STS, 3 de Noviembre de 2008

Por la representación de la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA se plantearon demanda de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que: a) Se declare la nulidad del penúltimo párrafo del apartado 1 del artículo 7 del Convenio impugnado, por ser contrario al artículo 15.5 ET. b) Subsidiariamente a la anterior, declare que el acceso a la condición de personal fijo discontinuo debe realizarse en los plazos y condiciones del artículo 15.5 ET, siendo por lo tanto nulos los plazos y condiciones establecidos en el penúltimo párrafo del apartado 1 del artículo 7 del Convenio impugnado. c) Declare la nulidad del inciso "de sexo distinto" del artículo 17 del Convenio impugnado, por ser constitutivo de una discriminación por razón de orientación sexual prohibida por los artículos 14 CE y 17.1 ET. d) Declare la nulidad del establecimiento en el Convenio impugnado de unas condiciones retributivas para las trabajadores encuadradas en las categorías profesionales del grupo 5ª (personal de fabricación) inferiores alas establecidas para los trabajadores encuadrados en las categorías profesionales equivalentes del grupo 6ª (personal de oficios varios), por ser constitutivo de una discriminación por razón de sexo prohibida por los artículos 14 CE y 17.1 ET, e) Condene a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones y ordene la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, desistiendo en dicho acto del pedimento b) de su demanda, y oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 25 de junio de 2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: " 1º Que, respecto de la demanda de impugnación de convenio colectivo interpuesta por la Confederación Intersindical Gallega contra la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercialización de Productos de la Pesca y la Acuicultura, la Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras, y habiendo sido oído y parte el Ministerio Fiscal, debemos realizar los siguientes pronunciamientos: a) desestimamos la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda aducida por la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercialización de Productos de la Pesca y la Acuicultura; b) desestimamos la excepción de inadecuación del procedimiento de impugnación de convenio colectivo aducida, en relación con la pretensión identificada bajo la letra d) en el suplico de la inicial demanda, por Comisiones Obreras; c) desestimamos la pretensión anulatoria, identificada en la letra a) del suplico de la demanda, concerniente al párrafo penúltimo del punto 1.2 del artículo 7 del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harinas de Pescados y Mariscos, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 3 de febrero de 2007; pretensión en la que, consecuentemente, absolvemos a la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercialización de Productos de la Pesca y la Acuicultura, al sindicato Unión General de Trabajadores y al sindicato Comisiones Obreras; d) ratificamos la admisión del desistimiento efectuado por la Confederación Intersindical Gallega respecto de la pretensión declarativa identificada bajo la letra b) del suplico de su demanda; e) estimamos la pretensión anulatoria, identificada en la letra c) del suplico de la demanda y a la que se adhirieron los sindicatos Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras, concerniente al inciso "... de sexo distinto..." radicado en el párrafo segundo del artículo 17 del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harinas de Pescados y Mariscos, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 3 de febrero de 2007, inciso el citado que declaramos nulo; pretensión en la que, consecuentemente, condenamos a la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercialización de Productos de la Pesca y la Acuicultura, la cual deberá estar y pasar por ella; y f) desestimamos la pretensión anulatoria, identificada en la letra d) del suplico de la demanda, concerniente a las tablas salariales provisionales de 2006, recogedoras de los salarios, complementos de antigüedad y valores de las horas extraordinarias realizables en días laborales o en días festivos, del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harinas de Pescados y Mariscos, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 3 de febrero de 2007; pretensión en la que, consecuentemente, absolvemos a la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercialización de Productos de la Pesca y la Acuicultura, al sindicato Unión General de Trabajadores y al sindicato Comisiones Obreras.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- 1.1- Iniciadas en 13 de marzo de 2006 las negociaciones del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harinas de Pescados y Mariscos, con la participación de las representaciones respectivas, empresarial de FEICOPESCA, y social de UGT, CCOO y CIG, se alcanzó un acuerdo definitivo en 6 de septiembre de 2006, sin que conste acreditado que, a lo largo de la negociación de tal convenio, CIG planteara las cuestiones sobre las que versa la presente litis. 1.2- Dicho convenio colectivo fue, finalmente, firmado por FEICOPESCA, UGT y CCOO en la reunión final habida en la fecha acabada de señalar; reunión a la que no asistió CIG, pese a conocer su convocatoria en tiempo y forma, por tener, finalmente, decidida su postura de no firmar dicho Convenio Colectivo de 2006, como así fue. 2.1- Mediante resolución de fecha 23 de enero de 2007, la Dirección General de Trabajo ordenó el registro, depósito e inscripción del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harinas de Pescados y Mariscos, suscrito el día 6 de septiembre de 2006 [en adelante, el Convenio Colectivo de 2006 ] entre, de una parte, la Federación de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercialización de Productos de la Pesca y de la Agricultura, y de la otra, las centrales sindicales Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras, con vigencia entre los días 1 de enero de 2006 y 31 de diciembre de 2010, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 3 de febrero de 2007. 2.2- Dentro del Capítulo III de dicho convenio, que trata "... del personal...", el artículo 7, referente a la "... clasificación profesional...", en su punto 1, concerniente al "... personal fijo...", el párrafo penúltimo, integrado en el sub-punto 1.2, relativo al personal "... de carácter discontinuo o intermitente...", dice lo siguiente: "... Asimismo, los trabajadores eventuales que a partir de la entrada en vigor del presente convenio, durante tres años consecutivos, o cinco alternos, permanezcan en alta en la empresa 225 días por año, adquirirán la condición de fijos discontinuos...". 2.3- Dentro del Capítulo VI de dicho convenio, que trata sobre las "... licencias y excedencias...", el artículo 17, relativo a las "... licencias...", en su párrafo quinto, dice lo siguiente: "... Para todos los casos en los que se viene haciendo referencia a cónyuge, ha de interpretarse "o persona de sexo distinto que conviva con el trabajador y que éste acredite de forma fehaciente e indudable: a) que la convivencia date de 3 ó más años, y b) que el trabajador haya formulado declaración a la empresa en la que se manifieste que la persona que con él convive lo es por razones de pareja"...". 2.4- Dentro de la "... Tabla salarial provisional 2006...", y en relación con los conceptos "salario", "antigüedad" y "horas extraordinarias", para los grupos profesionales 5º y 6º, concernientes respectivamente al "personal de fabricación" y al "personal de oficios varios", se establecen las siguientes cantidades en euros:

- en el concepto "salario":

Categorías Grupo 5º Grupo 6º

Maestro 27'16 € 30'69 €

Oficial 1ª 26'74 € 29'15 €

Oficial 2ª 26'32 € 28'22 €

Auxiliar en G. 5º /

Ayudante en G. 6º 25'82 € 27'68 €

Peón en G. 6º ----- 26'44 €

- en el concepto "antigüedad".

Categorías Grupo 5º Grupo 6º

Maestro 0'55 € 0'55 €

Oficial 1ª 0'54 € 0'54 €

Oficial 2ª 0'51 € 0'51 €

Ayudante en G. 6º ----- 0'50 €

Auxiliar en G. 5º /

Peón en G. 6º 0'44 € 0'44 €

- en el concepto "horas extraordinarias en días laborales":

Categorías Grupo 5º Grupo 6º

Maestro 11'73 € 13'26 €

Oficial 1ª 11'55 € 12'59 €

Oficial 2ª 11'37 € 12'19 €

Auxiliar en G. 5º 11'15 € -----

Ayudante en G. 6º ----- 11'96 €

Peón en G. 6º ----- 11'42 €

- en el concepto "horas extraordinarias en días festivos":

Categorías Grupo 5º Grupo 6º

Maestro 20'11 € 22'72 €

Oficial 1ª 19'80 € 21'58 €

Oficial 2ª 19'49 € 20'89 €

Auxiliar en G. 5º 19'12 € -----

Ayudante en G. 6º ----- 20'49 €

Peón en G. 6º ----- 19'58 €

2. - 1- Los sectores productivos a los que se refieren los ámbitos del Convenio Colectivo de 2.006 se componen de una multiplicidad de empresas, entre las que, según la documentación aportada por CIG, se hallan Conservas Cerqueira, S.A., Bernardo Alfageme, S.A., Thenaisie Provote, S.A., Conservas Peña, S.A., Conservas Antonio Alonso, S.A., Orbe, S.A., Justo López Valcárcel, S.A. y Escuris, S.L., que dan empleo, dentro de la totalidad de los diferentes grupos profesionales y categorías laborales existentes, a un número de personas no determinado en estas actuaciones judiciales, perteneciendo, en números porcentuales aproximados, el 80% de ellas al sexo femenino y el 20% restante al sexo masculino. 2- En los meses de marzo y abril de 2007 la Asociación Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescados y Mariscos [en adelante, por sus siglas ANFACO], entidad integrada en FEICOPESCA, realizó, sobre una muestra de veintitrés empresas, un estudio del sector productivo dirigido a obtener los datos precisos para, a su vez, verificar otro estudio en materia enfermedades profesionales en el sector conservero de los productos de la pesca y de la acuicultura, resultando del primer estudio citado, entre otros datos, que la distribución por sexos existente en los Grupos Profesionales 5º y 6º era en tales fechas [y sin que se haya acreditado cuál pueda ser la evolución habida o las expectativas al respecto] la siguiente:

   1. en el Grupo 5º: personal de fabricación:

   1. presencia femenina: el 87'21%,

   2. presencia masculina: el 12'79%; y

   2. en el Grupo 6º: personal de oficios varios:

   1. presencia femenina: el 56'19%,

   2. presencia masculina: el 43'81%.

3. - 1- La concreción de las tareas que realizan los trabajadores integrados en el Grupo 5º, todas ellas relativas a las labores típicas de fabricación de conservas y salazones de pescados, es la siguiente: a) lavado, b) descabezado, c) empaquetado, d) cocción, e) pelado, f) desconchado y g) cierre. 2- La concreción de las tareas que realizan los trabajadores integrados en el Grupo 6º, todas ellas concernientes a las artes y oficios de la industria metalúrgica, de la construcción, madera u otra actividad, y referentes a trabajos complementarios o auxiliares en la industria de conservas y salazones de pescado, exigiendo en ocasiones autorizaciones o certificaciones de aptitud profesional, es la siguiente: a) manejo de carretillas trasportadoras, b) carga y descarga de camiones, c) movimiento de mercancías, d) manipulación y control de las calderas y autoclaves intervinientes en el proceso fundamental de cocción, e) lavado higiénico-sanitario de las cajas, parrillas y otros elementos intervinientes en la producción, f) preparación, ajuste y control de las maquinarias y g) demás labores de auxilio y apoyo en las diferentes necesidades de la producción. 4º.- Con fecha 18 de diciembre de 2006 se reunieron en Madrid la representación de FEICOPESCA y las de UGT y CCOO con el fin de constituir la "... Comisión para la Igualdad y No Discriminación del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harinas de Pescados y Mariscos...", lo que efectuaron en dicho acto, nombrándose dos vocales de la misma por CCOO, otros dos por UGT y cuatro por FEICOPESCA, de entre los cuales se eligió, para el primer año, a una de las vocales empresariales como Presidenta y a una de las vocales sociales [por UGT] como Secretaria, pasándose acto seguido, y tras acordar que las reuniones se llevarían a cabo alternativamente en Vigo y Madrid, a elaborar el "... Reglamento de Funcionamiento de la Comisión..." [del que solo quedó "... pendiente concretar en la próxima reunión...", el contenido de su artículo 5, relativo a "... los cometidos de la Comisión..."], acordándose, finalmente, que la próxima reunión se verificaría una vez aprobada la Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres. 5º.- Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales. A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

Contra la sentencia que estima parcialmente la demanda de impugnación de Convenio Colectivo, formulada en su día por la Confederación Intersindical Gallega, se interpone por la demandante el presente recurso de casación que se articula en dos motivos. El primero de los motivos del recurso alega la infracción del artículo 15-5 del Estatuto de los Trabajadores, al no haberse declarado la nulidad del penúltimo párrafo del apartado 1 del artículo 7 del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harinas de Pescados y Mariscos. Sostiene el recurso que el citado artículo 15-5 es una norma legal que fija un mínimo del que no puede disponer la negociación colectiva, razón por la que sería nula la norma convencional que constriñe y limita la aplicación de la norma legal cuya infracción se alega. Para resolver la cuestión se hace preciso transcribir los dos preceptos mencionados:

El artículo 15-5 del E.T. dispone: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad".

En el párrafo penúltimo del punto 1-2 del art. 7 del Convenio Colectivo se establece: "Asimismo, los trabajadores eventuales que a partir de la entrada en vigor del presente convenio, durante tres años consecutivos, o cinco alternos, permanezcan en alta en la empresa 225 días por año, adquirirán la condición de fijos discontinuos". Conviene, así mismo, añadir que en el artículo 7-2 del Convenio se establece que la duración máxima de los contratos temporales por circunstancias de la producción no podrá exceder de un máximo de nueve meses, dentro de un periodo de doce.

Un análisis pausado de los preceptos reseñados nos muestra que los mismos persiguen y tratan de evitar el uso abusivo de la contratación temporal, así como dar estabilidad y fijeza en el empleo a los trabajadores, para lo que utilizan distintos procedimientos que, aunque concurrentes, no se oponen, ni son excluyentes. El artículo 15-5 establece que adquieren la condición de fijos los trabajadores que en un plazo de treinta meses hubiesen trabajado para la misma empresa más de veinticuatro meses en el mismo puesto de trabajo, mediante dos o más contratos temporales, cualquiera que fuese su modalidad, incluso si la prestación de servicios se hace a través de la puesta a disposición por una empresa de trabajo temporal. La norma, como puede observarse, requiere para su aplicación que se presten servicios en el mismo puesto de trabajo más de veinticuatro meses durante un periodo de treinta meses, esto es el ochenta por ciento de dos años y medio consecutivos, prestación de servicios que incluye el cómputo del trabajo a través de una empresa de trabajo temporal. Distinto es el supuesto que delimita el precepto del Convenio cuya nulidad se pide, pues mejora para el trabajador la disposición antes analizada, al no requerir que la prestación de servicios tenga lugar en el mismo puesto de trabajo, a la par que reduce el periodo de prestación de servicios exigible y amplía el periodo de tiempo durante el que se pueden prestar (225 días de servicio durante tres años consecutivos o cinco alternos) para alcanzar la condición de trabajadores fijos discontinuos.

El primer precepto está pensado para todo tipo de contratos temporales, mientras que el segundo se aplica a los contratos eventuales celebrados al amparo del artículo 15-1-b) del Estatuto de los Trabajadores por acumulación de tareas, circunstancias de la producción que autorizan la contratación temporal con los límites que allí se establecen, a la par que se facilita ampliar el periodo máximo anual de duración del contrato. El matiz es relevante porque la norma de principal aplicación a los contratos eventuales es el artículo 15-1-b) del E.T., precepto que permite que el contrato eventual que regula dure, solamente, seis meses al año, periodo de tiempo que autoriza a elevar por Convenio Colectivo, lo que en el presente caso hace el impugnado en su artículo 7-2 fijando una duración máxima de nueve meses al año a estos contratos. Ello supone que, si los contratos eventuales sólo pueden durar nueve meses al año, resulte imposible superar los veinticuatro meses de prestación de servicios en un periodo de treinta meses consecutivos, lo que obstaculizaría, teóricamente, la aplicación de las disposiciones del número 5 del artículo 15 del E.T.. Pero este impedimento es más aparente que real, pues en el fondo ambas persiguen el mismo fin: evitar el abuso de la contratación temporal y facilitar el acceso a un empleo estable. Lo cierto es que el Convenio no persigue burlar esa disposición legal, sino que esta regula unas situaciones distintas: el Convenio desarrolla la contratación eventual con arreglo a lo dispuesto en el nº 1 -b) del citado precepto estatutario, a la par que determina cuando se adquiere la condición de "fijo discontinuo", mientras que el nº 5 de esta norma persigue la utilización abusiva de contratos temporales y la sanciona. Las dos normas no son, pues, excluyentes, sino complementarias, porque la aplicación de la norma convencional con carácter preferente no excluye la aplicación de la norma legal caso de que se produzca el supuesto contemplado en ella. La norma legal no es absolutamente indisponible por la negociación colectiva, como evidencia el hecho de que el artículo 15 del E.T., en su apartado 1 -b), permita que la negociación colectiva modifique sus disposiciones para adecuarlas a las circunstancias y peculiaridades de cada actividad. Por todo ello cabe concluir que la disposición del Convenio Colectivo que se impugna no viola lo dispuesto en el artículo 15-5 del E.T., máxime cuando no excluye, ni impide su aplicación, que procederá cuando se violen las disposiciones del Convenio y se produzca el caso que la norma estatutaria sanciona, ya que, en definitiva lo que la misma hace es sancionar el abuso de la contratación temporal, razón por la que es viable que convencionalmente se pongan trabas al abuso de los contratos temporales, sin que con ello se impida la sanción del artículo 15-5 cuando se de el supuesto allí tipificado.

El otro motivo del recurso alega la infracción de los artículos 14 y 35 de la Constitución en relación con los artículos 4-2-c) y 17-1 del Estatuto de los Trabajadores y 96 y 179-2 de la L.P.L.. Sostiene el recurso que las condiciones salariales establecidas para los grupos profesionales 5 y 6 del Convenio Colectivo impugnado son discriminatorias por razón de sexo, al establecer para el personal de oficios varios (grupos 6) un salario superior al del personal de fabricación (grupo 5), siendo así que el grupo 5 está formado mayoritariamente por personal femenino, mientras que en el grupo 6 es mucho mayor la presencia del personal masculino.

Las alegaciones de la recurrente no son acogibles porque no existe indicio alguno de discriminación por razón de sexo, según el inatacado relato de hechos probados. En efecto, aunque es cierto que en el grupo 5, según el relato de hechos probados, el 87'21 por 100 de los empleados son mujeres, no lo es menos que en el grupo 6, donde se encuadra el personal de oficios varios, mientras que en el otro se inserta el de fabricación, el 56'19 por 100 son mujeres y el resto hombres, siendo así que en el sector conservero el 80 por 100 de los trabajadores pertenecen al sexo femenino y el resto al masculino. Pero este detalle no indica por si sólo la existencia de una discriminación por razón de sexo, por cuánto el principio de igualdad de retribución a igualdad de trabajo no es aplicable cuando las labores realizadas por el trabajador, supuestamente, discriminado son diferentes.

El recurso reconoce, paladinamente, que, conforme al artículo 9 del Convenio, las funciones realizadas por cada uno de los grupos comparados son diferentes y argumenta que, pese a que las funciones realizadas por uno y otro grupo son distintas, no está justificada la diferencia salarial existente. Esta alegación no es de recibo, ya que carece de necesario sustento fáctico. El hecho de que la definición de cada categoría profesional ( maestro, oficial de primera, oficial de segunda y ayudante o auxiliar) se parezca en cada grupo profesional no es indicio de un trato peyorativo, pues lo relevante es la labor a realizar en cada caso, la especialización exigida a cada operario y la dificultad de su trabajo, cual muestra la descripción de las tareas de cada gupo que se hace en el ordinal tercero de los hechos declarados probados. La diferencia salarial deriva no del sexo, sino de la diferente cualificación profesional del personal que se integra en cada grupo y de la distinta actividad que realiza.

Consecuentemente, deben rechazarse las alegaciones de discriminación, directa o indirecta, que nos ocupan. Es cierto que el Convenio Colectivo crea en su Adicional Cuarta una Comisión Paritaria de Igualdad y No Discriminación que tiene por fin el estudio del acercamiento salarial entre el personal de los grupos profesionales 5 y 6, pero con ello no se reconoce que exista una trato desigual e injustificado para el personal del grupo 5, ni, menos aún, que esas diferencias tengan su origen en un trato peyorativo para las mujeres. La diferencia salarial, existe, pero, como no existen indicios que revelen que la misma se debe al diferente sexo de los trabajadores, por cuánto, dentro del mismo grupo profesional, reciben igual trato mujeres que hombres, no puede estimarse el recurso. No debe olvidarse que el de casación es un recurso extraordinario que se da por los motivos que proponga la parte recurrente, lo que impide examinar si el trato desigual obedece a otras razones, así como si está justificado que el personal de oficios varios tenga unas retribuciones superiores al personal de fabricación, pues sólo se controvierte si esa diferencia obedece al distinto sexo de los empleados, cuestión que debe resolverse negativamente porque en el grupo 6 trabajan más mujeres que hombres y todos cobran igual. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.