STS, 6 de Noviembre de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, dictó Sentencia, el catorce de diciembre de dos mil cinco, en el Recurso número 874 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por SOCIEDAD DE SAN FRANCISCO DE SALES contra la Orden de 14 de julio de 2003 del Conselleiro de Educación y Ordenación Universitaria, por la que se modifican los conciertos educativos con los centros docentes privados de educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación especial, programas de garantía social, ciclos formativos de grado medio y, ciclos formativos de grado superior.

La impugnación se refiere en concreto a la reducción de una unidad de educación primaria en el Colegio concertado "María Auxiliadora" de Ourense; sin hacer imposición de costas".

En escrito de dos de enero de dos mil seis, el Procurador Don Ramón de Uña Piñeiro, en nombre y representación de la Sociedad de San Francisco de Sales, vulgo Salesianos, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha catorce de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de veinticuatro de febrero de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de tres de abril de dos mil seis, la Procuradora Doña Rocío Monterroso Barrero, en nombre y representación de la congregación religiosa Sociedad de San Francisco de Sales, vulgo Salesianos o Salesianos de Don Bosco, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintinueve de mayo de dos mil siete.

En escrito de treinta de octubre de dos mil siete, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Junta de Galicia, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintinueve de octubre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de catorce de diciembre de dos mil cinco, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 874/2003, que desestimó el mismo interpuesto por la Sociedad de San Francisco de Sales contra la Orden de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia de 14 de julio de 2003, que modificó los conciertos educativos con los centros docentes privados de educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación especial, programas de garantía social, ciclos formativos de grado medio y, ciclos formativos de grado superior. La impugnación se refiere en concreto a la reducción de una unidad de educación primaria en el Colegio Concertado "María Auxiliadora" de Ourense.

La Sentencia de instancia explica en el segundo de sus fundamentos de Derecho que el centro solicitó "el 12 de febrero de 2001 la ampliación del concierto educativo a 18 unidades de EP, solicitud que reiteró en los años 2002, 2003 y 2004, pues por Orden de 18 de abril de 2000 obtuvo autorización para impartir 18 unidades. En concreto, con fecha 30 de enero de 2003, la recurrente, titular de aquel centro, solicitó dicho incremento a 18 unidades de EP, con efectos del inicio del curso 2003/2004.

Por escrito de la Dirección General de Centros y Ordenación Educativa, de fecha 7 de marzo de 2003, se puso en conocimiento del Centro "María Auxiliadora" de Ourense no sólo la denegación de la ampliación solicitada del concierto sino la intención de reducir en una unidad el concierto de primaria en base a que las necesidades de escolarización para el curso 2003/2004 quedaban cubiertas con 13 unidades de educación primaria, y por resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de 13 de junio del mismo año se le denegó al expresado Centro el concierto educativo para 18 unidades de educación primaria, quedando establecido el concierto solamente para 13, en base a que las necesidades de escolarización en el concello de Ourense están suficientemente cubiertas por centros sostenidos con fondos públicos, por lo que no se justifica el incremento de gasto que comportaría acceder a la pretensión del centro "María Auxiliadora" de concertarle aquellas 18 unidades de enseñanza primaria".

La Sentencia recurrida se ocupa en el fundamento tercero de la alegación de falta de motivación que se imputó en la demanda a la resolución recurrida y expresa que: "es cierto que el artículo 24.1 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, exige que el acuerdo denegatorio sea motivado, y en ello inciden asimismo las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 (casación 6648/2001) y de 13 de julio de 2004 (casación 6645/2001 ), que junto con la sentencia de 22 de noviembre de 2004 razonan, en casos igualmente de reducción de unidades en conciertos educativos, que "tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas". En concreto, en los casos de esas sentencias se acogieron los recursos de casación porque la Administración Educativa autonómica había resuelto sin aportar ningún dato concreto ni sobre la demanda de plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes.

A la vista del expediente, de, su completo y de las resoluciones dictadas, tanto la denegatoria de 13 de junio de 2003 como la desestimatoria del recurso de reposición de 25 de agosto de 2003 (anterior, pues, al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, que aparece con cuño de presentación de 14 de octubre de 2003), junto con los informes de la Inspección educativa de 7 de marzo de 2001 y sobre todo el de 10 de febrero de 2003 (que ha de entenderse incorporado a la resolución denegatoria y complementa la motivación: articulo 89.5 de la Ley 30/1992 ), resulta evidente que existe motivación concreta, con examen de plazas escolares en centros públicos y privados concertados de la zona, que justifican la decisión adoptada, y han permitido a la recurrente argumentar en contra de esas razones de cara a convencer sobre la procedencia de la estimación de sus pretensiones, por lo que no ha existido ningún género de indefensión. Nada tiene que ver el presente con los casos de las sentencias del TS mencionadas en las que, como hemos visto, nada se argumentaba sobre la demanda de plazas escolares. Desde el momento en que la actora ha podido examinar el expediente administrativo y su completo, en el que figuran dichos informes de 7 de marzo de 2001 y 10 de febrero de 2003 de la inspección educativa, en los que se aportan relevantes datos sobre número total de alumnos en primaria de los centros de la misma zona de escolarización, ratio alumnos unidad, porcentaje de alumnos matriculados en cada centro que no son de aquella zona, estimación de número de solicitudes de alumnos de la zona atendidas por falta de puesto escolar, número de unidades disponibles y de las que se hallan en funcionamiento en centros públicos, y número de unidades autorizadas y concertadas en centros privados, así como el escrito de 7 de marzo de 2003 a ella dirigido, y las resoluciones de 13 de junio de 2003 y 25 de agosto de 2003, consta que se le han comunicado reiteradamente las razones en que se apoya la decisión denegatoria adoptada, por lo que no puede prosperar la alegación de falta de motivación invocada en la demanda".

La Sentencia de instancia en ese mismo fundamento tercero se refiere a la pretensión de la demandante de mantener las catorce unidades concertadas y afirma que: "En esta materia rige el principio de subsidiariedad, de modo que solamente ha de acudirse al régimen de conciertos cuando la necesidad educativa no resulta satisfecha por los centros públicos, por lo que cuando está previsto que en estos se implanten las unidades educativas para las que se solicita el concierto ha de denegarse la solicitud de concierto con centro privado a fin de evitar la duplicidad del gasto público que, en definitiva, es una de las razones centrales por las que tiene lugar la denegación en el caso presente.

En el sistema español de ayudas a los centros docentes, recogido en el articulo 27.9 de la Constitución y plasmado en el Real Decreto 1377/1985, (sic) de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos, resulta lógico que se conceda preferencia a la enseñanza pública antes de acudir al régimen de conciertos, de modo que la subvención a los centros privados se justifica únicamente cuando la oferta pública de puestos escolares no tuviese capacidad para satisfacer la demanda escolar de una zona.

Como ha proclamado la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1985, de 27 de junio, no existe un deber constitucional de subvencionar a todos los centros pues ha de contarse en todo caso con la insoslayable limitación de los recursos disponibles, por lo que resulta muy atendible aquella razón directamente conectada con la reducción del gasto público.

Es por todo lo anterior que la disposición adicional 2ª del Decreto 133/1995, de 10 de mayo, dispone que el hecho de que un centro privado tenga autorizadas un determinado número de unidades no conlleva que, necesariamente, tenga que concertársele su totalidad, y por lo que el artículo 46.1 del RD 2377/1985 prevé la posibilidad de alteración del número de unidades que determine la modificación del concierto educativo. En efecto, a tenor de lo dispuesto en dicho artículo 46 del Real Decreto 2377/1985, es factible la modificación de oficio siempre que concurran circunstancias respecto al número de unidades que así lo aconsejen o por otras que se manifiesten en el centro concertado de que se trate. Además, las sentencias del TS de 14 de julio de 2003, 13 de julio de 2004, y 22 de noviembre de 2004, permiten que razonándolo adecuadamente se reduzca el número de unidades, lo cual resulta congruente con la programación general de la enseñanza que a la Administración educativa corresponde y con la reducción del gasto público que ello entraña, de modo que cuando se acredite que la oferta educativa de los centros públicos de la zona se halla por debajo de la ratio alumnos/unidad y es capaz de captar todo el alumnado con necesidades educativas del nivel de que se trate, las necesidades de escolarización estarían cubiertas suficientemente con los centros sostenidos con fondos públicos, por lo que ni se justifica el incremento de gasto que entrañaría acceder al aumento hasta 18 del número de unidades de EP, y a la vez encuentra plena justificación la reducción en una de las 14 unidades anteriores.

Ello es lo que ocurre en el caso presente en el que los informes de la Inspección educativa (a los que hay que atender, a tenor de lo previsto en la Orden de 22 de enero de 2001) ponen de manifiesto que la ratio alumnos/unidad en EP en los centros de titularidad pública de la zona es de 23 (siendo el de 25 el previsto normativamente para la EP: disposición adicional 3ª 3.a de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo, y artículo 17.1 del Real Decreto 986/1991, de 14 junio ), existiendo, pues, superávit de puestos escolares en los mismos. Así sucede en el CEIP A Ponte (tiene 23 de ratio, según el informe de la Inspección educativa y 22'7 según el certificado emitido en periodo probatorio para el curso 2002-2003 y 22'5 para el 2003-2004), 24 de ratio tiene el CEIP en prácticas (24'9 según el certificado de prueba para 2002-2003 y 24'4 para el 2003-2004), mientras que el colegio Curros Enríquez tiene 18 (20'3 según el certificado probatorio para el 2002-2003 y 21 para el 2003-2004), teniendo 17, 28 y 9 unidades en funcionamiento de las disponibles (11, 18 y 6 según el certificado emitido en periodo de prueba), lo que refuerza la suficiente oferta educativa en los centros públicos de la zona y sirve para motivar la reducción de unidades en centros concertados como en este caso. El documento n° 3 aportado por el Letrado de la Xunta con su escrito de contestación acredita asimismo el gran número de plazas vacantes de EP en centros públicos de Ourense capital desde el curso 2001-2002 hasta el 2003- 2004, lo cual conduce asimismo a la conclusión de la suficiencia de aquella oferta educativa pública y justifica la reducción en una unidad del concierto, lo cual correlativamente sirve de argumento decisivo para denegar la ampliación a 18 unidades de EP en el colegio "María Auxiliadora" de Ourense. Por lo demás, el postulado incremento de cinco unidades de EP en el concierto (de 13 a 18) conllevaría un aumento del gasto público de 220.095'04 euros, tal como certifica el Director General de Centros y Ordenación Educativa, lo que en absoluto se justifica cuando la oferta educativa de los centros públicos de la zona cubre perfectamente las necesidades de escolarización. Como argumentó la sentencia TS de 21 de julio de 2000, el deber de economía o eficiencia, en los términos que derivan de lo dispuesto en el artículo 31.2 de la Constitución, conlleva el de máxima consecución de los objetivos al mínimo coste posible y, por ende, el de la programación, asignación y utilización racional y equitativa de los recursos públicos disponibles, siempre escasos, y que veda por tanto el que con ellos se sufraguen situaciones racionalmente eludibles".

El recurso de casación contiene tres motivos, el primero al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" que a su vez se desenvuelve en varios apartados por vulnerar la Sentencia distintos preceptos legales y reglamentarios sobre los que se extiende el motivo; un segundo motivo al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" por carecer la misma de motivación y un tercer y último motivo por infracción de la jurisprudencia aplicable al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción que según el motivo desconocen la Jurisprudencia de esta Sala tanto en relación con el mantenimiento del concierto al reunir los requisitos necesarios para ello como en relación con la motivación suficiente de las resoluciones de la Administración.

En relación con el segundo de los motivos que parece oportuno por razones sistemáticas examinar en primer término, la parte alega la vulneración por la Sentencia del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 120.3 de la Constitución Española.

Justifica esa ausencia de motivación de la Sentencia en que la misma: "establece como premisa para entender como ajustada a derecho la reducción del concierto del colegio María Auxiliadora lo que denomina el principio de subsidiariedad en virtud del cual "solamente ha de acudirse al régimen de conciertos cuando la necesidad educativa no resulta satisfecha por los centros públicos", pero no hace ningún tipo de razonamiento jurídico acerca de la base legal o jurisprudencial en que se fundamentó dicho principio, que por otra parte entiende que contraviene no sólo el ordenamiento jurídico vigente, sino incluso la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la libertad de enseñanza en su vertiente de derecho a la elección de centro.

Se limita a afirmar la sentencia que "resulta lógico que se conceda preferencia a la enseñanza pública antes de acudir al régimen de conciertos, de modo que la subvención a los centros privados se justifica únicamente cuando la oferta de puestos escolares no tuviese capacidad para satisfacer la demanda de una zona". Afirmación que en el caso de autos omite incluso, que los centros públicos de la zona en que se ubica el colegio María Auxiliadora tenían una relación media alumnos/aula cercana a la ratio máxima, (es decir, a su capacidad autorizada) y que incluso en alguno funcionaban más unidades de las legalmente autorizadas, lo que contradice de raíz los propios argumentos de la sala para justificar la reducción de unidades en el colegio de mi mandante".

Y añade que: "La sentencia recurrida no justifica la modificación del número de unidades en virtud del cambio de circunstancias que el centro reunía en el momento de acceder al régimen de concierto. Como ha señalado este Tribunal, entre otras en las sentencias de 22 de Noviembre de 2004 (rec. 2132/2001 ), "Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que incidan en ellos no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas, y sobre todo acreditando cuando se aduce este motivo que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de la enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venía funcionando en el centro al que se refiere este recurso, respecto del cual no se ha objetado que incumpla los requisitos necesarios". Esta doctrina confirma la de las sentencias de 14 de julio de 2003, 15 de julio de 2004 y 27 de septiembre de 2004, entre otras, que responden a una jurisprudencia ya consolidada.

Hemos de reiterar que la administración educativa en ningún momento alegó como razones para reducir el concierto o denegar el incremento del mismo la escasez de consignaciones presupuestarias, si bien tangencialmente, entre otros argumentos, la defensa letrada de la administración mencionó en su escrito que debía administrar recursos económicos limitados".

A lo anterior oponen los Servicios Jurídicos de la Junta de Galicia que la Sentencia de instancia contiene una prolija y profunda argumentación sobre los motivos de impugnación de la recurrente, ello sin perjuicio que no pueda estar conforme con lo argumentado y resuelto por la Sentencia.

El motivo no puede prosperar. El art. 120.3 de la Constitución dispone que "las Sentencias serán siempre motivadas" y el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene que: "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

Atendiendo a lo anterior el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, dado que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.

Conviene asimismo recordar que esta exigencia constitucional entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tienen la Ley y la Constitución. Y, por otra parte, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2001, de 19 de septiembre. Esta doctrina constitucional está asumida en numerosas Sentencias de esta Sala y Sección en idénticos términos interpretando el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tras lo expuesto es claro como anticipamos que el vicio que se imputa a la Sentencia no concurre en este supuesto. Sin perjuicio de que más adelante volvamos sobre la afirmación que la Sentencia contiene sobre el principio de subsidiariedad y que poco tiene que ver en sentido estricto con la motivación y sin necesidad de recordar el contenido de la Sentencia de instancia, que hemos reproducido en parte más arriba, podemos concluir que la Sentencia está motivada. Y lo está tanto por que da respuesta efectiva a las cuestiones planteadas en el litigio como porque lo hace de modo suficiente y explícito de forma que permite conocer las razones por las que desestimó el recurso. Así resulta del extenso fundamento de Derecho tercero de la Sentencia en el que expresamente se refiere a la motivación de la resolución recurrida para afirmar que lo fue suficientemente, cómo para posteriormente proceder a motivar las razones que le conducen a reiterar que efectivamente coincide con la motivación expuesta por la Administración. Por otra parte efectúa una motivación concreta no genérica referida al supuesto litigioso, y trata pormenorizadamente distintos aspectos como la ratio alumnos unidad en el centro recurrente y en los de la zona para extraer de esos datos y otros similares la consecuencia a la que llega de que era posible modificar el convenio reduciendo en una las aulas de primaria de las que disfrutaba hasta entonces el centro.

En el primer motivo que hemos preterido en cuanto a su resolución, a la decisión sobre el segundo, y que se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", considera el recurso infringidos los arts. 27.9 en relación con el art. 9.2 de la Constitución.

Así señala con carácter general el motivo que: "La Constitución Española en su artículo 27 reconoce la libertad de enseñanza (apartado1 ), que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita (aptdo.4) y que los padres tienen derecho a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones (apartado 3). A su vez, el artículo 9 del texto Constitucional, además de sancionar el principio de legalidad a que deben someterse los ciudadanos y los poderes públicos, señala que les corresponde a éstos "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas.

El apartado 9 de este artículo 27 es de fundamental aplicación al caso. Manifiesta que: "Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca". Para el ejercicio de los derechos sancionados en el artículo 27 relativos a la libertad de enseñanza, el Estado debe financiar con fondos públicos a centros docentes distintos de los centros públicos. Se garantiza a través de este artículo el derecho de las familias a la elección real de centro docente sin que esta elección se vea limitada o coartada por condiciones económicas".

Añade el motivo que: "Para ello en nuestro país se instauró la figura del concierto educativo, en virtud del cual y mediante la financiación con fondos públicos de los centros privados que reúnan los requisitos señalados en la ley, las familias pueden optar no sólo entre los distintos centros públicos, sino también entre centros de iniciativa social distintos de los promovidos por los poderes públicos. Así el artículo 3.1 b) de la LOCE (Ley Orgánica 10/2002 de 23 de diciembre, de la Calidad de la Educación ) sanciona explícitamente el derecho a la libre elección de centro, como antes lo hacía el artículo 4.1.b) de la LODE (Ley Orgánica 8/1985 de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación).

En el presente caso, se ha vulnerado este artículo al retirar parcialmente la financiación pública a un centro que, como veremos en los apartados siguientes, cumplía todos los requisitos establecidos en la ley para seguir disfrutando de ella".

Alega, además, la recurrente el art. 10.2 de la Constitución Española que dispone que: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Cita para corroborar lo expuesto en ese precepto constitucional el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales que determina que "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza"; el Protocolo 1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en idéntico sentido que el anterior, e, igualmente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo art. 14 reproduce. De ahí deduce que debe garantizarse y promoverse por el Estado el derecho de elección de centro docente y éstos tienen derecho a recibir el apoyo necesario de la administración educativa y a que las enseñanzas que imparten se financien con fondos públicos para asegurar la gratuidad de la enseñanza obligatoria.

Considera que la Sentencia al referirse al principio de subsidiariedad: "impone una interpretación totalmente contradictoria con nuestra Constitución, pues supondría que en el momento en que los poderes públicos pudiesen disponer de puestos escolares para cubrir todas las necesidades educativas estaría proscrita en nuestro país la libertad de elección de centro docente sancionada por las leyes, y entiende que esta interpretación es constitucionalmente inviable.

Es evidente que la obligación de los poderes públicos de garantizar la efectividad de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución queda cumplida, en el caso que nos ocupa, sosteniendo con fondos públicos a los centros privados concertados que cumplan los requisitos establecidos por la Ley y que, en ejercicio de su derecho de elección, sean escogidos por las familias. Por el contrario, el derecho de elección de centro y del tipo de educación quedará gravemente vulnerado si se reconoce a los poderes públicos la capacidad de reducir el concierto educativo a centros privados por el hecho de que existan plazas libres en los centros públicos, pues si tales plazas están libres es, precisamente, porque las familias no las eligen".

A este motivo se opone por la Administración demandada que la cita de los preceptos concretos de los Tratados Internacionales no pueden tomarse en consideración porque no se mencionaron en el escrito de preparación así como la Sentencia de 22 de noviembre de 2004 que a juicio de la Administración desvirtúa la opinión que sostiene el motivo.

En tercer lugar se menciona como infringida la Ley Orgánica 10/2002 de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación art. 75.1, según el cual "Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés público de la educación y a la libertad de elección de centro, impartan las enseñanzas declaradas gratuitas en la presente Ley, podrán acogerse al régimen de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas. A tal efecto, los citados centros deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto".

El motivo se refiere a que: "En el expediente del recurso contencioso ordinario se acreditó de qué forma el centro reunía los requisitos previstos en las leyes educativas para ser concertado, pues la propia administración emitió un informe en el que reconocía que el centro "TIENE SIEMPRE SOLICITUDES NO ATENDIDAS EN LOS PROCESOS DE ESCOLARIZACIÓN".

Como se señaló en autos, el artículo 48 de la LODE establece, cuáles son los criterios preferentes para ACCEDER al concierto: Satisfacer necesidades de escolarización, atender a poblaciones escolares en condiciones socioeconómicas desfavorables, y realizar experiencias de interés pedagógico, y en consecuencia la propia administración ratificó en los informes que obran en autos y en el expediente el cumplimiento del centro de los requisitos que dieron lugar a la concesión del concierto. Estos criterios, se utilizan a la vez como criterios preferenciales para el mantenimiento del concierto en caso de falta de consignaciones presupuestarias, en caso de ser ésta alegada y probada por la Administración (Ya se ha señalado en innumerables ocasiones que la Consellería de Educación en ningún momento esgrimió razones de ningún tipo para la reducción del concierto de la recurrente) pero en cualquier caso se ha acreditado que se mantenían las condiciones que se exigen para el mantenimiento del concierto".

Opone la Administración demandada a lo anterior que la cita del art. 75.1 de la Ley Orgánica 10/2002 o el artículo correspondiente de la LODE es irrelevante porque aquí no se discute el derecho a concertar sino la modificación del concierto en tanto que se redujo una unidad lo que es posible como señala la Orden de la Consejería de 22 de enero de 2001 que invoca el art. 46 del Reglamento que permite modificar el número de unidades de un centro y añade que: "Procederá reducir el número de unidades concertadas de un centro en el caso de que la proporción alumnos/unidad escolar permita concentrar grupos que tuviesen pocos alumnos o cuando el número de alumnos por unidad escolar sea inferior al determinado por la Administración educativa, de acuerdo con lo previsto en el punto cuarto de esta orden".

En cuarto lugar se denuncia la infracción del art. 9 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre, que expresa que "Los conciertos educativos tienen por objeto garantizar la impartición de la educación básica obligatoria y gratuita en centros privados mediante la asignación de fondos públicos destinados a este fin por la Administración, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en la ley orgánica 8/1985, de 3 de julio ".

El motivo trascribe el preámbulo de la LODE que garantiza: "al mismo tiempo el PLURALISMO EDUCATIVO y la EQUIDAD....En estos principios debe inspirarse el tratamiento de la libertad de enseñanza, que ha de entenderse en SENTIDO AMPLIO Y NO RESTRICTIVO, como el concepto que abarca todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la educación. Incluye, sin duda, la libertad de creación de centros docentes....Incluye, así mismo, la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos...".

Como podemos comprobar, las argumentaciones de la sentencia sobre la posibilidad de reducir unidades concertadas en un centro, que ha estado concertado durante más de 20 años, sin más argumentos que la pretendida subsidiariedad de la escuela concertada nada tiene que ver con la legislación vigente y los principios constitucionales".

Considera el escrito de oposición que la cita de ese art. 9 es irrelevante porque nada se dice en cuanto a la relación que el mismo tiene con el recurso.

El siguiente motivo se apoya en la infracción del art. 10 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre, que dispone que "En el concierto educativo constarán los derechos y obligaciones de ambas partes". De ahí deduce que "firmado el concierto por ambas partes, su contenido vincula a las mismas, con el alcance jurídico de todo pacto que no sea contradictorio a la norma legal y reglamentaria de aplicación" (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1994 ).

Dada la obligatoriedad del concierto para la Administración, es claro que sólo puede reducirlo durante su vigencia si concurre causa para ello, lo cual no sucede en este caso, ya que el centro concertado María Auxiliadora es un centro que cumplía y cumple con todos los requisitos legales no sólo para mantener el concierto educativo que tenía suscrito desde el año 1978, sino también, como había solicitado, para incrementar el número de unidades concertadas, conforme a la solicitud en su día presentada".

Insiste el escrito de oposición en la irrelevancia del motivo como el anterior, puesto que nada añade a lo debatido que es la reducción de una unidad del concierto y si había causa o motivo para ello.

El motivo sexto se refiere al art. 46 del Real Decreto 2377/1985 y afirma que lo hace en una doble vertiente; la primera el mantenimiento por el centro de las unidades existentes y en relación con este aspecto destaca que el mismo se mantenía desde 2001 y ese art. 46 subraya que "Las variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas, darán lugar a la modificación del concierto educativo, siempre que tales variaciones no afecten a los requisitos que originaron su aprobación".

A tenor de lo anterior afirma que: "ni la resolución administrativa ni la sentencia invocan variación alguna en esas circunstancias, sino que se refieren de forma genérica a un cambio de las "necesidades de escolarización", término que aparecía en el artículo 48 de la LODE". Y aquí no nos hallamos ante un acceso al régimen de conciertos, sino ante la modificación de un concierto vigente, de lo que se deduce que se ha hecho una aplicación indebida del precepto.

Por otro lado, el concierto con el centro María Auxiliadora fue renovado ininterrumpidamente desde 1986 hasta la actualidad. En el documento de formalización del concierto vigente en el momento de la publicación de la resolución administrativa impugnada, que imponía la reducción de una unidad concertada, en su Cláusula 12º se indica que "Para la renovación, prórroga y/o extinción de este concierto se observará lo dispuesto en el Título V del Reglamento y en la Orden de 22 de Enero de 2001 ".

El título V del RD 21377/1985 de 18 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos contiene, entre otros, el artículo 43, que establece "los conciertos educativos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias".

Y en cuanto al aspecto del incremento de unidades manifiesta que: "El centro había solicitado incrementar su concierto hasta 18 unidades en Educación Primaria "cuatro unidades más- para igualar en tres líneas la oferta educativa del centro, como disponía en otros niveles como la Educación Secundaria Obligatoria y el Bachillerato, y se le habían concedido en Infantil. Procedía el aumento de unidades solicitado por razón de la demanda social que tiene el centro, en cumplimiento del artículo 75.5 de la LOCE, pues todos los años (y especialmente para los primeros cursos de infantil) el número de solicitudes triplica el de plazas ofertadas, y no existe en ninguno de los cursos de Primaria una sola plaza libre con relación a la capacidad máxima autorizada".

Argumenta la Administración que el art. 46 no establece un número "clausus" de causas de modificación de los conciertos y así cabe interpretarle en relación con otros preceptos de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación y la LOCE y los arts. 31.2 y 103.1 de la Constitución.

Y afirma que: "Así, como este Alto Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestar en su sentencia de 22 de diciembre de 2003, es criterio esencial que ha de presidir el régimen del concierto la satisfacción de necesidades educativas. Igualmente debe evitarse, como dijimos una duplicidad en el gasto público.

Tal y como recoge la sentencia recurrida, la ratio/alumnos en educación primaria en los centros de titularidad pública es de 23, siendo 25 el previsto normativamente para la educación primaria, existiendo pues, superávit de puestos escolares en los mismos. Se ha acreditado del mismo modo el gran número de plazas vacantes de primaria en centros públicos de Ourense Capital desde el curso 2001-2002 hasta el 2003-2004.

Tal como ha reconocido este Tribunal en la Sentencia de 13 de marzo de 2006, (es válida como causa de modificación del Concierto, procurar que con dicha modificación se obtenga un reparto igualitario de alumnos entre todos los centros sostenidos por fondos públicos; y existiendo un gran número de vacantes todos los años en los colegios Públicos, ha de estimarse como causa hábil para la modificación, precisamente, la reducción de una unidad concertada, con el objeto de conseguir ese reparto igualitario entre centros sostenidos con fondos públicos".

El séptimo de los argumentos del motivo se refiere al contenido del art. 43 del Real Decreto 2377/1985, que dispone que "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica".

Mantiene el motivo que "En los autos del recurso 874/2003 se puso de manifiesto por la administración educativa que el centro no había modificado en ningún momento los requisitos que se tuvieron en cuenta en el momento de su concertación, que además satisfacía necesidades de escolarización según los informes recogidos por el Servicio Provincial de Inspección y cumplía con lo señalado en el artículo 75.5 de la LOCE (Ley Orgánica 10/2002) de la Calidad en la Educación ) que señala que las administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros.

Por lo tanto el centro María Auxiliadora reunía los requisitos regulados en la LEY para la recepción de las ayudas públicas, y la administración educativa en ningún momento cuestionó el cumplimiento por parte del centro de los requisitos que condicionaron la concertación del mismo. Corresponde en todo caso a la administración educativa la argumentación y la prueba de que ya no se mantenían los requisitos necesarios para el mantenimiento del concierto en las mismas condiciones que en cursos anteriores, y la administración no probó nada, y tampoco la sentencia que se impugna cuestionó o declaró probado en momento alguno que se hubiera producido un cambio en las condiciones que motivaron el concierto del colegio. La Administración educativa se limitó a alegar como justificación de la reducción que "las necesidades de escolarización" hacían suficiente un número menor de unidades concertadas mediante un escrito que, como se comprobó en período probatorio, era idéntico para todos los centros de Galicia afectados por la reducción de unidades.

La sentencia que se pretende casar omite en su redacción cualquier referencia a este planteamiento constitucional que exige que los poderes públicos financien a los centros públicos que reúnan los requisitos que la Ley establezca. Por el contrario, deniega el incremento de concierto y acuerda su reducción en virtud de lo que denomina "principio de subsidiariedad".

Se mantiene de contrario que ese precepto se refiere a la renovación del concierto no a la modificación del mismo para lo que concurrían las circunstancias que puso de relieve la Sentencia.

Por otra parte el tercero de los motivos con igual amparo que el anterior, se refiere a la vulneración de la Jurisprudencia aplicable al supuesto, y lo concreta la recurrente en dos aspectos como es, en primer lugar, el del mantenimiento del derecho al concierto siempre que se reúnan los requisitos que fija la legislación vigente y en relación con el cuál menciona las Sentencias de 7 de mayo de 2001, 13 de julio de 2004 y 19 de enero de 2006.

Y además se refiere a la falta de motivación de las resoluciones de la Administración que afectan al derecho fundamental a la educación y al derecho a la elección del centro e invoca las Sentencias de 14 de julio de 2003, 27 de septiembre y 22 de noviembre de 2004.

Nada se opone a que estos dos últimos motivos los resuelva la Sala conjuntamente porque uno y otro se refieren a idénticas cuestiones, y el tercero trata de refrendar lo argumentado en el anterior con las Sentencias que cita de esta Sala.

Por otra parte en relación con el primero de estos motivos en la decisión que sobre él adoptemos tendremos en cuenta el conjunto de las alegaciones de ambas partes, y llegaremos a la conclusión correspondiente sin referirnos a algunos de las apartados del mismo porque la argumentación aportada sobre ellos resulta irrelevante para la decisión a adoptar.

De igual modo se hace preciso tener en cuenta para la resolución del recurso que en el momento en el que el mismo se plantea ante la Administración y posteriormente en la instancia, es decir en 2003, recayendo la Sentencia recurrida en 2005, el derecho vigente a los efectos de la litis era amén de la Constitución, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de Participación, Evaluación y Gobierno de los Centros Docentes y la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, así como el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos. Además es conveniente concretar, aunque ya se expuso en su momento, que la cuestión se circunscribe a la reducción o supresión de una unidad de educación primaria en el centro concertado recurrente para el curso 2003/2004.

La cuestión ha de abordarse desde la perspectiva constitucional de la configuración de la educación como un derecho fundamental a tenor del art. 27 de la Constitución que, en su inicio, de modo categórico expresa que "todos tienen el derecho a la educación"; proclamación que se completa en el núm. 4 del artículo citado con la afirmación siguiente: "la enseñanza básica es obligatoria y gratuita". En esa enseñanza básica obligatoria y gratuita se integra la primaria a la que se refiere el litigio que resolvemos. Junto a todo esto el mismo artículo 27 de la Constitución dispone en el núm. 5 que "los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes" y, seguidamente, reconoce en el núm. 6 "a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales" y añade en el núm. 9 que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca".

Fue la Ley Orgánica 8/1995, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, la que desarrolló los principios que en esta materia contiene ese art. 27 de la Constitución, con la pretensión expuesta en la Exposición de Motivos de abarcar "todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la educación". Precisamente el Preámbulo de esta norma comienza por reconocer que en diversas épocas "el Estado hizo dejación de sus responsabilidades en este ámbito, abandonándolas en manos de particulares o de instituciones privadas, en aras del llamado principio de subsidiariedad". Tras varias consideraciones sobre el devenir de los acontecimientos durante el siglo XX y sobre la configuración del sistema educativo, ese texto define el mismo en España en el momento de su promulgación como "un sistema de carácter mixto o dual, con un componente público mayoritario y uno privado de magnitud considerable". Seguidamente se explica en el preámbulo el marco educativo que configura la Constitución "de compromiso y concordia que, al tiempo que reconoce implícitamente el sistema mixto heredado, proporciona el espacio normativo integrador en el que pueden convivir las diversas opciones educativas".

Aproximándonos a la cuestión concreta que ahora nos concierne, afirma ese texto que reconoce "la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos" y añade que "distingue así los centros privados que funcionan en régimen de mercado, mediante precio, y los centros sostenidos con fondos públicos, y dentro de éstos los privados concertados y los de titularidad pública". E inmediatamente añade que "a la red dual integrada por estos dos últimos tipos de centros encomienda la ley la provisión de la educación obligatoria en régimen de gratuidad. La regulación de ésta se asienta en dos principios de importancia capital en el sistema educativo diseñado por la Constitución, programación y participación, cuyo juego hace posible la cohonestación equilibrada del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza.

Al Estado y a las Comunidades Autónomas, por medio de la programación general de la enseñanza, corresponde asegurar la cobertura de las necesidades educativas, proporcionando una oferta adecuada de puestos escolares, dignificando una enseñanza pública insuficientemente atendida durante muchos años y promoviendo la igualdad de oportunidades. El mecanismo de la programación general de la enseñanza, que debe permitir la racionalización del uso de los recursos públicos destinados a educación, se halla regulado en el tít. II.

Tal programación debe asegurar simultáneamente el derecho a la educación y la posibilidad de escoger centro docente dentro de la oferta de puestos escolares gratuitos, pues tal libertad no existe verdaderamente si no está asegurado aquel derecho para todos".

Igualmente afirma el Preámbulo que "el tít. IV regula, asimismo, el régimen de conciertos a través del cual se materializa el sostenimiento público de los centros privados concertados que, junto con los públicos, contribuyen a hacer eficaz el derecho a la educación gratuita, y, de acuerdo con el art. 27.9 CE, establece los requisitos que deben reunir tales centros". El mismo texto concluye sobre esta cuestión que ha de buscarse que la distribución de esa ayuda "por un lado, sea equitativa y que se oriente a financiar la gratuidad -y a ello se dirige la programación-; por otro, optimizar el rendimiento educativo del gasto y velar por la transparencia de la Administración y calidad de la educación, lo que se asegura a través de la participación".

Examinando ahora desde los principios constitucionales, el texto legal en aquellos aspectos que directamente atañen a la cuestión objeto de debate, conviene antes que nada corregir la afirmación que contiene el texto de la Sentencia recurrida cuando en el fundamento tercero afirma que "en esta materia rige el principio de subsidiariedad, de modo que solamente ha de acudirse al régimen de conciertos cuando la necesidad educativa no resulta satisfecha por los centros públicos, por lo que cuando está previsto que en estos se implanten las unidades educativas para las que se solicita el concierto ha de negarse la solicitud del concierto con centro privado a fin de evitar la duplicidad del gasto público que, en definitiva, es una de las razones centrales por las que tiene lugar la denegación en el caso presente".

Esa afirmación no puede compartirse por que es contraria a la letra y al espíritu de la Constitución y de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación. Y ello porque la invocación que hace el preámbulo de la Ley al principio de subsidiariedad es radicalmente contraria al sentido en el que la Sentencia utiliza ese término de que habiendo oferta pública que satisfaga las necesidades que existan, la misma debe prevalecer frente a la privada, de modo que no habrá lugar a concertar con centros privados. Cuando la Ley se refiere a ese principio en la exposición de motivos lo hace en relación con una situación pretérita en la que las insuficiencias del desarrollo económico y los avatares del desarrollo político, en diversas épocas, obligaron al Estado ha hacer "dejación de sus responsabilidades en este ámbito, abandonándolas en manos de particulares o de instituciones privadas, en aras del llamado principio de subsidiariedad". No es esa la situación actual en la que la norma que desarrolla la Constitución, la Ley Orgánica del Derecho a la Educación quiere garantizar "al mismo tiempo el pluralismo educativo y la equidad" y así reconoce "la libertad de crear centros docentes y de dotarlos de un carácter o proyecto educativo propio",... e "incluye, asimismo, la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos, así como la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, tal como se recoge en el art. 4 ". De ahí que distinga entre los centros privados y "los centros sostenidos con fondos públicos, y dentro de éstos los privados concertados y los de titularidad pública", que impartirán "la educación obligatoria en régimen de gratuidad". Por otra parte añade que la "programación debe asegurar simultáneamente el derecho a la educación y la posibilidad de escoger centro docente dentro de la oferta de puestos escolares gratuitos, pues tal libertad no existe verdaderamente si no está asegurado aquel derecho para todos". Asimismo garantiza "el régimen de conciertos a través del cual se materializa el sostenimiento público de los centros privados concertados que, junto con los públicos, contribuyen a hacer eficaz el derecho a la educación gratuita, y, de acuerdo con el art. 27.9 CE, establece los requisitos que deben reunir tales centros". De ahí que el art. 27.9 de la Constitución utilice la expresión "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establece".

Por mas que la expresión ayudarán que utiliza ese inciso del art. 27 de la Constitución pueda calificarse de ambigua, y que la misma se refiera sin matices a todos los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establece y, por tanto, no sólo a los privados, es claro que los centros privados concertados poseen la garantía institucional constitucionalmente expresada y legalmente reconocida de sostenimiento por las Administraciones Públicas competentes de la gratuidad de la enseñanza básica que se declara obligatoria y gratuita. En consecuencia el principio de subsidiariedad al que se refiere la Sentencia no puede aceptarse del modo que la misma lo entiende, de forma que existiendo oferta de enseñanza básica suficiente en centros públicos la misma es preferente a la existente en los centros privados que reúnan los requisitos legales que, en esos casos, no tendrán derecho al concierto.

Volviendo de nuevo al examen de la cuestión ya señalamos que cuando se produce la decisión administrativa recurrida la norma legal vigente era la Ley Orgánica 10/2002, de Calidad de la Enseñanza que derogó los arts. 47, 48 y 49 de la Ley Orgánica 8/1985, que sustituyó por sus arts. 75 y 76 que dedicó a la regulación de los conciertos y a los módulos de los mismos manteniendo en lo esencial los principios y la regulación de los conciertos. De igual manera se manifiesta la ahora vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que derogó la Ley Orgánica 2/2002, de Calidad de la Enseñanza, de la que destacaremos el art. 88 que se refiere a las garantías de gratuidad y que en su apartado 2, dispone que "las Administraciones educativas dotarán a los centros de los recursos necesarios para hacer posible la gratuidad de las enseñanzas de carácter gratuito" que, como sabemos, son las básicas y entre ellas la primaria.

Se impone también examinar ahora el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, norma que pervive pese a los avatares legislativos experimentados en estos lustros, y cuyos regulación pese al paso del tiempo transcurrido desde su promulgación sigue siendo útil a las Administraciones competentes en la materia y a los centros docentes.

Pero antes hemos de volver sobre el texto de la Sentencia combatida para destacar de ella los hechos que establece como probados y que en lo pertinente son los siguientes: "El centro concertado "María Auxiliadora de Ourense tenía tal condición desde 1986 e inicialmente dispuso de 20 unidades de EGB pasando en el curso 1996/1997 a disponer de 14 unidades concertadas de Educación Primaria distribuidas en 8 unidades de 1º a 4º curso (dos aulas por cada curso) y 6 unidades concertadas de 5º y 6º curso (tres unidades por cada curso). Por Orden de 18 de abril de 2000 obtuvo autorización para impartir 18 unidades solicitando en febrero de 2001 la ampliación del concierto educativo a 18 unidades de EP petición que reiteró los años 2002, 2003 y 2004. "Por escrito de la Dirección General de Centros y Ordenación Educativa, de fecha 7 de marzo de 2003, se puso en conocimiento del Centro "María Auxiliadora" de Ourense no sólo la denegación de la ampliación solicitada del concierto sino la intención de reducir en una unidad el concierto de primaria en base a que las necesidades de escolarización para el curso 2003/2004 quedaban cubiertas con 13 unidades de educación primaria, y por resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de 13 de junio del mismo año se le denegó al expresado Centro el concierto educativo para 18 unidades de educación primaria, quedando establecido el concierto solamente para 13, en base a que las necesidades de escolarización en el concello de Ourense están suficientemente cubiertas por centros sostenidos con fondos públicos, por lo que no se justifica el incremento de gasto que comportaría acceder a la pretensión del centro "María Auxiliadora" de concertarle aquellas 18 unidades de enseñanza primaria".

La demandante para mantener la pretensión de anulación de la resolución que recurrió sostuvo como trascribe la Sentencia que: "la cláusula 12ª del documento de formalización del concierto de 1 de septiembre de 2001 (erróneamente se menciona la fecha de 24/7/2001), en la que se hace constar que para la renovación, prórroga y/o extinción del concierto se observará lo dispuesto en el Titulo V del RD 2377/1985, cuyo articulo 43.1 establece que "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles", mientras que el articulo 46.1 dispone que "Las variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas, darán lugar a la modificación del concierto educativo, siempre que tales variaciones no afecten a los requisitos que originaron su aprobación". La actora afirma que es un centro concertado que continúa cumpliendo los requisitos que determinaron su inicial aprobación, no ha incurrido en causa de no renovación y existen consignaciones presupuestarias disponibles para mantener el concierto en su integridad, además de que continúa satisfaciendo necesidades de escolarización".

Frente a ello la Sentencia considera que es posible la reducción de la unidad suprimida porque existe oferta de plazas suficientes en centros públicos y así lo prevé el art. 46.1 del Reglamento que permite las variaciones de oficio en los conciertos por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas siempre que tales variaciones no afecten a los requisitos que originaron su aprobación.

Esa posición de la Administración que con carácter general podría suscribir la Sala no podemos compartirla en este concreto recurso. En Sentencias de esta Sala y de su Sección Séptima, hemos aceptado la variación de conciertos vigentes en los que se han producido de oficio reducciones de unidades de Educación Primaria. Así por ejemplo en Sentencias de 13 de marzo de 2006, recurso de casación núm. 328/2001, 4 de mayo de 2005, recurso de casación núm. 47/2001 y Sentencia de 27 de abril de 2004 recurso de casación núm. 8186/2000.

Concluíamos en la Sentencia de 4 de mayo de 2005 que "debe considerarse acertado ponderar, como legítima causa de modificación de un concierto educativo, esas dos circunstancias que han sido tenidas en cuenta para decidir la supresión de la unidad concertada que aquí se discute; esto es, la disminución de alumnos del centro concertado y el propósito de procurar con la modificación del concierto un reparto igualitario de alumnos entre todos los centros sostenidos por fondos públicos.

Y ello porque significa decidir la significación de ese artículo 46.1 del Reglamento mediante una interpretación sistemática, poniendo dicho precepto en relación, como resulta obligado, con lo que disponen esos otros artículos del Reglamento y la LODE que antes se han mencionado; y también con lo que establecen los artículos 31.2 y 103.1 CE, citados acertadamente por la resolución administrativa litigiosa, sobre el criterio de asignación equitativa y eficiencia que ha de observarse en materia de recursos públicos y sobre el principio de eficacia que debe regir en la actuación de toda Administración pública".

Pero el supuesto aquí contemplado no se ajusta a lo decidido en nuestras Sentencias precedentes; la Dirección General de Centros y Ordenación Educativa de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria en escrito de 7 de marzo de 2003 hizo saber al Centro que las necesidades de escolarización para el curso 2003-2004 quedaban cubiertas con 13 unidades de Educación Primaria y presentado por el centro escrito de alegaciones la respuesta de la Administración, Orden del Consejero de Educación y ordenación Universitaria, mantuvo que las necesidades de escolarización en el concejo de Ourense estaban suficientemente cubiertas por centros sostenidos con fondos públicos por lo que no se justificaba el incremento de gasto que comportaría acceder a la pretensión del Centro "María Auxiliadora" de Ourense de concertarle 18 unidades de Educación Primaria".

Y como expusimos no se ajusta a las Sentencias precedentes porque aceptando la motivación de la decisión que como resulta de la Sentencia de instancia se funda en que el centro concertado cumple con la ratio, y añade que en él existe una demanda de escolarización superior a la que atiende, después basa la reducción en que en los centros públicos de la zona existen algunas plazas vacantes de modo que una adecuada distribución de alumnos entre ellos permitiría la reducción de la unidad dispuesta por la Administración y la consiguiente reducción del gasto público y una más equitativa distribución de los recursos públicos.

Lo que acabamos de consignar obliga a la Sala a estimar el motivo. Primero porque la decisión recurrida vulnera el art. 46.1 del Real Decreto 2377/1985 en tanto que efectúa una modificación de oficio en el concierto vigente entre el centro concertado recurrente y la Administración que lo asume, introduciendo en ese acuerdo una variación que afecta a los requisitos que originaron su aprobación. Que esto es así queda de manifiesto por el hecho de que las 14 unidades que tenía concertadas cubrían en el límite de la ratio las necesidades de escolarización de la zona, y se reconocía que el centro contaba con más demanda de plazas en enseñanza primaria, de modo que no existía razón que justificase la reducción aún pudiendo los centros públicos de la zona absorber el exceso de demanda existente, sin que fuese procedente la reducción impuesta, y, también, porque la equitativa distribución del gasto público cuestión que no constituye la razón de decidir de la Administración, no era motivo bastante para reducir el concierto en una unidad cuando en modo alguno se alega que no existieran fondos públicos para hacer frente a la carga económica que representaba la unidad denegada.

Esto último resulta trascendente para poner de manifiesto que la continuidad de la unidad reducida no vulneraba los principios de la Sentencia constitucional 77/1985, de 27 de junio, FJ undécimo cuando expresa que "es menester señalar, en primer lugar - y en esto están de acuerdo los recurrentes y el Abogado del Estado-, que el precepto constitucional que se expresa en los términos "los poderes públicos ayudarán a los Centros docentes que reúnen los requisitos que la Ley establezca" no puede interpretarse como una afirmación retórica, de manera que quede absolutamente en manos del legislador la posibilidad de conceder o no esa ayuda, ya que, como señala el art. 9 CE, "los poderes públicos están sujetos a la Constitución" y, por ello, los preceptos de ésta -expuestos o no, como en este caso, en forma imperativa- tienen fuerza vinculante para ellos.

Ahora bien, tampoco puede aceptarse el otro extremo, esto es, el afirmar, como hacen los recurrentes, que del art. 27.9 CE se desprende un deber de ayudar a todos y cada uno de los Centros docentes sólo por el hecho de serlo, pues la remisión a la Ley que se efectúa en el art. 27.9 CE puede significar que esa ayuda se realice teniendo en cuenta otros principios, valores o mandatos constitucionales. Ejemplos de éstos podrían ser el mandato de gratuidad de la enseñanza básica (art. 27.4 CE ), la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (arts. 1 y 9 CE ) o la distribución más equitativa de la renta regional y personal (art. 40.1 CE ). El legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar no sólo diversos valores y mandatos constitucionales entre sí, sino también tales mandatos con la insoslayable limitación de los recursos disponibles. Todo ello, desde luego, dentro de los límites que la Constitución establece". Y ello porque en modo alguno se desprende de la resolución recurrida la falta de previsión presupuestaria para atender el gasto.

En consecuencia procede la estimación del motivo primero y, por ende, del recurso, de modo que casamos la sentencia de instancia recurrida que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Al estimarse el recurso y casarse la Sentencia recurrida procede de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción que esta Sala ahora en funciones de Tribunal de instancia dicte Sentencia, resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Y atendiendo a lo expuesto en los fundamentos de Derecho precedentes procede estimar el recurso contencioso administrativo y anular la resolución administrativa recurrida que redujo a 13 unidades las 14 que tenía concertadas en Educación Primaria el centro concertado recurrente, habida cuenta de que la decisión que se anula no era conforme a Derecho porque contravino el Real Decreto 2377/1985, y en concreto el art. 46.1 del mismo, puesto que la resolución adoptada modificó de oficio el convenio existente afectando a los requisitos que dieron lugar a su aprobación, porque ni concurrían la falta de necesidad de escolarización en el centro al que se privó de una unidad puesto que no estaba justificada la reducción de la misma en las circunstancias que concurrían en la zona, ni se justificó la necesidad de reducir en una las unidades concertadas por razones económicas.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN