STS, 12 de Febrero de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:1065 |
| Número de Recurso | 79/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/79/2008, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el procedimiento sumario número 26/08/07, el día 6 de mayo de 2008, en la que se absolvía al Soldado MPTM artillero Don Donato del delito de "contra los deberes del centinela", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar; es parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Mora Villarrubia, en nombre y representación de Don Donato. Han concurrido a dictar segunda Sentencia los Excmo. Sres. Presidente y magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 6 de mayo de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al Soldado MPTM artillero Donato del delito de "CONTRA LOS DEBERES DEL CENTINELA", en su modalidad de "Centinela que incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio Fiscal.- OTROSI DECIMOS: Que pudiendo deducirse de lo actuado la posible comisión por parte del Soldado MPTM Donato, de una falta prevista y sancionada en la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Armadas, se acuerda remitir los oportunos testimonios de lo actuado a la Autoridad Militar Competente para la aplicación de dicha norma, sin que sea computable para la prescripción de la presunta falta el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento judicial hasta la firmeza del presente auto."
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:
"El día 13 de diciembre de 2006 sobre las 04:45 horas, el Sargento Comandante Jefe de la Guardia de Prevención Don Jose Ramón, al efectuar una patrulla por la zona sur de la Base "Alfonso XIII del RACA número 32 de Melilla, observó que en el lugar donde debía encontrarse el soldado de plantón sur, no se encontraba cubierto, por lo que procedió tras tocar el claxon, parar el motor del vehículo en el que efectuaba la patrulla, buscar por los alrededores del "puesto fijo" al Soldado Artillero Donato, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, dirigiéndose hacia el hangar de vehículos próximo mientras llamaba a la voz ¡Guardia!, sin que recibiera contestación alguna, dirigiéndose a un camión del que salía cierta música, al que tras abrir su puerta, observó al citado soldado estirado por lo que procedió a tirarle del pantalón para que respondiera, todo ello debido a la diferente altura en que se encontraba aquel, ordenándole se uniformara correctamente y se presentara posteriormente a él.
Consta en las actuaciones, documentación acreditativa y corroborada en el acto de la vista por los testigos comparecientes que el puesto era fijo; que se prestaba con armamento fusil HK, un cargador con ocho cartuchos de guerra y tres de fogueo y sin machete; que la distancia entre el punto fijo donde debía encontrarse el soldado de plantón sur y el hangar del camión era de unos 25 a 30 metros. Que su servicio era el de "centinela", siendo su cometido específico "controlar a la vista el cerramiento de la Base y que nadie acceda a los Hangares y aparcamientos tácticos", catalogándose dichas zonas de "prohibidas" -Hangar de piezas de Artillería- y "reservadas" -Hangares de vehículos- según el Plan de Seguridad de la Base."
Notificada la anterior Sentencia, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 23 de junio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Ministerio Fiscal presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de julio de 2008, y en el que se expone un único motivo de casación al amparo de lo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 147.3 del Código Penal Militar que tipifica el delito "contra los deberes del centinela".
Dado traslado del recurso a la representación procesal de Don Donato, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 30 de octubre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida
No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, iniciándose dicha deliberación en dicha fecha y concluyéndose el día 2 de febrero de 2009, sin la asistencia del Magistrado Ecmo. Sr. Don Agustín Corrales Elizondo por encontrarse primero indispuesto y después de baja por enfermedad. La expresada deliberación, votación y fallo tuvo el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
Formula el Ministerio Fiscal un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al considerar que se ha producido la indebida aplicación del artículo 147.3 del Código Penal Militar, que tipifica el delito "contra los deberes del centinela". La Fiscalía Togada coincide con la sentencia impugnada en que concurren en el presente caso todos los requisitos básicos del referido tipo, tanto la condición de militar, como el servicio de centinela y el incumplimiento de las obligaciones propias de dicho servicio, pero entiende que también concurre el requisito de "grave daño al servicio", que se configura en la sentencia de instancia como un requisito material y objetivo, por contra de lo señalado por la sentencia de esta sala de 14 de febrero de 2006. Señala el Ministerio Fiscal que "el servicio de centinela se vio en el caso de autos tan seriamente afectado por el hecho de que el inculpado abandonase su puesto y se durmiese dentro del camión, que sin duda puede hablarse de un grave daño para el servicio, aunque no se produjese un resultado lesivo para los objetos y lugares que debía custodiar".
Por su parte el recurrido, que lógicamente se opone a lo manifestado por la Fiscalía Togada, aduce que, "pese a concurrir varios elementos integrantes del tipo, como son la condición de militar, la consideración legal de centinela, etc., no se aprecia una actuación voluntaria, ni una conciencia de la ilicitud de su propia conducta por el inculpado", pero lo que esencialmente subraya es que no se ha producido el resultado de grave daño al servicio que el artículo 147.3 del Código Penal Militar requiere, con cita de la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1993, que viene referida al supuesto distinto del abandono del puesto de centinela, tipificado en el artículo 146 de dicha norma penal. Concluye el recurrido sus alegaciones señalando que "aun cuando el acusado haya incumplido alguna de sus obligaciones como centinela, al quedarse dormido en un camión dentro del área donde le correspondía realizar la vigilancia, tal proceder no ocasionó daño alguno al servicio ni a los bienes materiales que se encontraban en su espacio".
Si partimos de la sentencia de instancia, en ella efectivamente se reconoce que concurren en la conducta del acusado los elementos integrantes del tipo delictivo recogido en el artículo 147.3 del Código Penal militar, dentro de los delitos contra los deberes del centinela, como son la condición militar del sujeto activo del delito y la consideración legal de centinela, por la función que desempeñaba en el momento de realizar la conducta penalmente imputada, así como que se produjo el incumplimiento de sus obligaciones, al entrar de guardia, con cita de los preceptos que recogen las obligaciones del centinela en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y en las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, además de lo dispuesto en el Plan de Seguridad de la Unidad.
Sin embargo, el Tribunal de instancia, considera que en esta figura delictiva -a diferencia del delito de abandono del puesto del artículo 146 del referido Código Penal militar, que no lo exige- se precisa la producción de un resultado: el grave daño al servicio, que no se requiere que sea material, pero que habrá de ser grave, para lo que habrá de tenerse en cuenta la transcendencia del hecho, "siendo así que -se afirma en la sentencia impugnada- la seguridad de la Unidad no se vio afectada en ningún momento, ni se ocasionó una repercusión negativa en el desenvolvimiento normal de la Unidad".
Efectivamente, en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2004, que cita la sentencia de instancia, decíamos que la exigencia de grave daño del artículo 147 del Código Penal Militar "se refiere a la realización del servicio, que puede originar un incumplimiento total o parcial" y que "ha de ser una alteración que ocasione detrimento, perjuicio, menoscabo (que es en lo que consiste la palabra <
Posteriormente, en sentencia de 14 de febrero de 2006, hemos precisado que el tipo objetivo de este específico delito también se colma, tanto en lo que concierne al incumplimiento de las obligaciones propias del centinela, como al resultado jurídico del grave daño para el servicio, en la afectación al mismo servicio que se desempeña y no en función del riesgo para la seguridad de lo que sea objeto de vigilancia, "porque el daño no es material sino jurídico y se refiere al normal desenvolvimiento de la misión del centinela, el cual se impone como consecuencia de la acción contraria a los deberes del servicio".
En el presente caso y como bien señala el Ministerio Fiscal, según resulta del propio relato fáctico, al efectuar una patrulla el Sargento Comandante Jefe de la Guardia de Prevención y no encontrarse en el lugar el acusado, el Suboficial hizo sonar el claxon de su vehículo y llamó a la voz de !Guardia!, sin que el soldado que debía encontrarse de plantón, advirtiera su presencia, por hallarse en ese momento en un hangar de vehículos próximo y dentro de un camión. Aunque no se haya recogido entre los hechos probados que el acusado estaba dormido (pese a que así lo afirmara el Sargento "con rotundidad manifiesta", conforme reconoce la propia sentencia y también el recurrente en su recurso), sí se establece como probado por el Tribunal de instancia que estaba estirado y que el Suboficial "procedió a tirarle del pantalón para que respondiera", lo que evidencia, sin duda alguna, que el acusado estaba totalmente ajeno al cumplimiento de las obligaciones de vigilancia que como centinela se le habían encomendado, cuando su cometido específico, como se recoge en el "factum" sentencial, era "controlar a la vista el cerramiento de la base y que nadie acceda a los hangares y aparcamientos tácticos", catalogándose dichas zonas de "prohibidas "-hangar de piezas de Artillería- y "reservadas" -hangares de vehículos- según el Plan de Seguridad de la Base".
Pues bien, si seguimos la doctrina de la doctrina de la Sala, antes expuesta, hemos de llegar necesariamente a la conclusión de que, al haber quedado incumplido lo esencial de la misión asignada -la vigilancia de la seguridad de la Unidad y parte de sus instalaciones-, se produjo el riesgo cierto de que tan importante misión quedara menoscabada, por lo que el servicio fue gravemente dañado, aunque no llegara a producirse daño material alguno. Por ello la conducta del acusado debió considerarse por el Tribunal de instancia subsumida en el delito "contra los deberes del centinela", en su modalidad referida al "centinela que incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar.
Finalmente, y por lo que se refiere a la alegación del recurrido de que su actuación no era voluntaria, ni tenía conciencia de la ilicitud de su propia conducta, hemos de recordar que este delito no requiere de ninguna intencionalidad o móvil específico en la conducta de su autor, que opere como elemento subjetivo del injusto, bastando el dolo genérico consistente en conocer los componentes del tipo objetivo (elemento intelectual del dolo), y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), esto es, "saber lo que se hace y querer lo que se sabe" (sentencia de 14 de febrero de 2006 ), y no se ha alegado, y menos acreditado, merma en las facultades del acusado que le impidiera saber que su comportamiento contravenía totalmente las obligaciones del puesto de centinela que desempeñaba y que como soldado profesional debía conocer.
Por todo lo cual el recurso de la Fiscalía Togada debe ser estimado
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que ha lugar al Recurso de Casación 101/79/2008, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, contra la sentencia dictada con fecha 6 de mayo de 2008, por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el Sumario 26/08/07 y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Comuníquese esta Sentencia y la que a continuación se dicte al Tribunal de instancia, a los efectos legales oportunos, y al que se devolverán las actuaciones que en su día elevó a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve
En el Sumario 26/08/07 instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 26, por el presunto delito de "contra los deberes del centinela", en su modalidad referida al "centinela que incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar, seguido contra el acusado, Soldado MPTM artillero Don Donato, con D.N.I. número NUM000, nacido en Melilla el día 26 demarzo de 1988, hijo de Miguel y de Najet, de estado civil soltero, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2008, en la que se absolvía al citado Soldado MPTM artillero Don Donato del referido delito por el que venía acusado. Sentencia que fue recurrida por el Ministerio Fiscal y ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha. Han concurrido a dictar segunda Sentencia los Excmo. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, que lo fue también de la primera y que expresa el parecer de la Sala
Se aceptan los de la sentencia recurrida, dándose por reproducidos e integrándose en esta Sentencia los hechos que como probados se establecen en la dictada por el Tribunal de instancia.
Se reproducen e integran en esta Sentencia los razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho primero de nuestra anterior Sentencia rescindente, y en su virtud se concluye que los hechos declarados expresamente probados constituyen un delito "contra los deberes del centinela", en su modalidad referida al "centinela que incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar.
Del delito "contra los deberes del centinela", en su modalidad referida al "centinela que incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar, es autor el Soldado MPTM artillero Don Donato.
No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.
La pena a imponer es la de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la respectiva condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no les será de abono para el servicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, 29 y 33 del Código Penal Militar.
La individualización de dicha pena se efectúa teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 35 del Código Penal Militar, especialmente, la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio, así como la graduación o empleo militar del procesado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos condenar y condenamos al acusado, el Soldado MPTM artillero Don Donato, como autor responsable de un delito "contra los deberes del centinela", en su modalidad referida al "centinela que incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de que el tiempo de duración de la misma no les será de abono para el servicio. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernánestando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
-
STS, 29 de Diciembre de 2009
...es obvio que puede originarse un grave daño al servicio sin que se haya producido daño alguno material o que éste sea de poca monta". (STS de 12.02.2009 y 21.03.2004 En consecuencia, carecen de razón los recurrentes cuando afirman que el daño producido debe ser real y no meramente jurídico.......
-
SAP A Coruña 133/2010, 8 de Abril de 2010
...una circunstancia difusa (STS de 5/I/2009 ), al no constar ni siquiera por vía deductiva la afectación ni su gravedad (SSTS de 27/V/2005 y 12/II/2009 ) y no siendo suficiente la condición de drogadicto para excluir o limitar la responsabilidad del sujeto, ya que nuestro Código parte de la n......
-
SAP A Coruña 163/2015, 25 de Marzo de 2015
...forma expresa, una circunstancia difusa ( STS de 05-01-2009 ) en la que la atenuación se aprecia por vía deductiva ( SSTS de 27-05-2005 y 12-02-2009 ) a partir de la que se constituye una excepción a la normalidad volitiva e intelectual que entrañe una limitación o restricción evaluable jur......