STS, 18 de Noviembre de 2008

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"I. Que durante el período de tiempo que se puede cifrar entre mediados de octubre de 2004 y enero de 2005, el acusado, Brigada del Ejército del Aire Don Bernardo, dirigió en diversas ocasiones -sin poder determinar su número- a la soldado Dª Cristina, ambos destinados en el Ala 78, Base Aérea de Armilla (Granada), frases tales como que <>, <>, <>, con evidente finalidad sexual. Tales hechos ocurrían independientemente de que ambos estuvieran o no de servicio y de que coincidiesen en su desempeño y en ningún caso la soldado aludida accediese a los solicitado.

2. En otra ocasión, ubicada cronológicamente al final del mes de octubre de 2004, el acusado, que se encontraba de servicio como Suboficial de Tráfico en Automóviles, fue durante una noche al encuentro de la citada soldado Cristina, la cual se encontraba de servicio con el Cabo D. Pedro Jesús. El citado suboficial, que mostraba signos de haber consumido alcohol -tales como habla y movimiento característico- acercándose a la misma, mediante una palmada agarró momentáneamente el glúteo de la soldado Cristina, instante en el que ésta, presa de gran nerviosismo, le dijo que <> dirigiéndose a continuación llorando y alterada a los aseos de la Escuadrilla, ante lo que el suboficial le dijo que había sido sin intención y que no lo contara porque tenía hija y familia.

3. En otra fecha, ubicada en el lapso de tiempo descrito en el apartado I, el acusado reclamó el arreglo de la calefacción de la habitación del Suboficial de Tráfico donde él se encontraba. Para cumplir tal tarea acudió la soldado Milagros -servicio que le estaba reglamentariamente asignado- la cual había pedido previamente a la soldado Cristina que la acompañara. Una vez personadas en la habitación del acusado, y mientras era arreglado el radiador por la soldado Milagros, el Brigada Bernardo dijo a la soldado Cristina que <>, <>, <>, y <>, poniéndole en la mano lo que parecía ser una porción o "bellota" de hachís. Tras ello ambas soldados se retiraron sin que la soldado Cristina hubiese accedido a lo solicitado.

4. En el mismo lapso de tiempo ya citado, el acusado estando presente la soldado Cristina dijo en voz alta y dirigiéndose al soldado Clemente, pero con clara referencia a ella, "conoces alguna mujer que no sea gilipollas" motivo por el que la soldado se puso muy nerviosa, respirando muy deprisa, terminando por llorar.

5. La soldado Cristina mantenía, con anterioridad a los hechos que se enjuician, una relación puramente profesional, sin animadversión o amistad alguna con el acusado.

6. Los hechos no fueron denunciados de inmediato por la citada soldado tanto por vergüenza como por miedo a posibles represalias contra su persona.

7. La soldado Cristina se sintió atemorizada, avergonzada y profundamente humillada por la conducta del acusado.

   Tal situación provocó que tuviera que necesitar la asistencia de los servicios de psicología de la Base Aérea de Armilla.

8. El acusado es mayor de edad, carece de antededentes penales, no le consta sanción alguna en su documentación militar, y sí varias felicitaciones de carácter colectivo efectuadas por el Coronel Jefe del Ala 78 con base en Armilla (Granada) mediante órdenes número 058 de 20 de febrero, 094 de 4 de abril, y 155 de fecha 4 de junio de 2001. Así mismo era poseedor en el momento de los hechos de la Cruz de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo y de una Cruz del Mérito Aeronáutico con distitivo blanco".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al Brigada del Ejército del Aire, DON Bernardo, como autor de DOS delitos consumados de ABUSO DE AUTORIDAD en su modalidad de tratar a un inferior de manera degradante, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto.

En concepto de responsabilidad civil por daño moral vendrá obligado el condenado a pagar a la perjudicada Cristina la cantidad de TRES MIL EUROS (3000€)".

Fueron partes personadas ante el Tribunal Militar Territorial Segundo la representación legal del acusado, Brigada Don Bernardo, bajo la dirección letrada de Don Rafael Martínez Salazar, y como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado Don Rafael Martínez Salazar en nombre del Brigada Don Bernardo mediante escrito de 27 de noviembre de 2007 anunció la interposición de recurso de casación, el cual se tuvo por preparado mediante Auto del Tribunal sentenciador de 19 de febrero de 2008, en el que se acordó tener por preparado el citado recurso y se ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma, en el ejercicio de sus respectivos derechos, en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma ante la citada Sala las partes en la presente Causa, por la representación procesal del Brigada Don Bernardo se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 106 del Código Penal Militar y del principio de proporcionalidad que rige el Derecho penal.

Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas.

Por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

Del anterior escrito de recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando éste, dentro de legal plazo a contar del aludido traslado, escrito de fecha 10 de junio de 2008 en el que suplica la desestimación de todos los motivos del recurso formalizado por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, interesando que se confirme en todos sus extremos la resolución combatida.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 22 de octubre de 2008 se declaró admitido y concluso el Recurso y se señaló el día 12 de noviembre siguiente, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del mismo por el Pleno de la Sala, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que, a continuación, se expresa.

Por razones metodológicas y de técnica procesal debemos comenzar el examen del recurso formulado por el Brigada del Ejército del Aire Don Bernardo ocupándonos, en primer término, del motivo de casación que formula en segundo lugar según el orden de interposición del recurso, en que se denuncia error en la apreciación de las pruebas al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en razón de que, caso de prosperar el motivo cuyo análisis ahora se adelanta, pudiera ser determinante para la resolución tanto del primero como del tercero de los motivos casacionales interpuestos.

Ya procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación, a designar sin razonamiento alguno los particulares de los documentos que, a su juicio, muestran el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Estima la parte que el Tribunal sentenciador ha errado en la valoración de la prueba en relación a los hechos que declara probados en los apartados II y IV del factum sentencial a la vista de los documentos que relaciona del 1 al 5, entendiendo que durante los meses de octubre y noviembre de 2004 en ningún momento coincidieron de servicio el Brigada Bernardo y la Soldado Cristina y el Cabo Pedro Jesús a la vez, lo que comporta que estos dos últimos mintieron al señalar como fecha en que ocurrieron los hechos el 22 de octubre de 2004, por lo que si hubo un concierto entre ambos sobre dicha fecha igualmente pudo haberlo sobre lo fundamental del asunto, esto es, en aseverar que el manotazo se produjo en el glúteo y no en la espalda de la Soldado Cristina ; y en relación al hecho que se declara probado bajo el apartado IV, entre el 22 de octubre y el 31 de noviembre de 2004 el procesado, la Soldado Cristina y el Soldado Clemente no coincidieron prestando servicio, por lo que examinando los documentos de mérito resulta que la Soldado y el testigo han mentido, interesando al derecho de la recurrente que, a pesar de declararse en la Sentencia que tal hecho no es constitutivo de delito, se revoque la Sentencia en cuanto lo declara como probado.

Dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006, en relación al error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que "el elemento esencial e insustituible de esta clase de motivo casacional lo constituye la existencia de una prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubidado que el Juzgador ha errado al redactar el <>, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la sentencia".

Y respecto a este motivo de casación la indicada Sala Segunda viene exigiendo reiteradamente (Sentencias, entre otras, 936/2006, de 10 de octubre; 778/2007, de 9 de octubre y 51/2008, de 6 de febrero ) "para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.; 4 ) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo."

Como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002, 21.02.2005, 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina (Ss., además de las citadas, de 24-4-1999, 24-4-2002, 1-6-2006, 7-3-2003, 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante". Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 que en materia de "error facti" el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que "ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intrascendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)".

En relación con la alegada existencia de error en la apreciación de la prueba, indica la recurrente en cinco apartados otros tantos documentos de cuya equivocada valoración por el Tribunal "a quo" resulta, a su juicio, el "error facti". Tales documentos son los siguientes:

1. Folios 33 a 36 "del expediente sumarial, consistente en cuadrante de servicios relativos al imputado D. Bernardo y a la denunciante Doña Cristina, elaborado por el Mando General Aéreo, Grupo de Apoyo del Ala nº 78".

2. Folios sumariales números 76 a 83, "en los que constan los servicios prestados por D. Bernardo, Doña Cristina, Don Pedro Jesús y Don Clemente ", así como el cuadrante que obra al folio 86.

3. "Órdenes de nombramiento de servicios de la Base Aérea de Armilla, Ala núm. 78, de fechas comprendidas entre 22 de diciembre de 2004 y 15 de enero de 2005", desconociendo la representación procesal del Sr. Bernardo el número de folio sumarial.

4. "Nombramiento de nuevo destino del Brigada Don Bernardo, de fecha 22 de octubre de 2004, aportado en acto de Juicio Oral", cuya numeración sumarial se desconoce por la parte.

5. "Nombramiento de nuevo destino del Subteniente Don Salvador, de fecha 22 de octubre, que se aportó en acto de Juicio Oral", y cuya numeración sumarial la parte igualmente desconoce.

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadmente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiéndo significado esta Sala, a propósito del "error facti" (Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006, 2 de octubre de 2007 y 3 de noviembre de 2008, por citar las más recientes), que "cuando se solicita la variación del <> sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 y 3 de noviembre de 2008 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea <>, esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirma nuestra aludida Sentencia de 3 de noviembre de 2008, siguendo las de 3 de octubre y 16 de septiembre de 2005, que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada <>, equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter <> el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del <> sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo (Sentencias 31.01.2003; 20.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)".

De entre los documentos obrantes en autos (los que la parte relaciona con los ordinales 3, 4 y 5 obran, respectivamente, a los folios 249 a 303 el primero, 305, 331 y 332 el segundo y 333 el último), que la recurrente señala como de los que se desprende la equivocación, el que relaciona con el ordinal 1 no puede, por lo que se refiere al apartado II del factum sentencial, ser tenido por verdadero documento a efectos casacionales, puesto que los datos de hecho contradictorios que el mismo acredita no son significativos o relevantes a efectos de modificar alguno de los pronunciamiento del fallo, ya que tales datos no resultan ser aptos para acreditar o poner de manifiesto un error patente del Tribunal sentenciador, de verdadera trascendencia en el fallo, pues es lo cierto que sustituido -en lo que corresponde- el contenido de la narración contenida en apartado II del factum sentencial por el del documento relacionado por la parte con el ordinal 1, o completado dicho relato con éste, la única consecuencia que puede extraerse no es otra -a diferencia de lo que pretende la parte- que los hechos no sucedieron a finales del mes de octubre de 2004 estando de servicio el procesado, la Soldado Cristina y el Cabo Pedro Jesús, pero, evidentemente, no que tales hechos no llegaran realmente a ocurrir, ni, menos aún, que de tal consecuencia se deduzca un concierto entre la Soldado y el Cabo tanto a la hora de decidir la fecha de ocurrencia de los hechos como para aseverar que el procesado agarró el glúteo y no -como éste sostiene- la espalda de la Soldado Cristina.

Como afirma la Sala Segunda en sus Sentencias de 26 de noviembre y 27 de diciembre de 2007 y 11 de enero y 30 de septiembre de 2008, entre otras, "la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parciamente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de Septiembre 2001 ). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas a las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos". En el mismo sentido, la Sala Segunda en su Sentencia de 18 de diciembre de 2007 exige que del documento "surja, sin necesidad de interpretación, un hecho acreditativo del error o un hecho relevante a la subsunción que deba ser introducido en el relato fáctico", añadiendo las de 10 de febrero de 2006 y 30 de abril de 2008, entre otras, que, en definitiva, "no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos".

En definitiva, el documento que relaciona la parte con el ordinal 1 para nada puede hacer dudar de la existencia de los hechos que se relatan y dan por probados en el apartado II del factum sentencial, a saber, que el Brigada Bernardo mediante una palmada agarró momentáneamente un glúteo de la Soldado Cristina y que, ésta, presa de gran nerviosismo, le dijo que "fuera la última vez que le tocaba el culo", dirigiéndose a continuación, llorando y alterada, a los aseos de la Escuadrilla, pues aquél no acredita, evidencia o demuestra por sí mismo, de modo evidente, irrefutable, definitivo e indubitado, la equivocación palmaria de los Jueces "a quibus" en relación con un dato o elemento fáctico de trascendencia en relación con tales hechos, resultando, a estos efectos casacionales, la eventual confusión o discrepancia acerca de la auténtica y concreta fecha en que los hechos de que se trata realmente acaecieron carente de importancia o relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada, pues, como ha quedado expresado, "el recurso se da contra el fallo no contra los argumentos de hecho o de derechos que no tienen aptitud para modificarlo"; en definitiva, el dato de hecho contradictorio que pudiera derivarse del documento relacionado con el ordinal 1 adolece de cualquier relevancia a efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pudiendo atribuirse la indeterminación sobre ese accesorio extremo al tiempo transcurrido desde el momento de ocurrencia de los hechos y la fecha en que fueron denunciados, como resulta del apartado VI del factum sentencial.

En cuanto a los hechos que en el apartado IV del factum sentencial se declaran probados, que el recurrente pretende que, a tenor de los documentos que relaciona con los ordinales 2 al 5, no se produjeron, conviene poner de relieve, en primer lugar, que la Sentencia de instancia no deriva de ellos responsabilidad alguna para el recurrente, al no considerarlos con entidad suficiente como para constituir delito, no obstante ser una expresion injuriosa y humillante, que el Tribunal "a quo" entiende que queda absorbida dentro de la conducta general de ultraje a la víctima.

Pero es que, además, la parte señala que tanto el procesado como la víctima y el entonces Soldado Don Clemente se encontraban, según la denuncia, prestando servicio, y que, asimismo según la denuncia, la Soldado Cristina comentó que el Brigada Bernardo estaba destinado en Maestranza, lo que no resulta cierto de acuerdo con el contenido de aquellos cuatro documentos.

Hay que hacer constar a este respecto que, en realidad, lo que el recurrente impugna en este trance casacional no es el contenido de la denuncia, sino la Sentencia de instancia, y es lo cierto que de la simple lectura del apartado IV del relato de hechos probados de la misma se comprueba de manera incontrovertible que no se hace en él referencia alguna ni a que todos u alguno de los tres protagonistas del hecho que en el mismo se relata estuviera de servicio ni, menos aún, a que el Brigada Bernardo estuviera o no destinado en Maestranza, de manera que cualquier referencia a estos extremos o a la fecha de acaecimiento del hecho a que tal apartado IV se contrae resulta totalmente irrelevante a efectos casacionales, habida cuenta del obligado respeto a lo declarado por la propia Sentencia.

Con desestimación del motivo.

Igualmente por razones metodológicas debemos examinar en segundo término el motivo de casación que la recurrente formula en tercer y último lugar, pues en él se invoca, aún sin aludir al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, al entender que los hechos declarados probados en el apartado I del factum de la Sentencia de instancia lo han sido con base en la declaración de la denunciante, declaración que, a juicio de la parte, no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, al entender que la denuncia pudo venir motivada por las múltiples correcciones de que el procesado hizo objeto a la denunciante o por la intención de ésta de conseguir un mejor destino, añadiendo que la víctima es imprecisa en la determinación con exactitud de la fecha y hora en que los hechos se produjeron y que falta precisión en los elementos periféricos que rodean el hecho constitutivo de delito, por todo lo cual no procede la declaración como hecho probado de los así declarados en el apartado I del factum sentencial, dada la carencia de fuerza probatoria de la declaración de la victima, única prueba tendente a desvirtuar la presunción de inocencia. En todo caso, ante las irregularidades señaladas entiende la parte que es de aplicación el principio "in dubio pro reo".

El recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no porque entienda que haya existido ausencia de prueba, sino porque considera que la valoración de la existente carece de la suficiente fuerza probatoria

Ha señalado esta Sala, en su Sentencia de 14 de noviembre de 2007, que "cabe la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no sólo cuando la condena del recurrente se ha producido en una situación de vacío probatorio, ya sea por ausencia de prueba de cargo de carácter incriminatorio o porque la obtenida lo hubiera sido de modo ilícito o hubiera sido practicada de forma irregular, siendo por tanto ineficiente para enervar la presunción de inocencia, sino también cuando la valoración realizada por el Tribunal de instancia se aparta de las reglas de la lógica, resultando irrazonable, arbitraria o absurda. Así lo ha recordado el Tribunal Constitucional recientemente al reiterar que <> (STC 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo )".

La parte no funda su queja en la inexistencia de prueba, sino en la valoración por el Tribunal de instancia de la declaración de la víctima, la Soldado Doña Cristina, por entender que la misma carece de suficiente fuerza probatoria.

Hemos dicho reiteradamente que sólo al juzgador "a quo" corresponde valorar la prueba de que dispone y la fiabilidad de los testimonios y que la inmediación en que se encuentra dicho juzgador, cuando nos hallamos ante prueba personal, sobre todo la testifical, resulta esencial a la hora de percibir la credibilidad de lo manifestado y su trascendencia (Sentencias de 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2004, 11 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 y 14 de noviembre de 2007, entre otras), sin que, por consiguiente, pueda prevalecer sobre tal valoración, que se pretende imparcial y objetiva, la que interesadamente pretenda la parte.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 16 de junio de 2004, 6 de junio de 2005, 20 de febrero, 11 de junio y 23 de octubre de 2007, entre otras), de la Sala Segunda (Sentencias, entre otras, de 18 de noviembre y 28 de diciembre de 2005 ) y del Tribunal Constitucional (SSTC 229/1991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero, 195/2002, de 28 de octubre y 344/2006, de 11 de diciembre) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede incluso por sí sola constituir válida prueba de cargo en que puede basarse la convicción del juzgador para la determinación de los hechos, aunque en tal caso haya de extremarse el cuidado, al valorarla, para garantizar su veracidad, sirviendo como parámetros razonables a tal fin la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que pudiera resultar de sus características personales o de sus relaciones con el acusado, la verosimilitud de su testimonio derivada de la credibilidad objetiva del mismo y de la concurrencia de corroboraciones periféricas, y la persistencia en la incriminación, que al prolongarse en el tiempo, sin incurrir en contradicciones, refuerza su veracidad. Nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005 afirma que "es doctrina de esta Sala expresamente contenida, entre otras, en nuestras sentencias de 10 de junio de 2004 y 23 de enero de 2002, que el testimonio de la víctima, aunque no hubiere otro más que el suyo, constituye en principio prueba de cargo de por sí suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, impidiéndole formar su convicción, pues como dijo en su día la Sala Segunda en su sentencia de 21 de mayo de 2003 : <>. En parecidos términos se ha expresado el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 801/89 y 229/91, entre otras".

Ahora bien, tal declaración ha de ser ponderada, sometiéndola a ciertas cautelas a fin de evitar errores en su valoración. A estos efectos, esta Sala ha establecido, como indica la aludida Sentencia de 18.11.2005, una serie de parámetros de carácter orientativo a la hora de considerar como prueba de cargo a dicha declaración. Estos parámetros son: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, el aspecto subjetivo a considerar es la inexistencia de moviles espúreos que pudieran resultar de la tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, expresivas de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad que arrojen dudas sobre la sinceridad de la declaración creando con ella un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre base firme. 2º) Verosimilitud del testimonio. Ello supone: a) que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la razón vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido; b) que la declaración de la víctima esté rodeada de corroboraciónes periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Con respecto a lo que constituye esa mínima corroboración, dice el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 142/03 que "habrá de hacerse caso por caso"; y c) persistencia en la incriminación o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la victima sin contradecirse ni desdecirse.

Pues bien, en el caso de autos la declaración de la víctima reúne todos y cada uno de los requisitos reseñados. En primer lugar, no se aprecia en la Soldado Cristina sentimiento alguno de odio o animadversión hacía el procesado, por el contrario, sus relaciones eran puramente profesionales, sin animadversión o amistad alguna, como el Tribunal de instancia declara probado en el apartado V del factum sentencial -manifestando el propio Brigada Bernardo en el acto de la vista que "la relación era laboral exclusivamente con ella"-, de manera que ningún resentimiento puede apreciarse en una relación que el propio procesado reconoce como normal; la denuncia de los hechos se produce, única y exclusivamente, a consecuencia de las conductas de inequívoco contenido sexual y vejatorio que el procesado llevó a cabo respecto a la Soldado Cristina. No existió, pues, motivo espúreo en la víctima para presentar el parte o la denuncia, resultando las razones de su formulación o interposición ajenas a cualquiera otra finalidad que no fuera la de exigencia de reparación y castigo del daño injustamente inferido.

La declaración de la víctima ha sido siempre la misma durante todo el proceso en relación con los hechos recogidos y declarados probados en el apartado I del factum sentencial, desde el parte obrante a los folios 4 a 6 -"insinuarme ir a pasar allí la noche a su habitación para fumar y quedarnos allí, decirme que estoy muy buena"- a su declaración sumarial obrante a los folios 25 a 27 -"se le insinuaba diciéndole que fuera con él a la habitación, que era muy guapa y estaba muy buena"- y 65 y 66 -"que estaba muy buena, que me fuera con él"- y en la propia vista oral -"se dirigía a ella con frases como <>"-, sin incurrir en ningún tipo de contradicción en relación al núcleo de tales hechos, es decir, las frases y proposiciones que el Brigada Bernardo le dirigía.

Los hechos declarados probados en el apartado I del factum sentencial lo han sido, como el Tribunal sentenciador afirma en el fundamento de convicción de la Sentencia recurrida, en base al testimonio de la víctima, corroborado, periféricamente, por los testigos de referencia Subteniente Carlos Miguel -que al ser interrogado en el acto de la vista manifiesta que "el Brigada iba ebrio y se pasaba en sus formas y vocabulario con la soldado"-, Teniente de la Ramón -"tuvo conocimiento del acoso cuando se lo comentó el Subteniente "y ex-Soldado de la Casimiro "-ella le dijo que el Brigada le tocó el culo y que le propuso algunas cosas... y que quería pasar la noche con ella y que era muy guapa y que estaba muy buena"-.

Igualmente es persistente la declaración de la víctima en lo que atañe a los hechos declarados probados en los apartados II, III y IV, sin que la circunstancia de que no determine con exactitud la fecha y hora de acaecimiento de alguno de ellos afecte para nada a la verosimilitud de la versión que de los mismos ofrece, que es siempre, en cuanto al núcleo de tales hechos -haber sido agarrada momentáneamente por un glúteo por el Brigada Bernardo y dirigirle éste, en la habitación del Suboficial de Tráfico, frases tales como que "estaba muy buena", que "era muy guapa", que "le hacía sentir bien" y que "fuera esa noche con él a la habitación para beber y fumar"-, pertinaz, firme y sin incurrir en ningún tipo de contradicción. A mayor abundamento los hechos declarados probados en el apartado III del factum sentencial fueron corroborados en el acto de la vista por la Soldado Doña Milagros -"escuchó como el Brigada le dijo a Cristina que era muy guapa, que estaba muy buena y que se fuese por la noche"- y los contenidos en el apartado IV, en el mismo acto, por el ex-soldado Don Clemente -"esta expresión iba dirigida a ella, que se puso nervioso y le entró un ataque de ansiedad y lloró"-.

Las posibles imprecisiones en la declaración testifical que corrobora la de la víctima en relación a los hechos declarados probados en el apartado II del factum sentencial carecen de consistencia para poner en duda la realidad de los hechos declarados probados en el aludido apartado; que en sede sumarial el Cabo Don Pedro Jesús, testigo presencial de tales hechos, afirme en un momento que "le agarró por el culo" -folio 67- y en otro que "con la mano izquierda abierta le dio una palmada en el culo" -folio 136-, manifestando en el acto de la vista oral que "el Brigada le dió un manotazo en el culo a la Soldado", para nada impide que con su testimonio corrobore el de la víctima y, desde luego, las posibles discrepancias semánticas en torno al hecho -lógicas, por otro lado, habida cuenta del largo tiempo transcurrido desde su perpetración- en nada afectan a los requisitos exigidos para otorgar validez y fuerza probatoria a la firme y contundente declaración de la Soldado Doña Cristina, que la de dicho testigo no viene sino a corroborar.

Finalmente, otros testigos de referencia, como el Teniente Don Ramón -"ella le dijo que tenía malestar y no estaba cómoda con el Brigada"-, el Subteniente Don Carlos Miguel -"la Soldado estaba muy afectada y tenía miedo"- y el ex-Soldado Don Casimiro -" Cristina estaba muy afectada, nerviosa"-, coinciden todos en que la víctima fue presa de sentimientos de temor, vergüenza y humillación por causa de los hechos, como se declara probado en el apartado VII.

En definitiva, como señala esta Sala en su Sentencia de 10 de julio de 2006 la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque esta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte (Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario (Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005 )".

Pues bien, la razonada explicación su valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo" -que ha presenciado el conjunto de la prueba ante él practicada, valorándola con la inmediatez propia de una vista oral- confirma el valor incriminatorio de la declaración de la víctima, sometida a los parámetros antes indicados, sin que las posibles discrepancias que trata de encontrar el recurrente con otra declaración que la corrobora sirvan para desvirtuar el relato fáctico fundado en aquella, pues el recurrente se limita a referir extremos concretos y parciales de la declaración del Cabo Pedro Jesús pero sin indicar a la Sala contradicciones esenciales que pudieran fundadamente cuestionar la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia acerca del núcleo de los hechos, efectuada desde un razonamiento suficiente y congruente.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado.

Por lo que concierne a la alegación de la recurrente de que, ante las irregularidades que señala, sería de aplicación el principio "in dubio pro reo", conviene, en primer lugar, señalar que dicho principio no fue invocado específicamente en la instancia, que es donde encuentra su ubicación lógica, aunque obviamente pudo ser objeto de alusión o referencia en el marco del juicio oral, si bien no es recogido en el Acta del mismo entre las alegaciones de la defensa.

De cualquier forma, como esta Sala ha afirmado reiteradamente (Sentencias, entre otras, de 19 de abril y 14 de junio de 2004 ), el principio "in dubio pro reo" no es invocable en casación, porque representa una regla de apreciación de las pruebas que solo tiene aplicación en la instancia, pues a pesar de su íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia, como manifestación de un genérico "favor rei", debe quedar excluido cuando el Tribunal no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de la prueba practicada (SSTC. 31/1981, 13/1982, 25/1988, 63/1993 y 16/2000 ), como en el caso que contemplamos, en el que el órgano judicial de instancia no ha expresado ninguna duda sobre la naturaleza de las pruebas de cargo, lo que impide que podamos controlar en casación el "dubio" que expresa la parte, porque para ello sería necesaria una nueva valoración de la prueba que está vedada en este ámbito.

En definitiva, como indica nuestra Sentencia de 16 de julio de 2008 "la invocación del <> resulta incompatible con la alegación anterior sobre haber recaído condena en situación de vacío probatorio, pues tal principio procesal sobre valoración de la prueba presupone la existencia de ésta; consideración aparte de que dicha regla valorativa del material probatorio solo resulta invocable en casación cuando el Tribunal sentenciador hubiera admitido la realidad de incertidumbre o duda en cuanto a las conclusiones extraibles de aquellos elementos probatorios, y no obstante hubiera despejado la expresada situación en contra del acusado (nuestras Sentencias 14.02.2006 y 14.01.2008, entre otras; y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 15.12.2006, 12.01.2007 y recientemente 07.05.2008 )".

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

En último lugar abordaremos el motivo aducido como primero por la recurrente, en el que la parte, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 106 del Código Penal Militar y del principio de proporcionalidad que rige el Derecho penal.

En realidad, articula la recurrente dos distintos motivos, lo que, como alega el Ministerio Fiscal, hace que incurra el recurso en la causa de inadmisión del apartado 4º del artículo 884 de la Ley Rituaria penal por inobservancia de los requisitos que dicha Ley exige para la interposición del recurso, en cuanto no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 874 del citado texto legal, de consignar en párrafos numerados y debidamente separados, ordenadas como motivos diferentes, las distintas razones de impugnación, sin unir o juntar diversas impugnaciones en un mismo motivo. No obstante, en aras del más amplio entendimiento del principio de tutela judicial efectiva se procede a analizar separadamente ambas cuestiones.

Por lo que atañe a la alegación según la cual con las expresiones que, segun declaran probado los apartados I y III del factum sentencial, el Brigada Bernardo dirigió, en diferentes ocasiones, a la Soldado Doña Cristina no se ha producido, tal y como la jurisprudencia exige, un menoscabo o lesión grave en la estima, dignidad o integridad moral de ésta, ya que no se sintió expresamente zaherida o vilipendiada, aduciendo que la testigo, Soldado Doña Milagros, así lo expresa, hay que poner de relieve, en primer lugar, que esta testigo presencial lo fue, únicamente, de las actuaciones que se relatan en el apartado III de los hechos que se declaran probados, por lo que el debate sobre la ausencia de afectación de la integridad moral de la víctima quedaría así constreñido a los hechos a que se refiere este último apartado citado y no a los que se declaran probados en los apartados I y II.

Pero es que el extracto de la declaración de la Soldado Milagros que el recurrente transcribe en apoyo de su pretensión corresponde a la declaración en sede sumarial de la citada testigo presencial, obrante al folio 133 -"cuando le exhibió la bellota su actitud era como de cansada, aunque no la vio violentada... cuando le decía el Brigada las expresiones antes relatadas en el interior de la habitación no vio que la Soldado se sofocase o violentase aunque como ha dicho antes lo que hizo la Soldado cuando le manifestó tales expresiones fue el girarle la cara y dirigirse hacia donde estaba la declarante, como haciendo oidos sordos a lo que le decía el Suboficial"-, olvidándose de la declaración de dicha testigo al propio folio 133 en relación con las expresiones que el procesado dirigió a la Soldado Cristina en la habitación del Suboficial de Tráfico -"la actitud de la Soldado fué como la de no querer escucharlo, manifestándole que estaba de Servicio"- y, sobre todo, de la deposición de la tan nombrada testigo en el juicio oral sobre tal concreto extremo -" Cristina le dijo que lo estaba pasando mal e incómoda", "la vió agobiada"- y prescindiendo, sobre todo, de las manifestaciones que, desde el primer momento, en sede sumarial, llevó a cabo la víctima, al folio 65 -"necesito que esto termine, estar tranquila en la base, dejar de tener miedo al cruzarme con el Brigada"- y en la propia vista oral -"que tenía miedo", "que se sentía mal, asustada, avergonzada"-, lo que, desde luego, en relación con la concreta acción del procesado, permite entender que tiene ésta la condición de degradante, por suponer una acción vejatoria, envilecedora y humillante para quien la sufre, entendiendo que los hechos, por su gravedad objetiva e inmanente en razón tanto del contexto en que se produjeron como de la relación jerárquica existente entre el procesado y la víctima alcanzaron la gravedad necesaria para haber de subsumirse en el tipo penal previsto en el artículo 106 del Código Penal Militar.

Con relación a esta calificación jurídica de los hechos han de formularse algunas consideraciones fundamentales en dos ámbitos, a saber, el propiamente castrense y el general referido a toda persona como ciudadano titular de derechos fundamentales.

En el específico ámbito militar, y como indican las Sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 1999, 20 de septiembre de 2002, 12 de diciembre de 2003,14 de noviembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008, entre otras, ha de tenerse presente lo que establecía el artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, y vigentes al momento de ocurrencia de los hechos, que, al tratar de los deberes y derechos del militar, afirmaba respecto a éste que "la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos"; este artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que viene a ser sustituido en parte por la regla de comportamiento quinta de las enumeradas en el artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (a cuyo tenor el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"), debe completarse con lo previsto en el artículo 99 del mismo cuerpo normativo -precepto que, a tenor de la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, tiene en la actualidad el rango de Real Decreto-, tal y como hemos precisado en nuestras Sentencias de 7 de abril y 12 de diciembre de 2003, a tenor del cual quien ostenta el mando habrá de velar por los intereses de sus subordinados, para que estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen.

A su vez, en el ámbito general, en cuanto el militar resulta ser titular, al igual que el resto de sus conciudadanos, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española, a cuyo tenor "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", el alcance de dicho derecho ha de interpretarse con arreglo a lo previsto en el artículo 10.2 del Texto Legal Fundamental, de acuerdo al cual "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

A éste último efecto, cabe recordar que el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 ("nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes") resulta ser el antecedente inmediato del artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979, que en el ámbito regional europeo proclama que "nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes"; por su parte, en el ambito universal el párrafo primero del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977, reproduce literalmente el aludido artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, y específicamente proscriben la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes en dicho ámbito la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en lo que aquí es pertinente, su artículo 16 ), hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por España mediante Instrumento de 21 de octubre de 1987, con su Protocolo Facultativo de 18 de diciembre de 2002, ratificado por España mediante Instrumento de 4 de abril de 2006, y en el ámbito regional europeo el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes hecho en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987 y ratificado por España mediante Instrumento de 2 de mayo de 1989.

El artículo 106 del Código Penal Militar configura dentro de la legislación española una de las protecciones penales del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución, amenazando las conductas que suponen, según la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2002, "un atentado contra la integridad moral de la persona cuyo respeto constituye, como ya hemos dicho, uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el artículo 15 de nuestra Constitución, configurándose como delito de abuso de autoridad, y por ello se incardina en el Capítulo III del Código Penal Militar que tiene aquella rúbrica, constituyéndose como un delito contra la disciplina que se protege en el Título V de dicho Código", valor de la disciplina que tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad del inferior, tal como legalmente se proclama para cualquier miembro de los Ejércitos en el antes mencionado artículo 171 de las Reales Ordenanzas, y tras su derogación por la Ley 39/2007, en el artículo 4.1, regla quinta, de ésta.

En definitiva, en cuanto el militar resulta ser titular del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución, el artículo 106 del Código Penal Militar viene a configurarse, según señalan nuestras Sentencias de 19 de noviembre de 1998 y 20 de septiembre de 2002, "como una de las protecciones penales dentro de nuestro derecho positivo, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución, cuando establece que <>", estribando la singularidad del ámbito castrense que se concreta en el aludido artículo 106, según la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, en que, dada la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las Unidades militares, resulta preciso que el poder otorgado al mando aparezca limitado, sin ningún resquicio ni fisura, por el más pleno respeto a los derechos fundamentales de los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía, pues "otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona". Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal pero que, según dicha Sentencia de 05.12.2007, "el legislador ha entendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses y por la naturaleza pluriofensiva del delito del art. 106, que afecta a bienes jurídicos militares, singularmente en la disciplina, además de a la dignidad humana".

Reiteradamente ha señalizado esta Sala que para determinar el concepto del trato inhumano o degradante que se conmina en el artículo 106 del Código Penal castrense ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 10.2 de la Constitución, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), intérprete del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 ex artículo 32.1 de éste, ha integrado, entre los tratos inhumanos o degradantes, como afirma la antes citada Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, en primer lugar, los que causan deliberadamente un sufrimiento físico o mental. En su Sentencia de 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido) el TEDH delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o alimentación y como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana; además de en la citada Sentencia, en las de 25.04.1978, 25.02.1982, 28.05.1985, 27.08.1992, 09.12.1994, 28.11.1996 y 10.05.2001 el TEDH perfila el concepto de trato degradante, en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la victima.

Por otra parte, según ha venido poniendo de manifiesto esta Sala (Sentencias, entre otras, de 23 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 20 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 2001, 20 de abril y 20 de septiembre de 2002, 5 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2005, 5 de diciembre de 2007 y 3 y 10 de noviembre de 2008), "el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal", siendo "preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artº 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1978 ".

Viene señalando, en efecto, el TEDH reiteradamente (por todas, sus recientes Sentencias de 7 de julio de 1989 -caso Soering contra el Reino Unido-, 6 de abril de 2000 -caso Labita contra Italia-, 29 de abril de 2002 -caso Pretty contra el Reino Unido-, 8 de noviembre de 2005 -caso Alver contra Estonia- y 3 de mayo de 2007 -caso de 97 miembros de la Congregación de Testigos de Jehová de Gldani y 4 más contra la República de Georgia-) que el artículo 3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 "debe considerarse una de las claúsulas primordiales del Convenio y que consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas que forma el Consejo de Europa. En contraste con las demás disposiciones del Convenio está redactado en términos absolutos, no previendo ni excepciones ni condiciones, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio no cabe en él ninguna excepción", además de que para que pueda apreciarse el trato inhumano o degradante a que se refiere dicho artículo 3 los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad, indicando que la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. (Sentencias, entre otras, de 9 de junio de 1998 -caso Tekin contra Turquía-, 10 de febrero de 2004 -caso Gennadi Naoumenko contra Ucrania- y 26 de septiembre de 2006 -caso Wainwright contra el Reino Unido-). Junto a esa exigencia de gravedad, la jurisprudencia del TEDH señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber (párrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido-), que pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos" (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente", de forma que se apodere de la víctima "un sentimiento de terror e inferioridad", sin que, por otro lado, la ausencia de la intención de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimación de una vulneración del artículo 3 del Convenio (Sentencia de 16 de diciembre de 1997 -caso Raninen contra Finlandia-).

Y en el mismo sentido se pronuncian tanto el Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras, de 29 de enero de 1982, 11 de abril de 1985, 27 de junio y 19 de julio de 1990 -en esta última afirma que "como ya señalamos en la Sentencia de 27 de junio <> y <> son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus extremos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre", siendo necesario, para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, que "éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condenas"-, 4 de julio de 1991 y 28 de febrero de 1994 ) como esta Sala, que en numerosas Sentencias (30.10.1990; 14.09.1992; 23.03.1993; 12.04.1994; 29.04.1997; 25.11.1998; 20.12.1999; 23.01.2001 y 01.12.2006, entre otras) viene haciendo hincapié en la humillación o degradación del inferior y en el desprecio del valor fundamental de la dignidad humana para la configuración del tipo delictivo del artículo 106 del Código Penal Militar en su modalidad de trato degradante; nuestras recientes Sentencias de 11 de junio y 14 de noviembre de 2007 afirman, siguiendo la citada de 1 de diciembre de 2006, que la apreciación del mínimo de gravedad de los malos tratos "es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral".

Es decir, que para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, "de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978, 25.02.1982 y 10.05.2001 )"; de idéntica manera, la STC 128/1990, citada por nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005, afirma, en su fundamento jurídico noveno, que "para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona", expresándose en parecidos términos la STC 119/1996, de 8 de julio, conforme a la cual "sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena".

En conclusión, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la integridad moral que proclama y reconoce, para todos, el artículo 15 de la Constitución Española de forma lo suficientemente intensa como para que objetivamente pueda generarle al sujeto pasivo sentimientos de humillación o vejación, intensidad o gravedad que la Sala considera concurrente en los hechos tal y como han quedado declarados probados tanto en atención a los propios hechos en sí como en razón de la condición de los sujetos activos y pasivo de los mismos y de sus efectos en éste último de temor, vergüenza, malestar y humillación; y ello aún cuando, como señala la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2002, no quepa entender que para que se integre el artículo 106 del Código Penal Militar sean precisas varias acciones, "ya que el citado artículo no exige en modo alguno una conducta ni, por lo tanto, el tipo en el mismo penado tiene por qué estar integrado por varias acciones como un delito compuesto, sino que al emplear dicho artículo la expresión de <> evidente resulta que un sólo acto, un sólo <>, está plenamente incardinado en la tipología del aludido artículo 106 ".

Dicho lo anterior, si proyectamos tales consideraciónes sobre los hechos contenidos en los apartados I y III, por un lado y II, por otro, del relato de hechos probados de la Sentencia impugnada concluimos que cada una de las conductas del recurrente sobre su víctima entraña la gravedad suficiente, en uno y otro caso, para ser subsumida en el tipo delictivo del artículo 106 del Código Penal Militar, pues, respecto a los primeros, en tal valoración incide tanto la naturaleza de los actos, indignos y absolutamente reprochables, que integran el comportamiento del Brigada Bernardo, y que este se produjera para llevarlos a cabo desde el prevalimiento de su jerarquía militar, como el sexo de la víctima y la duración de tal comportamiento y su reiteración -que produjo el efecto de cansancio y hastío que ofrecía la víctima ante aquella situación-, con la consecuencia de que el mismo creó en Doña Cristina sentimientos susceptibles de avergonzarla, rebajarla y envilecerla, despreciando el valor fundamental de su dignidad humana. Tal comportamiento trasluce, además, un propósito o ánimo libidinoso que, sin duda, aumentó la sensación de vergüenza, humillación y envilecimiento de la víctima que, de tal manera, recibía un ataque a su dignidad y su libertad de determinación en el ámbito sexual por parte de quien, por ser su superior jerárquico, no podía esperar. Reiteradamente, y a lo largo de un prolongado lapso temporal, el procesado hizo objeto a la Soldado Cristina, de manera más o menos directa o explícita, de una solicitud de favores sexuales que ésta rechazaba y que le provocó la necesidad de recibir asistencia de los servicios de psicología de la Base Aérea de su destino.

Como afirman nuestras Sentencias de 1 de diciembre de 2006 y 10 de noviembre de 2008, entre otras, "la jurisprudencia de la Sala Quinta ha considerado de manera reiterada, en doctrina que podemos calificar como consolidada, que los actos de connotación sexual llevados a cabo por superiores jerárquicos con sus subordinados pueden constituir una modalidad de trato degradante en la forma en que este se define en el art. 106 del CPM." En el caso de autos, este repetido comportamiento vejatorio, en ningún momento deseado o tolerado por la destinataria del mismo, obligada a soportar -latente en ella el temor a eventuales represalias del procesado contra su persona y la vergüenza que los hechos le ocasionaban- una situación intrínsicamente desagradable, vejatoria y humillante, que la rebajaba y envilecía como ser humano, y que tuvo que aguantar con evidente menoscabo de su dignidad y estima, se llevó a cabo por el recurrente aprovechando la superioridad derivada de la posición que el mayor empleo militar le confería con carácter permanente y en cualquier circunstancia sobre su víctima, sobre la que impuso su voluntad arbitraria amparándose en la realidad de una relación de servicio dentro de cuya estructura, como dice nuestra Sentencia de 3 de mayo de 2006, "la subordinación reduce de modo innegable la capacidad de reacción del militar jerarquicamente inferior por razón de empleo".

Por su parte, los hechos referidos en el apartado II del factum sentencial ocasionaron no sólo la inmediata y airada reacción de la Soldado Cristina frente a su superior -al que, presa de gran nerviosismo, manifestó "que fuera la última vez que le tocaba el culo"-, sino que produjeron que aflorara en la víctima, el sentimiento de vergüenza, envilecimiento, humillación y vejación que tal sevicia le generó, pues, acto seguido, se dirigió, alterada y llorando, a los aseos de la Escuadrilla.

En definitiva, en el caso de autos, los hechos declarados probados alcanzan la gravedad objetiva y subjetiva que está en la base del tipo apreciado, con virtualidad bastante para producir, como en efecto produjeron, las consecuencias humillantes, envilecedoras y vejatorias que se relatan en la Sentencia de instancia, con capacidad de crear en la víctima sentimientos de inferioridad susceptibles de humillarla y envilecerla, y que la doctrina y la jurisprudencia sitúan en el núcleo del trato degradante. De acuerdo con los criterios interpretativos expuestos, estima la Sala, atendiendo al relato fáctico, intangible ya, de la Sentencia de instancia, que las conductas del procesado referidas en los apartados I y III, de una parte, y II, de otra, del relato de hechos probados reúnen unos caracteres de marcada gravedad, de un nivel más que suficiente para considerar que el hoy recurrente produjo con ellas a su víctima un efectivo trato degradante, que aquella vivenció como infamante, humillante y vejatorio, y que le ocasionó cansancio y malestar, y que indudablemente supuso un atentado contra su integridad moral, al ser envilecida y rebajada, comportando, en definitiva, una clara conculcación de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 10.1 y 15 de la Constitución.

A este respecto, hemos dicho en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2004, 11 de junio de 2007 y 10 de noviembre de 2008 que "se produce moralmente una degradación, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalísimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresión tan íntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los íntimos conceptos de pudor y, el más trascendente, la libertad".

Por lo que atañe a la segunda parte del motivo, es decir, la infracción del principio de proporcionalidad, en cuanto que, a juicio del recurrente, las conductas integrantes de los dos delitos por los que ha sido condenado en la instancia no pueden tener la misma sanción, ya que la antijuridicidad de la acción es mucho mayor en la conducta consistente en tocar o agarrar el glúteo que en la consistente únicamente en decirle a la Soldado Cristina que es muy guapa, la Sentencia recurrida procede, en su Fundamento Jurídico Octavo y de conformidad con el artículo 35 del Código Penal Militar, a individualizar las penas teniendo en cuenta para ello diversos factores, razonando dicha individualización.

Tal vez hubiera sido factible un razonamiento más extenso y minucioso de la valoración efectuada al momento de individualizar no la "sanción", como afirma el recurrente, sino la "extensión" de las penas que se estimó adecuada en el caso de autos, pero es lo cierto que dicha valoración no es irrazonable ni ilógica y se ha producido ponderando adecuada y suficientemente la gravedad de las conductas del acusado, la naturaleza de sus móviles y su persistencia o reiteración en el tiempo, así como los factores que se estimaron favorecedores para éste, por lo que, teniendo en cuenta, además, por lo que atañe a los hechos declarados probados en los apartados I y III del factum sentencial, el móvil que los inspiró, el perjuicio para la disciplina que tales hechos comportan, su duración o persistencia y la extensión de la pena por ellos impuesta -que está dentro de los límites que para esta suerte de delitos establece el artículo 106 del Código Penal Militar-, no puede sino considerarse proporcionada en razón de los hechos que se acreditan en el relato fáctico.

Con desestimación del motivo.

Para el supuesto de que no prosperasen, como es el caso, los motivos de casación interpuestos, interesa la recurrente que se reduzca la indemnización acordada por el daño moral sufrido por la Soldado Doña Cristina a 500 euros, por considerar excesiva la de 3.000 euros fijada por el Tribunal sentenciador, pues no se ha producido ningún tipo de lesión psíquica a la víctima ni se le impidió temporalmente seguir desempeñando sus funciones en el Ejército del Aire ni tan siguiera tuvo que acudir a una consulta especializada.

No es cierta esta última alegación, ya que en el relato fáctico que se recoge en la Sentencia de instancia se hace expresa mención de que la situación provocó que la Soldado Cristina hubiera menester de la asistencia de los servicios de psicología de la Base Aérea de Armilla, declarando en el acto del juicio oral la Teniente Psicólogo Blas, destinada al momento de los hechos en el Gabinete de Psicología de dicha Base de Armilla, que la Soldado Cristina "estaba atravesando un mal momento, con problemas con el Brigada Bernardo porque se sentía acosada y amenazada sexualmente" y "que tenía estrés y estaba en tensión, llorando con sensación de incapacidad, le recomendó que diese parte pero ella le dijo que tenía miedo por las consecuencias".

Pormenorizadamente justifica la Sentencia recurrida las razones por las que no encuentra motivo alguno para rebajar el monto de la indemnización de 3.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, razones que esta Sala comparte plenamente, sin que el recurrente aporte razón alguna distinta de la señalada para justificar la reducción a 500 euros de la indemnización fijada en la instancia, que debe, por ello, permanecer íntegra.

En efecto, nuestra Sentencia de 27 de octubre de 2004, en relación con el daño moral y su cuantificación económica, afirma, interpretando el artículo 110 del Código Penal, respecto a la indemnización de perjuicios materiales y morales del apartado 3 del citado precepto, que "mientras los perjuicios materiales han de probarse, los morales no requieren prueba cuando su existencia se deduce de forma inequívoca de los hechos (SSTS Sala II, de 27 de mayo de 1992 y 28 de abril de 1995, entre otras)", que "la determinación del daño moral ha de ser establecida mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva (STS Sala II de 5 de Marzo de 1991 )" y que "los daños morales comprenden varios aspectos, entre los que debe destacarse el padecimiento de la victima durante el período de curación y el sufrimiento producido por la acción delictiva"; por su parte, la Sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2005 señala que "según doctrina de esta Sala (por todas, STS de 26 de octubre de 2004), y de la Sala Segunda (STS de 25 de mayo de 2002), las agresiones sexuales de cualquier índole producen no sólo daños físicos sino también daños morales cuya evaluación resulta también extremadamente difícil. La indemnización de los daños morales es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas".

A la luz de la anterior doctrina resulta claro que en el caso de autos los daños morales son una consecuencia inherente al trato degradante sufrido por la víctima, sin que precisen relación alguna con las consecuencias o daños psíquicos padecidos por ésta, no necesitando, por tanto, ser acreditados, de ahí la innecesariedad de que exista o no informe psiquiátrico o psicológico y la irrelevancia tanto de que la victima hubiera estado de baja o hubiera seguido desempeñando sus cometidos profesionales en el Ejército del Aire como de que hubiera acudido o no a una consulta especializada, pues, como reitera la aludida Sentencia de 18.11.2005, "los daños morales no requieren prueba cuando, como en este caso, su existencia se deduce de forma inequívoca de los hechos (STS Sala 5ª de 26 de octubre de 2004 )".

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,