particular sostiene la Defensa que este conocimiento no puede ser inferido del que el recurrente pudo haber tenido respecto de otro libro, el libro de música del siglo IX/X , por el que se le sigue un proceso independiente. En el séptimo motivo, formalizado con apoyo procesal en el art. 849.2º LECr., remitiéndose al acta del juicio y a la declaración de una testigo (Sra. Fátima ), la Defensa considera que la Audiencia ha incurrido en error al considerar que el recurrente mantuvo una comunicación telefónica con el procesado Enrique . Sin embargo, la misma Defensa admite que en la declaración de la misma testigo durante la instrucción se hicieron referencias al recurrente. Por último en el octavo motivo del recurso, también basado en el art. 849.2º LECr., la Defensa estima errónea la afirmación de la Audiencia, en la que ésta afirma que el recurrente sólo mostró una actitud colaboradora con la Guardia Civil, una vez que comprobó que los agentes de la misma estaban dispuestos a forzar el armario.

El motivo debe ser desestimado.

La primera de las cuestiones planteadas es ajena al objeto del recurso de casación. En efecto, el conocimiento y, por lo tanto, la participación en los hechos del recurrente, han sido fundamentados por la Audiencia en el Fundamento Jurídico tercero, B) de la sentencia recurrida. Allí se pone de manifiesto que la cuestión planteada es una cuestión de hecho, dado que sólo podría ser enjuiciada reiterando la prueba testifical producida en la vista oral. En efecto basta repasar las consideraciones vertidas en dicho Fundamento Jurídico para comprobar que la conclusión a la que llegó el Tribunal a quo es producto del análisis de las declaraciones de los testigos y de los acusados que tuvieron lugar en el juicio oral. Esta Sala, por lo tanto, no puede revisar un juicio que depende esencialmente de una inmediación de la que carece.

Idénticas consideraciones fundamentan la desestimación del siguiente motivo. También se trata de la pretensión de que en casación revisemos la convicción en conciencia del Tribunal a quo respecto de las declaraciones de una testigo.

Finalmente la cuestión de si el recurrente entregó la llave ante la perspectiva de que la Guardia Civil forzara la cerradura del armario o si, por el contrario, lo hizo espontáneamente, carece de trascendencia sobre la calificación jurídica de la conducta, dado que dicho comportamiento no dio lugar a la aplicación de ninguna agravante y no hubiera podido generar la apreciación de ninguna atenuante. Sin perjuicio de ello, también en relación con este motivo rigen las consideraciones expuestas respecto de los dos anteriores.

En el segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 298.1º CP La defensa estima que no existen en los hechos probados elementos que permitan afirmar que el recurrente actuó con ánimo de lucro. En particular subraya la Defensa que el ánimo de lucro se excluye, pues era improbable que el acusado hubiera podido conservar el libro para sí.

El motivo debe ser desestimado.

En el Fundamento Jurídico tercero, punto B) la Audiencia sostuvo que concurría el ánimo de lucro, dado que éste es de apreciar cualquiera sea la naturaleza del beneficio perseguido por el autor. Este punto de vista es correcto. En el delito de receptación el propósito de tener la cosa para sí es de apreciar cuando el autor tiene la cosa con animus rem sibi habendi, es decir, cuando ejecuta la acción con el propósito de excluir al titular de dominio de la cosa en forma permanente. Dicho esto se debe señalar que, de todos modos, la tesis de la Defensa, si tuviera éxito , obligaría a imponer al acusado una pena mayor que la que le fue impuesta, toda vez que si se elimina el ánimo de lucro, el recurrente debería ser condenado por el delitode encubrimiento, por el que fue acusado por el Fiscal y que, como es sabido, tiene prevista en el art. 451 CP una pena cuyo máximo supera a la del encubrimiento. En realidad estamos ante un caso de "pena justificada", pues el recurrente fue acusado por dos delitos que no se excluyen entre sí y que , en caso de no darse todos los elementos de uno de ellos, debería necesariamente ser condenado por el otro.

El cuarto motivo del recurso se dirige contra la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina, que le ha sido impuesta de acuerdo con lo establecido en el art. 56 CP. La Defensa entiende contradictorio que la Audiencia afirme, por un lado, que el recurrente y el acusado Ollier no tenían una relación médico- paciente, y, por otro, que el recurrente haya aprovechado de su profesión para la comisión del delito.

El motivo debe ser estimado.

El acusado utilizó para el ocultamiento del códice del Apocalipsis del Beato Liébana su consulta profesional. Este hecho implica valerse de la especial consideración que proporciona la consulta de un médico e inclusive la mayor protección que tienen sus secretos para incrementar la eficacia del ocultamiento del códice. Sin embargo, es evidente que el recurrente no empleó conocimientos profesionales para ocultar el códice, sino que se comportó como lo hubiera hecho cualquiera que hubiera perseguido el mismo fin. Dicho de otra manera: el recurrente no constituye un peligro actuando como médico, sino como simple ciudadano que no se motiva por el cumplimiento de la ley.

El quinto motivo del recurso se contrae al cuestionamiento de la imposición de 1/4 de las costas al recurrente. Sostiene la Defensa que esta determinación de las costas no es compatible con las establecidas para los otros condenados.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia estableció las costas en partes proporcionales a los hechos punibles que fueran objeto de condena, distribuyéndolas entre los diversos partícipes de cada uno de ellos. Este procedimiento es erróneo y muy probablemente ha sido también erróneamente aplicado. En realidad, las costas se debieron fijar proporcionadamente a los delitos por el que los acusados fueron condenados o absueltos. Aplicando este criterio el Tribunal a quo debió declarar de oficio 3/16 de las costas (las correspondientes a los tres acusados absueltos); 1/16 de las mismas debieron ser aplicadas al recurrente (por el delito por el que fue condenado). Los 12/16 restantes debieron ser distribuidos por partes iguales entre los condenados por robo y una falta de lesiones.

C.- Recurso de Fermín .UNDÉCIMO.- El primero de los motivos del recurrente impugna la aplicación de la agravante de disfraz, dado que, si bien admite la participación en el hecho, entiende que el Tribunal a quo no estableció en los hechos probados que él mismo haya actuado con máscara. Por lo tanto, la Defensa sostiene que se ha vulnerado el art. 65.2 CP y que se aplicó indebidamente al recurrente la agravante de disfraz.

El motivo debe ser estimado.

Desde la STS de 3-3-1936 la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que la agravante de disfraz tiene carácter "instrumental o modal" y que, por lo tanto, es siempre comunicable o accesoria respecto de todos los partícipes que hayan tenido conocimiento de que el autor u otros partícipes ejecutaban el hecho encubriendo su identidad. En esta misma línea se ha manifestado la jurisprudencia más moderna (confr. SSTS de 12-12-91; 16-3-92; 2681/93, de 24-11-93; 1221/97, de 11-10- 97, entre muchas otras).

Sin embargo, existen en la jurisprudencia de esta Sala una serie de precedentes que han flexibilizado la estricta accesoriedad o comunicabilidad del uso del disfraz (confr. STS 207/2000, como una indicación de esos precedentes). Las excepciones establecidas por esta jurisprudencia permiten afirmar que la aplicación del primero o del segundo párrafo del art. 65 CP dependerá de las circunstancias concretas del delito. Si el disfraz es un elemento necesario, por ej., para un engaño requerido por la comisión del delito (casos de estafa, de allanamiento de morada, descubrimientos de secretos, etc.), se referirá a la "ejecución material del hecho o a los medios empleados" para dicha ejecución y, por lo tanto, será comunicable a todos los partícipes que tuvieren conocimiento del disfraz. Por el contrario, cuando el enmascaramiento tenga una función de aprovechamiento individual, como ocurre, por regla general, en los casos de ocultamiento de la identidad en delitos violentos, especialmente en el robo, la agravación estará regida por el párrafo 1º del art.65 CP, pues se tratará de una "causa personal" de agravación. Dicho de otra manera: el disfraz agravará el hecho para todos los partícipes que lo hayan conocido cuando es un medio para la ejecución del delito planeado; por el contrario tendrá efectos sólo individuales cuando sirva a fines personales de algún partícipe y no constituya una aportación para la ejecución del delito.

En el presente caso, la finalidad de ocultar la identidad sólo podía favorecer a aquellos que intervenían en la ejecución inmediata de la sustracción violenta. Por lo tanto, su efecto no era comunicable o accesorio para el recurrente.

Estimado el presente motivo, el segundo, subsidiario de éste, pierde toda practicidad.

D.- Recurso de Vicente .DUODÉCIMO.- El único motivo del recurso se centra en la denuncia del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente entiende que al haber aplicado el Tribunal de instancia la agravante la agravante de disfraz, basándose para ello en una concepción de la misma que desconoce que ésta sólo es de apreciar cuando el enmascaramiento es medio para la comisión del delito, ha sido privado del derecho "de defensa en general y (del) derecho a no aportar pruebas en su contra, en particular". Aclara la Defensa que, aplicar la agravante de esta manera, "supone, de facto, una forma de compulsión hacia la persona que está cometiendo el ilícito penal para que contribuya a aportar pruebas de contenido autoincriminatorio". La argumentación culmina afirmando que el uso de disfraz constituye una conducta de "autoencubrimiento impune".

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa no ha logrado explicar qué pruebas autoincriminantes hubiera debido aportar para contrarrestar la interpretación del art. 22.2º CP que ha respaldado la aplicación al caso del mismo. Ello se explica, básicamente, porque sólo se trata de una cuestión de susbsunción. La interpretación realizada por la Audiencia -con apoyo en antigua jurisprudencia de esta Sala- no generó ninguna exigencia probatoria especial para el recurrente. Nada le impidió negar e intentar demostrar que no actuó enmascarado, o que el encubrimiento de su identidad no sirvió como medio para la comisión del delito de robo. Para hacerlo tampoco estaba lógicamente obligado a confesar su autoría. Dicho de otra manera: el recurrente -que conoció la pretensión del Fiscal respecto de la agravante de disfraz- pudo ofrecer todas las pruebas que estimara pertinentes tanto para negar su participación en el hecho, como para negar que la agravante fuera aplicable y pudo hacer ambas cosa sin necesidad de reconocer ningún hecho que lo pudiera perjudicar en el proceso.

Una cuestión diferente es la que se refiere a si el enmascaramiento para la comisión del robo constituye una conducta de autoencubrimiento, que, por ello, no debe ser utilizada como agravante del delito. Esta cuestión, en realidad, viene a poner en duda de una manera radical el carácter agravante de la utilización del disfraz. Se trata, en realidad, de si la no punibilidad del autoencubrimiento del autor del delito debe ser preferente ante la protección del bien jurídico lesionado. La respuesta debe partir de una premisa que es clara: la no punibilidad de los actos de autoencubrimiento no es consecuencia del principio nemo tenetur se ipsum accusare. El derecho a no declararse culpable no se ve limitado en lo más mínimo por la punibilidad de los actos de autoencubrimiento. La razón de la no punibilidad de estos actos es otra: no son punibles porque se trata de hechos posteriores copenados (por lo general son actos de agotamiento del delito), es decir porque respecto de ellos rige el criterio del art. 8.3º CP (consunción). Por lo tanto, aclarado lo anterior, es fácil comprender que el legislador pudo dar preferencia a la protección del bien jurídico protegido frente a la no punibilidad de los actos de autoencubrimiento. En todo caso, su decisión no afecta al núcleo esencial del derecho a no declararse culpable, garantizado por el art. 24.2 CE.

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E.- Recurso de Alberto .DECIMOTERCERO.- El único motivo de este recurrente se basa en la infracción de los arts. 237/242,1º y 617,1º CP. En realidad el recurrente pretende que se lo considere un simple cómplice teniendo en cuenta el papel secundario que desempeñó en la ejecución del delito. Remitiéndose a los hechos probados, afirma la Defensa que la participación del recurrente se limitó a la entrega de tres sobres con

20.000 Ptas. a cada uno de los otros partícipes, así como el spray y la porra eléctrica que su hermano Iván había adquirido en Andorra para ser utilizados en el robo del códice. Desde este punto de vista sostiene el recurrente que el dominio del hecho lo tuvo su hermano Iván , que la participación es intranscendente y quela aportación al hecho no debe ser evaluada sobre la base de la teoría de la "equivalencia de las condiciones", sino a partir de la "teoría de la condición más eficaz" o de la "causalidad adecuada".

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo desde hace más de una década que en los delitos en los que el contenido de ilicitud está dado por una especial organización de la esfera de hechos dominada por el agente, la distinción entre autoría y participación se apoya en el dominio del hecho (confr. entre muchas otras SSTS de 9-10-87; 9-5-90; 8-2-91). Este criterio no limita la condición de autor, coautor o autor mediato a las aportaciones puramente causales al hecho, como lo postula el recurrente, sino que tiene en cuenta también el factor directriz de la participación en la organización del hecho.

En el presente caso, la entrega de dinero e instrumentos para la ejecución del robo no es expresiva de la verdadera participación del recurrente en la organización del hecho. Por el contrario, al apoyar toda la argumentación en el pasaje de los hechos probados en los que se describe dicha acción, la Defensa no ha tenido en cuenta que quien ideó el plan delictivo puso en manos del recurrente y su hermano la programación del hecho, que fue el propio recurrente quien contactó con el primer candidato que se tuvo en cuenta por ambos hermanos para ejecutar el robo, así como que éstos decidieron conjuntamente poner en conocimiento de la Guardia Civil la comisión del delito. Todo ello demuestra que, aunque no haya tomado parte en la totalidad de reuniones que se celebraron para la preparación del robo, el recurrente compartió hasta el último momento la dirección de la ejecución del delito, de una manera tal que es posible considerar que tuvo en sus manos, junto con lo demás coautores, las riendas de la misma. Consecuentemente, la coautoría del recurrente no puede ser puesta en duda.

F.- Recurso de Iván .DECIMOCUARTO.- Sostiene la Defensa que se ha infringido el art. 66.1º CP dado que en la individualización de la pena no se ha tenido en cuenta que la colaboración prestada por el acusado para el descubrimiento del hecho y la recuperación del códice tenía una entidad tal que hubiera debido ser considerada como una atenuante muy cualificada.. Asimismo entiende la Defensa que no es correcto haber superado el mínimo de la pena imponible.

El motivo debe ser desestimado.

La atenuación de la pena fundada en la autodenuncia y la recuperación del objeto del delito es consecuencia del actus contrarius del autor que opera como una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho. Cuando, como ocurre en este caso, tales conductas se producen porque el autor comprende la imposibilidad de agotamiento del delito y el altísimo riesgo de ser descubierto y además respondiendo a exigencias de otros partícipes que se encuentran en la misma situación, la compensación de la culpabilidad por el hecho es de menor intensidad, toda vez que el valor positivo del acto es menor. Consecuentemente, no puede ser considerada como muy cualificada.

Es obvio que tampoco puede ser tenido en cuenta como un valor positivo, a favor del autor, el extraordinario valor histórico- artístico del codice reencontrado. En realidad, el alto valor del objeto del robo es una razón para agravar la culpabilidad, pero no agrega nada al acto de la autodenuncia desde la perspectiva de la compensación de la culpabilidad. Precisamente, el valor histórico-artístico del objeto del robo determina que la sustracción del mismo haya vulnerado no sólo no sólo al patrimonio al que el códice pertenecía, sino también el derecho de la comunidad de acceso a un bien cultural y espiritual especialmente significativo. Lo dicho constituye una razón suficiente para justificar una pena superior a la mínima, que en todo caso no resulta manifiestamente inadecuada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Dicho esquemáticamente: es evidente que los acusados no sólo han vulnerado el bien jurídico propiedad, que está en la primera línea de protección del delito de robo, sino también un bien espiritual de la comunidad.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los motivos PRIMERO: de Fermín y a los motivos CUARTO Y QUINTO del recurso de Juan Antonio , DESESTIMANDO todos los demás motivos de los otros recurrentes.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Seu D'urgell, se instruyó sumario con el número 102/96, contra los procesados Mauricio , Alberto , Iván , Gabino , Jose Enrique , Juan Antonio , Fermín , Vicente , Enrique y Valentín en cuya causa se dictó sentencia con fecha 13 de Marzo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Castellón, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente.