STS 335/2009, 6 de Abril de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca incoó diligencias previas con el nº 2332/04 contra Norberto y Santos que, una vez concluso, remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que, con fecha 14 de febrero de 2008 dictó sentencia integrada por abstención, con Magistrados de la Audiencia Provincial de Zamora, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

   "Probado, y así se declara, que: 1.- El suelo comprendido dentro de la UE 1 del Sector 6 de Villamayor, fue objeto de un Proyecto de Urbanización, que fue aprobado por la Asamblea General de la Junta presidida por Jose Miguel, el 7/140/99 y remitido el Proyecto, el 27/10/99, para su tramitación y aprobación por el Ayuntamiento de Villamayor, lo que se produce por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 17/4/00, concediéndose a dicha Junta de Compensación de la U.E. 1 Sector 6 (GPS Gestión), licencia de obras para la ejecución del Proyecto de Urbanización, elaborado por el arquitecto Victor Manuel y el ingeniero de caminos Baltasar.

2. - Los acusados Norberto, con DNI nº NUM000, nacido en San Miguel de Valero (Salamanca), el día 09/08/55, hijo de José y Aurelia, con domicilio en Salamanca c/ DIRECCION000, NUM001, NUM002, sin antecedentes penales, de profesión arquitecto y su hermano, Santos, con DNI nº NUM003, nacido en Salamanca, el día 06/09/62, hijo de José y Aurelia, con domicilio en Salamanca, c/ DIRECCION000 nº NUM004, NUM005, sin antecedentes penales, ostentan los cargos de Presidente y Secretario, respectivamente, de la entidad creada por Escritura de 3/12/94, con denominación social "SANTHER DESARROLLOS DE EDIFICACIÓN SA", (acrónimo de Santos Hermanos), cargos en los que fueron ratificados por escritura de 9/6/05, siendo nombrados Consejeros Delegados, junto a su hermana Micaela, para que ejercitasen las facultades conjunta y mancomunadamente. A su vez la entidad otorgó escritura de apoderamiento a favor de Santos el 26/7/02, con amplias facultades para disponer, enajenar, otorgar contratos, gravar... (contenidas en los nº 1 a 14 y 16 del art. 20 de los Estatutos), facultad que ha utilizado para firmar los contratos y escrituras de las viviendas unifamiliares pertenecientes a la Urbanización La Hacienda. Consta acreditado la presentación de las cuentas anuales desde el ejercicio del año 95 hasta el 2006.

3. - En abril del 2000, la entidad Santher adquiere de GPS Gestión las parcelas que tenía en propiedad en el plan Parcial, concretamente 65 parcelas, pasando dicha entidad a pertenecer a la Junta de Compensación, quien nombró Presidente al acusado Norberto, y, adjudicó a la entidad Santher, la ejecución de las obras de urbanización del Sector, quien para garantizar la correcta ejecución de las obras prestó aval bancario de 56.397,86 €.

4. - Que además de ejecutar las obras de urbanización del Sector 6, la entidad Santher, en el año 2000, procedió a iniciar la construcción en dicho Sector 6 de una urbanización denominada La Hacienda, formada por viviendas unifamiliares. Para su promoción y venta se sirvió de anuncios en diversos medios de comunicación de Salamanca, donde aparecía una imagen infográfica de la urbanización, con viviendas unifamiliares y una piscina, sin que en ninguno de ellos aparezca por escrito dicho término, si las características de la vivienda (garaje en planta baja, solarium, buhardilla,...), así en el Diario provincial La Gaceta aparecieron anuncios en las siguientes fechas 13/8/00, donde se habla del entorno natural que lo rodea, los equipamientos deportivos y culturales y sus comunicaciones, lo que hacen de el un lugar privilegiado para vivir; 20/8/00, 3/9/00, 4/9/00, 24/9/00, 27/9/00, 6/10/02, donde aparece ¿vas a perder tu oportunidad de realizar tu sueño? visite chalet piloto, 8/10/00, 22/10/00, 29/10/00, 5/11/00, 24/12/00, 11/5/03, 18/5/03, 1/6/03, 8/6/03, 15/6/03, 22/6/03, 29/6/03, 6/7/03, 13/7/03, 20/7/03, 27/7/03, 9/8/03, 17/8/03, 20/8/03, 26/8/03. También aparecen anuncios en el gratuito Dígame (15/11/00). En el suplemento especial de La Gaceta dedicado a Urbanizaciones y publicado el 20/6/03, el jefe de ventas de Santher, Conrado, en la entrevista concedida por su cuenta y riesgo y por teléfono, según manifestó en juicio, informó al Diario "que la titularidad de las calles y urbanización pasará al Ayuntamiento. La urbanización está dotada además de una piscina comunitaria que dará servicio a 106 viviendas y según el Jefe de Ventas de Santher la ubicación de zonas verdes dependerá del consistorio municipal". Asimismo en el escaparate de la inmobiliaria Cilleros, que anunciaba la urbanización, tenía expuesto la misma imagen infográfica o tríptico y, delante, un cartel a mano donde se lee "Urb. La Hacienda, chalets de 3 y 4 dormit., garaje, piscina", como resulta de las fotos aportadas y declaración del empleado de la Inmobiliaria.

5. - Las viviendas unifamiliares fueron adquiridas por los distintos compradores, a quienes se les había entregado previamente una carpeta o tríptico con la imagen infográfica así como una Memoria de calidades, donde aprecia las correspondientes a la estructura, cerramiento, exterior, pavimentos acabados, carpintería interior, aparatos sanitarios, calefación agua caliente, escalera garaje y dentro del apartado de varios se hacía referencia al sistema de TV con antena parabólica colectiva, antena para TV y FM colectivas, ninguna referencia existía a la piscina ni a otro elemento común. Junto con la Memoria se entregaban los planos de la vivienda, que constaba de planta sótano, planta baja (se ubica el salón-comedor, cocina, aseo, tendedero y un pequeño jardín), planta alta y buhardilla. En los planos no aparece referencia o dibujo de la piscina. Está igualmente probado que a los futuros compradores se les enseñaba el chalet piloto, construido delante de una parcela donde igualmente se había empezado a construir los vasos para las piscinas y se les decía por los empleados que estaban en la oficina de ventas, que dichas piscinas eran para uso de los propietarios de las viviendas.

6. - Las viviendas unifamiliares fueron adquiridas por los siguientes compradores, en documento privado, elevado a público, en las siguientes fechas:

   NÚMERO

   DENUNCIANTE FECHA DOCUMENTO PRIVADO DE

   COMPRAVENTA FECHA DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA NÚMERO CHALET

   1 D. Mariano 26/04/2002 24/03/2003 NUM006

   2 D. Jacinto 21/11/2002 23/12/2003 NUM007

   3 D. Rafael y Dª Lina 20/11/2002 13/11/2003 NUM008

   4 D. Carlos Miguel 18/03/2002 14/08/2002 NUM009

   5 D. Abilio y Dª Tomasa 30/11/2001 24/02/2003 NUM010

   6 D. Cecilio y Dª Aurelia 16/12/2002 11/02/2004 NUM011

   7 Dª Elvira 22/08/2003 30/01/2004 NUM012

   8 D. Florencio y Dª Lidia 4/04/2002 19/02/2003 NUM013

   9 D. Luciano 7/11/2002 10/09/2003 NUM014

   10 D. Roberto y Dª Sonia 5/09/2001 20/02/2003 NUM015

   11 D. Carlos Ramón y Dª Ariadna 22/07/2003 5/02/2004 NUM016

   12 D. Alejandro 31/12/2002 23/12/2003 NUM017

   13 D. Clemente y Dª Josefa 18/12/2002 29/01/2003 NUM018

   14 D. Humberto y Dª Sacramento 20/05/2002 17/02/2003 NUM019

   15 D. Nemesio y Dª Agustina 24/01/2002 02/04/2003 NUM020

   16 D. Carlos Antonio y Dª Eufrasia 30/12/2002 30/01/2004 NUM021

   17 D. Alexis y Dª Milagros 13/07/2001 25/07/2002 NUM022

   18 D. Cirilo y Dª Valle 7/11/2001 25/07/2002 NUM023

   19 Dª Antonia 3/10/2002 30/07/2003 NUM024

   20 D. Gervasio y Dª Erica 13/10/2000 39/07/2002 (SIC) NUM025

   21 Dª Margarita 19/09/2002 22/07/2003 NUM026

   22 D. Narciso y Dª Silvia 15/10/2001 25/10/2002 NUM027

   23 D. Teofilo y Dª Amelia 03/06/2002 06/10/2003 NUM028

   24 D. Juan Antonio y Encarna 20/05/2002 04/04/2003 NUM029

   25 D. Simón 28/08/2001 30/07/2002 NUM030

   26 D. Jesús Manuel y Dª Ramona 10/10/2003 16/03/2004 NUM031

   27 D. Aquilino 22/05/2002 11/02/2003 NUM032

   28 D. David y Dª Africa 09/12/2003 08/03/2004 NUM033

   29 D. Gerardo y Dª Diana 29/10/2001 23/10/2002 NUM034

   30 D. Luis 17/12/2000 30/07/2002 NUM035

   31 D. Salvador 16/10/2000 12/12/2002 NUM036

   32 D. Luis Manuel y Dª Natalia 27/12/2002 25/02/2004 NUM037

   33 D. Ángel 14/04/2003 12/02/2004 NUM038

   34 Dª María Cristina 02/04/2002 26/07/2002 NUM039

   35 Dª Carolina 10/06/2003 04/08/2003 NUM040

   36 D. Evelio 22/10/2002 1/08/2003 NUM041

   37 D. Iván y Dª Laura 03/07/2003 15/03/2004 NUM042

   38 D. Rogelio 20/10/2003 02/04/2004 NUM001

   39 D. Carlos Alberto 05/09/2001 25/10/2002 NUM043

   40 D. Anibal y Dª María Purificación 1/10/2003 4/02/2004 NUM004

   41 D. Dionisio y Dª Cristina 2/12/2003 30/04/2004 NUM044

   42 D. Herminio y Dª Lucía 22/08/2002 27/09/2002 NUM045

   43 D. Nazario y Dª Sofía 30/09/2002 14/07/2003 NUM046

   44 D. Jose Luis y Dª Azucena 19/04/2002 11/03/2003 NUM047

   45 D. Sebastián y Dª Fátima 5/06/2002 23/10/2002 NUM048

   46 D. Casiano y Dª Regina 7/01/2002 05/06/2003 NUM049

   47 Dª Adolfina 14/08/2001 19/11/2002

   48 D. Julián 14/08/2001 19/11/2002 NUM050

   49 D. Rodrigo 6/11/2001 29/07/2002 NUM051

   50 D. Luis Alberto y Dª Joaquina 27/11/2002 26/12/2003 NUM052

   51 Dª Rosalia 24/11/2000 30/10/2002 NUM053

   52 D. Benigno 12/12/2001 31/07/2002 NUM054

   53 D. Eulalio 26/04/2002 25/07/2002 NUM055

   54 D. Javier y Dª Candida 31/10/2001 04/03/2003 NUM056

   55 D. Santiago 26/02/2003 07/04/2004 NUM057

   56 D. Juan Carlos 7/10/2002 13/11/2003 NUM058

   57 D. Aureliano y Dª Mónica 22/04/2002 27/09/2002 NUM059

   58 D. Ernesto 4/06/2002 4/09/2003 NUM060

   59 D. Isidro 3/01/2002 2/08/2002 NUM061

   60 D. Porfirio y Dª Amalia 3/06/2002 6/11/2003 NUM062

   61 Dª Encarnacion 15/10/2001 25/07/2002 NUM063

   62 D. Jesús Carlos y Dª Micaela 22/05/2002 12/02/2003 NUM064

   63 Dª Zaida 28/05/2002 14/02/2003 NUM065

   64 D. Blas y Dª Celsa 31/05/2002 30/12/2003 NUM066

   65 D. Felipe y Dª Justa 22/01/2001 26/07/2002 NUM067

   66 D. Lucas 29/08/2001 7/11/2002 NUM068

   67 D. Severiano 21/05/2002 19/02/2003 NUM069

   68 D. Juan Francisco y Dª María Angeles 18/05/2002 27/09/2002 NUM070

   69 D. Camilo 10/12/2002 05/05/2004 NUM071

7. - Que los hermanos, hoy acusados, mantuvieron conversaciones verbales con los miembros de la anterior Corporación (periodo 1999/2003), Alcalde, Teniente Alcalde, a cerca de la viabilidad de construir unas piscinas en la parcela calificada como Zona Verde ZV 3 a), quienes no se opusieron siempre y cuando fueran legal dicha posibilidad, por lo que los acusados pensaron que les iban a ser autorizadas. Así, el 23/6/00, Norberto, como Presidente de la Junta de Compensación del Sector 6, presenta escrito en el Ayuntamiento exponiendo: que a efectos de una mejor utilización del sector, y de una mayor calidad de las instalaciones deportivas del mismo, solicitaba se autorice la realización de instalaciones deportivas consistentes en pistas y piscinas en las zonas libres adjudicadas a esa Corporación (se adjunta el plano correspondiente, apareciendo diversas instalaciones en la ZV2 ) y en compensación por la inversión que se realice, que revertirá al Ayuntamiento, se solicitaba la concesión de uso privativo de las instalaciones, por un plazo no inferior a 20 años, revirtiendo a continuación al municipio y en este sentido pedía que se adoptase acuerdo autorizando las instalaciones referidas.

8. - De la anterior solicitud se dio traslado a la Arquitecto Municipal, Sra. Frida, que con fecha 10/9/01, emite informe del siguiente tenor: El Plan Parcial califica esta zona como "sistema de espacios de dominio y uso público, destinado por su forma y dimensiones a jardines, cuyas condiciones de uso, según el art. 3 Plan Parcial, son: uso característico: espacio libres públicos. Usos tolerados: uso público comercial. Permitido en instalaciones desmontables provisionales de ferias, fiestas, etc. y en instalaciones permanentes de superficie no superior a 40m2. Usos prohibidos: uso residencial en todas sus categorías. El art. 49.3 del Reglamento de Planeamiento establece que no se podrán prever en este tipo de espacios utilizaciones privativas o anormales que excluyan o limiten el uso público o permitan un uso no conforme a su destino de sistema de espacios libres. Por todo ello no es posible atribuir a esta parcela pública un uso privativo que, además, conlleva distinta calificación urbanística de suelo, en tanto que un uso deportivo no contemplado como tolerado en el Plan Parcial. Por lo que técnicamente se informa desfavorable la propuesta presentada, si bien, el informe jurídico determinará lo procedente.

9. - La Secretaria Municipal, en su informe jurídico de 4/6/02, emitido desde un punto de vista urbanístico, por lo tanto sin entrar a informar sobre los bienes municipales, gestión de servicios públicos y su contratación, después de efectuar una descripción del procedimiento que terminó aprobando el Sector 6 y Proyecto de Compensación, manifiesta que en este se adjudica al Ayuntamiento, entre otras, la parcela C 5, de 4.128,51m2, "Zona Verde 2 ". Que los arts. 3.1-2 y 4 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , define los bienes de servicio público, entre los que incluye piscinas y campos deportivos, y sin perjuicio de la alteración de la clasificación jurídica de los bienes de las Entidades Locales, regulado en el art. 8 RB , que permite privar a los bienes de dominio público de su carácter de tales, la legislación urbanística permite el cambio de uso mediante el trámite de "Modificación del Instrumento de Planeamiento (Plan Parcial y Proyecto de Compensación), según el procedimiento previsto en el art. 58 Ley de Urbanismo de C-L , que prevé que las modificaciones de planeamiento que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres existentes o previstos en el planeamiento, deberán ser aprobados por Decreto de la Junta de C-L, previo informe favorable del Consejero competente por razón de la materia y del Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma. La legitimación para instar el cambio puede ser del Ayuntamiento, por motivos de interés público o manifiesto "pero el bien seguiría afecto al uso público y no restrictivo para los vecinos aunque su gestión fuera indirecta".

10. - Toda vez que los acusados ya habían iniciado la construcción de las piscinas, sin haber obtenido, ni solicitado la correspondiente licencia, los Servicios Municipales del Ayuntamiento, el 5/6/02, procedieron a levantar el correspondiente boletín de denuncia, al que acompañaron fotos donde se observa el estado avanzado de la construcción; dictándose a continuación Resolución de 13/6/02 en la que se ordena la paralización de las obras de construcción de las piscinas y la restauración de la legalidad urbanística, a fin de que los terrenos queden dispuestos para su destino sin necesidad de ninguna actuación material posterior, caso contrario, se procedería a la incoación de procedimiento sancionador por infracción urbanística muy grave y de restauración de la legalidad urbanística. No consta se adoptó alguna medida material para clausurar las obras, tales como su precinto...

11. - Siendo conocida, o pudiendo serlo por el público en general, la situación legal de las piscinas, y de los terrenos en los que se asienta, al abrirse expediente público de paralización de su construcción, continúan las gestiones en el Ayuntamiento, junto con los promotores, para tratar de dar una solución al problema planteado con la construcción de las piscinas en la parcela destinada a zona verde.

12. - Cercanas las elecciones municipales (se celebrarían en mayo de 2003), el tema, de la construcción de las piscinas, en una parcela destinada a zona verde, salta a la prensa y en los diarios El Adelanto y La Gaceta, de fecha 12/3/03, la entonces Concejala en la oposición, hoy Alcaldesa, Dª Angelina, denuncia públicamente la existencia de una piscina ilegal en la urbanización La Hacienda.

13. - El 17/3/03, se producen nuevas reuniones entre una comisión de vecinos de La Hacienda, la promotora, acudiendo los hoy acusados, y el equipo de gobierno del Ayuntamiento, donde se garantiza la recepción de las viviendas y el otorgamiento de las correspondientes licencias de ocupación que, efectivamente, posteriormente tuvo lugar y, en cuanto a las piscinas, se acuerda estudiar y ver cuales pueden ser las distintas alternativas para restaurar la legalidad.

14. - A fin de encontrar nuevas alternativas, se solicita nuevo informe a la Secretaria del Ayuntamiento, emitido el 14/3/03, donde se analiza la situación de hecho que existe en ese momento y después de exponer los antecedentes necesarios, y después que el 13/6/02, tras una vista de inspección, se comprobase la realización de la obra de construcción de la piscina, ordenándose su paralización, informa: 1.- que no figura en el expediente administrativo contestación alguna a la petición realizada el 23/6/00 por Norberto, como Presidente de la Junta de Compensación del Sector 6, solicitando se autorice la realización de instalaciones deportivas consistentes en pistas y piscinas en las zonas libres adjudicadas a esa Corporación. (Según los arts. 42 y 43 LRJAPPAC, de no existir resolución expresa, transcurridos 3 meses, se entiende producida resolución por silencio administrativo desestimando la petición). 2.- El interés público municipal reclama de manera inmediata la restauración de la legalidad, que ofrece dos alternativas: a) cumplimiento plan parcial, lo que supone corregir la alteración urbanística del espacio libre; b) instar por el promotor modificación del Plan Parcial y del Proyecto de Urbanización por el procedimiento del art. 53.3 LUC-L . Ahora bien, aprobada la modificación y ejecutada la obra, la construcción pasaría a ser un bien de dominio público, destinado a un servicio público. En cuanto a la fórmula de gestión solicitada de concesión de uso privativo por 20 años, de conformidad con los arts. 75 y 74.3 del RBEL (RD 1372/1986, 13 de junio , el uso privativo es el constituido por la ocupación de una porción de dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. En el caso de las piscinas resulta de aplicación el art. 74.3 RB y 114.1 del RSCL bien de uso público por prestación de servicio público municipal y los servicios de competencia municipal podrán prestarse mediante concesión administrativa, recogiendo el art. 1430 TRLCAAPP los conceptos de gestión de obra pública, tratándose en este caso no de la concesión de un bien de dominio público, sino de un servicio público. 3 La protección de la legalidad urbanística supone la imposición de una sanción por infracción urbanística, en el caso concreto que no ha sido recibida la urbanización y siendo posible antes de su finalización corregir la alteración urbanística de espacio libre, bien por otorgar el uso característico que figura en la ordenanza, bien por aprobación definitiva por Decreto de la junta de C-L de la modificación cualificada, se hace necesario conocer el resultado final para calificar la infracción. Concluye: Procede resolver expresamente la petición efectuada, indicando que en el caso de optar por la 2ª vía, la piscina será municipal y el Ayuntamiento deberá decidir sobre la forma de gestión de un servicio público y no sobre la utilización privativa de un bien de dominio público).

15. - El 20/3/03 la Arquitecto Municipal Frida, a solicitud de la alcaldía, emite un informe sobre espacios libres de dominio y uso público y, concretamente, sobre la posibilidad de realizar una modificación calificada del Plan Parcial en el Sector 6, donde se ha construido unas piscinas en una zona de espacios libres públicos, con base a que ha habido una cesión de espacios libres públicos superiores al mínimo establecido, todo ello con la pretensión de segregar ese excedente, de espacios libres públicos cedidos, y convertirlos en privados, a la vez que se modificarían las ordenanzas, para que en estas zonas, el uso apareciese como tolerado. En el informe se hace resaltar: 1.- Según el Plan Parcial del sector 6, la reserva obligatoria derivadas del R del Planeamiento sería de 2.934m2 y con relación a la superficie ordenada (61.360m2), el 10% sería de 6.136m2. 2.- En el Plan Parcial la superficie destinada a espacios libres de dominio y uso público es de 7.286,63m2, por lo tanto la superficie cedida es superior al mínimo en 1.150m2. 3.- los 7.286,63m2 se distribuirían de la siguiente manera: 504 m2 para áreas de juego y recreo para niños, 5869m2 para jardines y 913,47m2 para zona verde. 4.- La parcela donde se han ubicado las piscinas es la denominada Z.V.3.a, correspondiente a jardines y, según el Plan Parcial tiene una superficie de 4139,245m2. 5.- Una vez realizada consulta a la Comisión Territorial de Urbanismo se estima que para que pueda ser viable la modificación propuesta se requiere: 1º que se mantenga el mínimo establecido del 10% de la superficie cedida como sistema de Espacios Libres Públicos. 2º Que la parcela destinada a espacios libres públicos (jardines), ZV3a, mantenga, tras la modificación, una superficie no inferior a 1000m2, en la que pueda inscribirse una circunferencia de 30 m de diámetro mínimo (art. 4 RP ). 6.- Tras la inspección de las circunstancias físicas "in situ", se comprueba que es posible el cumplimiento del punto segundo, siempre que se elimine la piscina destinada a niños que ya está construida. "Sin embargo, como técnico municipal he de hacer constar que la aprobación de esta modificación ha de ser realizada por Decreto de la Junta de C-L".

16. - El 21/3/03 el Ayuntamiento convoca a los vocales de la Comisión Informativa de Urbanismo, Obras y Servicios y Medio Ambiente para informar sobre planteamiento de soluciones con relación a la situación creada en la urbanización La Hacienda, relativa a la construcción de piscinas y obras en zona verde.

17. - La Secretaria del Ayuntamiento, con fecha 21/3/03, emite nuevo informe sobre la posibilidad de realizar una modificación del Plan Parcial Sector 6, donde se han construido unas piscinas en una zona de espacios libres públicos, basado en que las cesiones de espacios libres públicos son superiores al mínimo establecido. Después de remitirse al procedimiento del art. 58 de la LUCL , informa que "la modificación del Plan Parcial pretendida supone segregar el excedente de espacios libres públicos cedidos, convirtiéndolos en privados, a la vez que modificaría la ordenanza de dicho Plan Parcial para que en estas zonas el uso deportivo apareciese como tolerado. Esta opción ha sido informada favorablemente por el arquitecto municipal (vid informe de 20/3/03) si bien se hace necesario restaurar la legalidad, que a mi juicio supone: corregir la alteración urbanística del espacio libre, necesario para continuar recepcionando parcialmente la urbanización. Instar la modificación cualificada del Plan Parcial indicando expresamente el área donde se proponga la modificación del régimen urbanístico vigente". A la vista de los informes de Arquitecto y Secretaria, el Alcalde convocó una sesión, extraordinaria para el 26/3/03 para tratar el planteamiento de soluciones de las piscinas.

18. - El 28/3/03, 40 vecinos de la Urbanización, La Hacienda, remiten escrito al Ayuntamiento haciendo saber que en marzo han tenido conocimiento de las irregularidades existentes en relación al uso y dominio de la parcelas de la urbanización. Que tras la reunión con el alcalde el 17/3/03, Concejala de Urbanismo, portavoz del PSOE y empresa Santher ( Luciano y Carlos Alberto ) se ofrecieron las soluciones siguientes: cierre y destrucción de instalaciones, concesión administrativa de uso público, modificación cualificada de la zona de emplazamiento de la piscina. Asimismo por diversas reuniones mantenidas con el Jefe de Servicio de la Consejería de Fomento, les expreso, que era posible el transformar la zona de determinados viales a zona verde así como la modificación cualificada. Que apruebas y apoyan la siguiente opción: modificación cualificada de las zonas de viales y que pasen a zonas verdes; que la zona donde está la piscina pase a zona de equipamiento o servicio; segregación de la superficie resultante de la diferencia entre la superficie mínima exigida que la constructora debe ceder al ayuntamiento y la suma total de superficie destinada a zona verde o espacio libre pública. Para que todo esto sea apoyado se hace imprescindible que la superficie resultante destinada a uso y disfrute privativo de los vecinos tenga una superficie mínima de 2.300m2 y excedida de la que la empresa.

19. - el 8/4/03 el Alcalde remite consulta al Servicio Territorial de Fomento de la Junta de C-L donde pone en su conocimiento que se ha construido una piscina en la ZV3a, del plano que se adjunta y que no cumple la normativa higiénico sanitaria para piscina de uso público, siendo su destino "previsto" el uso particular. Con estos antecedentes se cuestiona. ¿sería posible compatibilizar la piscina ubicada en zona destinada a espacios libres públicos con el uso descrito en el plan parcial mediante concesión administrativa?. En el caso de ser compatible ¿sería posible continuar recibiendo parcialmente la urbanización? ¿La situación de hecho originada constituiría infracción? ¿De qué tipo? ¿Sería posible mediante modificación cualificada del plan parcial redistribuir los espacios libres de uso y dominio público?. A continuación explica las características del plan parcial, que se ha producido una cesión de zonas verdes superior al 10%, que bajo una línea de alta tensión aparece una franja de vial de 15 m, parte de la cual puede incorporarse al sistema de espacios libres de dominio y uso público. El ST de Fomento le solicita a su vez al Ayuntamiento si ha concedido licencia de obra para la construcción de la piscina y que en caso afirmativo se la remita. Contestando que no ha concedió licencia (30/4/03). El ST Fomento contesta a la consulta el 20/5/03 , en el sentido de recordarle el contenido del art. 111 Ley 5/99 de urbanismo de C-L: Competencias 1. Corresponden al Municipio las siguientes competencias de protección de la legalidad urbanística en su término municipal: a) La inspección urbanística. b) La adopción de medidas de protección y restauración de la legalidad urbanística. c) La imposición de sanciones a las infracciones urbanísticas.

20. - El 14/4/04 Santos, en representación de Santher, adjunta al expediente informe que había pedido al Servicio Territorial de Fomento y que emitió el 12/4/04 donde a la pregunta de si la construcción de una zona deportiva consistente en dos piscinas es conforme con la normativa urbanística de Castilla y León y que posibilidades de gestión privada existe para este equipamiento deportivo público, el informe remite al contenido del art. 38 de la Ley de Urbanismo de C-L y 120 del Decreto 22/2004, de 29 de enero donde se dice que los espacios libres públicos deben ser de uso y dominio público y deben facilitar su accesibilidad y su uso por la población. Por lo tanto la titularidad de la dotación es municipal por accesión d. Dotación. A continuación expone las distinas formas de gestión de los servicios públicos, con especial extensión dedicada a la concesión.

21. - Por Resolución de 22/8/03, se acuerda incoar Expediente Sancionador (Nº NUM025 ) a Santher (en estas fechas, 20 a 25 de agosto de 2003, el Alcalde delegó sus competencias en el teniente Alcalde, Adrian ; consta, igualmente, en el testimonio del Expediente sancionador, que la Concejala Dª Angelina, había solicitado, por escrito de 3/3/03, copia completa del mismo así como la celebración de un pleno extraordinario; también en el expediente está unido informe jurídico de Estibaliz de fecha 14/3/03, sobre la situación de hechos que existe en ese momento, con respecto a la construcción de piscinas y otras obras en la parcela situada en la urbanización La Hacienda, Sector 6. Asimismo la Concejala Doña. Angelina, por carta de fecha 15/5/03, solicita a la Alcaldía, que sin más dilaciones incoara expediente sancionador) por infracción urbanística muy grave del art. 115 1-a) de la L 5/99, 8 de abril . (" Constituyen infracciones urbanísticas muy graves la demolición de inmuebles catalogados en el planeamiento urbanístico, y además las acciones calificadas como infracción grave en el apartado siguiente, cuando se realicen sobre bienes de dominio público, terrenos reservados para dotaciones urbanísticas públicas o suelo rústico con protección "). Se dice en dicha resolución, que las obras no son susceptibles de legalización, ya que son contrarias al régimen establecido para los espacios libres de uso y dominio público, regulado en el art. 6.3 Plan Parcial de la Unidad de Ejecución nº 1 del sector 6 , aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo en sesión de fecha 5/3/98; asimismo contradice lo estipulado en el art. 49.3 RD 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento (" En la fijación de los usos permitidos por el Plan Parcial para los terrenos destinados a parques y jardines públicos no se podrán prever utilizaciones privativas o anormales que excluyan o limiten el uso público o permitan un uso no conforme a su destino de sistema de espacios libres "). La sanción que corresponde según art. 117.1ª a) es de multa de 50.000.001 pesetas a 300.000.000 de pesetas, si bien el art. 117.3 LU, se podrá aplicar una reducción del 50 por ciento en la cuantía de la sanción, y eximir de las medidas accesorias previstas en el apartado seis, cuando el responsable se comprometa a legalizar los actos sancionados, si éstos fueran compatibles con el planeamiento urbanístico, o en caso contrario a restaurar la legalidad urbanística, garantizando dichos compromisos por el 50 por ciento del importe de las actuaciones necesarias. Previamente, el 21/8/03, se ha girado visita de inspección por el arquitecto técnico municipal, Sr. Segismundo, y se comprueba la edificación de dos piscinas, una de adultos de 25x12 m y otra de chapoteo de niños de 4 x 4 m, situadas en la parcela ZV.3ª, zona verde. Notificada la incoación del expediente por Norberto, como Presidente de la Junta de Compensación, se presentó escrito de alegaciones, el 4/9/03, solicitando el archivo del mismo. Por Decreto de la Alcaldía de 24/2/04 , se declara la caducidad del expediente sancionador NUM025, al haber transcurrido más de 6 meses desde que se inició sin que haya caído resolución expresa, y se acuerda incoar expediente sancionador por infracción urbanística nº NUM072, de la que es presuntamente responsable, como promotora y constructora, la empresa Santher, por la realización, sin la preceptiva licencia municipal, de dos piscinas en la parcela ZV3a), calificando los hechos de infracción muy grave, sancionada con multa entre 300.506,05€ hasta 1.803.036,31 € (art. 117.1a) Ley 5/99). Decreto notificado a la empresa por medio de la empleada, María Purificación, quien firma el acuse de recibo 26/2/04.

22. - Por resolución de la Alcaldía 4/6/04 se requiere a Santher para que proceda al desalojo de las edificaciones ilegalmente ocupadas al carecer de licencia municipal de 1ª ocupación, así como a precintar las piscinas, ilegalmente construidas en la parcela ZV3a), de propiedad municipal.

23. - Santos, en nombre de Santher, a la vista del expediente sancionador abierto, solicita por escrito de 26/8/04 reunión con la Alcaldesa, teniendo lugar el 28/8/03, a la que acuden la Alcaldesa, la Instructora, y la Secretaria del expediente sancionador, la Concejala de Urbanismo, asistidos por un letrado y los hoy acusados, de la reunión se levanta acta donde se hace constar únicamente que se les informa de la apertura del expediente sancionador, la multa y la posibilidad de reducción de su cuantía de conformidad con el art. 117 LU .

24. - El 20/10/04 La Junta de Compensación del Sector 6 cede al Ayuntamiento las obras de urbanización ejecutadas por Santher, instalaciones, dotaciones ejecutadas, salvo las instalaciones de piscinas y anejos que dicha entidad ha llevado a efecto en la parcela ZV3a destinada a zonas verdes.

25. - Por escrito de 4/8/04 Santos, en nombre de Santher aporta al Ayuntamiento informe solicitado al ST de Fomento y emitido el 12/3/04 el informe da respuesta a la pregunta formulada por la constructora que deseaba conocer si la construcción de unas piscinas en zona deportiva era conforme a la normativa urbanística de C-L y que posibilidad de gestión privada existía para este equipamiento deportivo público, toda vez que las piscinas estaban destinadas al uso de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización en la zona destinada en el Plan Parcial aq espacios libres públicos. El organismo correspondiente después de citar el art. 38 L 5/99 y 120 del D 22/04 que aprueba el Reglamento de Urbanismo de C-L informa que "la construcción de dicho equipamiento es compatible con la normativa urbanística, ahora bien, al realizarse en la zona destinada en el Plan Parcial a espacios libres públicos la titularidad de dicha dotación es municipal por accesión. Por lo que se plantea la cuestión de si existe alguna posibilidad de gestión privada para este equipamiento deportivo público. A continuación realiza un estudio de las diversas formas de gestionar los servicios públicos (gestión directa, mixta, indirecta o concesionario, art. 156 TRL Contratos AAPP) y que el Ayuntamiento podría elegir el sistema de gestión que estime más idóneo para este servicio. Para el caso concreto el informe se inclina por la concesión de servicio público regulado también en R Servicios corporaciones Locales, en todo caso con límite de 50 años y la elección del contratista se elegiría por medio de concurso.

26. - A instancias del Juzgado Instructor, el Servicio Territorial de Fomento emite informe, 1 23/6/05 , obre las condiciones de legalidad y posibilidad de legalización de las piscinas construidas y después de citar la disp. adic. única del D 22/04, 29 de enero, del R Urbanismo C-L y art. 38.1 c) LUC-L , declara que las piscinas entran dentro del concepto de espacio libre público como área de ocio, expansión y recreo o incluso como zona deportiva. Por tanto, la construcción de dicha dotación es plenamente compatible con la normativa urbanística, si bien al ubicarse en la zona prevista en el Plan Parcial para espacios libres públicos su titularidad habrá de ser pública. (f288). El momento en que los espacios libres públicos adquieren la condición de suelo de dominio público éste es cuando, terminada la ejecución de las obras de urbanización incluidas en la actuación urbanística, el Ayuntamiento procede a su recepción (art. 207, 208 y 199 ) RUCL.

27. - El 9/6/04 El Ayuntamiento de Villamayor presenta denuncia contra el representante de Santher y contra Norberto, Presidente de la Junta de Compensación del sector 60 por presunto delito.

28. - El 14/6/04 la Alcaldesa Doña. Angelina se dirige a los propietarios de viviendas de la urbanización La Hacienda poniendo en su conocimiento las razones por las que no cuentan con licencia de 1ª ocupación ni está recibida la urbanización.

29. - Carta remitida por Norberto el 3/8/04 al letrado de los perjudicados (en contestación a la recibida el 27/7/04), donde manifiesta haber construido las piscinas en virtud de acuerdo verbal del equipo de la anterior corporación, que la construcción de piscinas es compatible con la normativa urbanística y en caso que el Ayuntamiento no acceda a legalizarlas tienen el propósito de construir una nueva para uso de los miembros de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001. El 7/9/04 remite nueva carta al letrado de los perjudicados donde dice que ante las dificultades y demora del Ayuntamiento para legalizar las piscinas, dice haber presentado en dicha entidad licencia de autorización de uso excepcional del suelo rústico a resolver por la Junta de Castilla y León, de quien dicen, haber recibido impresiones favorables (acompaña a la carta el escrito de 7/9/04 solicitando la correspondiente licencia para de cambio de uso para poder construir unas segundas piscinas).

30. - El 30/9/04 La Alcaldesa dirige una carta al Jefe del ST de Fomento en el que remite los informes existentes en el ayuntamiento a propósito de las piscinas así como la carta que envió a los vecinos el 14/6/04 (f. 1048).

31. - Ante la imposibilidad de legalizar las piscinas construidas, los acusados trataron de proporcionar el uso de otras, así Norberto, en nombre de Santher, solicitó el 7/9/04 (nº reg. 4.207) licencia de autorización de uso excepcional de suelo rústico para la instalación de dos piscinas en la finca nº NUM029, que fue denegado por resolución del Ayuntamiento de 23/9/04 por ser un uso contrario a la clasificación del suelo, no autorizable, incompatible con la protección otorgada y que no puede ser objeto de autorización de uso excepcional, además se dice, que no puede apreciar ni requerir la previa declaración de interés público de las instalaciones proyectadas, al estar configuradas como dotaciones deportivas de carácter privado, para un solo determinado número de usuarios, no vinculadas al servicio público. Esta piscina se ofreció a los compradores de viviendas en el curso de las conversaciones con el Ayuntamiento (vid carta de Santher de 7/9/04). Nuevamente, insistiendo en proporcionar el uso de otra piscina, por escritura pública de 9/5/05, el acusado Santos, en nombre de Santher, adquirió de Camila, la finca rústica nº NUM058 del polígono NUM073, dedicada a regadío al sitio de Puercas o Vinalbos de 1H, 50ª. 54ca y precio de 165.000 €. En esta parcela, que ocupa unos 4.129 m2, los acusados han procedido a construir unas piscinas, según proyecto de ejecución visado el 27/9/5 (consta un presupuesto de 118.486,61 €, así como memoria, mediciones, estudio de seguridad y salud) que tras las subsanaciones requeridas, según informes del arquitecto municipal, con fecha 10/11/05 le es concedió licencia urbanística nº 141/05. Por carta de 6/6/06 Santher comunica a los propietarios que las piscinas se han finalizado y están listas para su uso, corriendo con los gastos de mantenimiento, socorristas y seguros y que para su uso se expediría un carné. Estas piscinas distan aproximadamente unos 450/600 m de las piscinas primeramente proyectadas (así resulta de diversos informes y de las fotos satélites y fotografías aportadas durante la vista por acusación y defensa, donde se tardaría dos minutos en llegar en coche). El uso de las piscinas fue aceptado, sin perjuicio de las acciones a ejercitar (carta de 19/6/06).

32. - Asimismo, con la finalidad de disminuir el mal causado al Ayuntamiento, el 21/7/06 Norberto, en representación de la Junta de Compensación del sector 6 de Villamayor de la Armuña, presenta escrito en la entidad municipal, solicitando el derribo, de las dos piscinas e instalaciones de vestuarios situados en la parcela ZV3 del sector, reiterada la petición por escrito de 7/9/06, que fue denegada por el Ayuntamiento en Resolución de 19/10/06, en tanto no sea resuelto el procedimiento judicial instado y a la vista del art. 319.3 del CP. Contra dicha resolución se ha interpuesto, el 19/12/06 , recurso Contencioso Administrativo (PO 660/06 Juzgado Contencioso Nº 2 Salamanca), que ha sido contestado por el Ayuntamiento, el 18/4/07, oponiéndose y alegando litispendencia, no constando resolución judicial definitiva.

33. - Las viviendas unifamiliares se han revalorizado, así, según Informe del arquitecto Nicanor, su valor, al año 2007, es de 366.660 € (coste de construcción por contrata de 147.470 €), donde igualmente manifiesta que la ubicación de las actuales piscinas, ejecutadas a distancia de las viviendas (300 m., otros informes hablan de 500 a 600 m) hace que su uso y disfrute no sea directo ni inmediato, y el resto de zonas ajardinadas apenas se disfrutan al estar alejadas y por lo tanto su uso y disfrute se ve mermado.

34. - La Arquitecto Municipal, el 4/8/03, informa que para el Ayuntamiento, los terrenos ocupados por la parcela donde se ubican las piscinas, de 4139 m2, sería de 406.918,79 €."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los hermanos Norberto Y Santos, como autores de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 319 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de reparación del daño, a las siguientes penas:

   1. Pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para la actividad de promoción y construcción durante todo el tiempo de la condena.

   2. Multa de 15 meses con fijación de una cuota diaria de 30 €, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.

   3. se le condena a llevar a cabo la demolición de la obra efectuada en la parcela ZV 3ª), debiéndola dejar en el mismo estado que, según el Plan de Urbanización y de Planeamiento, debían haberla entregado al Ayuntamiento de Villamayor.

   4. Se les condena al pago de un tercio de las costas procesales, con inclusión de las de la Acusación Particular, declarando las 2/3 partes restantes de oficio.

   5. Se hace expresa reserva de acciones civiles a los perjudicados, compradores de las viviendas unifamiliares en la urbanización La Hacienda.

   QUE DEBEMOS ABSOLVER a Norberto y Santos de los delitos continuados de estafa y contra los consumidores.

   Notifíquese la presente resolución a los condenados personalmente y, a las demás partes, por medio de sus representantes legales, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última de las notificaciones de esta Sentencia."

3. - Por dicha Audiencia se dictó AUTO DE ACLARACIÓN con fecha 14 de abril de 2008 con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

   "S.Sª Ilma. ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada el 14 de febrero de 2008 en el PA 9/07 en el sentido de entender que con cargo a los condenados deben correr 1/3 de las costas causadas por la acusación particular representada por Mariano y otros y la totalidad de las costas correspondientes a la Acusación Particular representada por el Ayuntamiento de Villamayor; asimismo aclarar que el nombre del acusado al que nos referimos a lo largo de la resolución es Norberto y no Carlos Miguel."

4. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Norberto y Santos, Acusación Particular Mariano y OTROS que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   5 .- La representación de Mariano y OTROS que prepararon e interpusieron recurso de casación en calidad de acusación particular, desistieron de dicho recurso, por haber llegado a un acuerdo con los dos condenados, desistimiento que fue aceptado por esta sala mediante auto de 6 de octubre de 2008.

6. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Norberto y Santos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECr indebida aplicación del art. 319.1 y por conculcación del principio de legalidad penal del art. 25 CE. Segundo.- Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECr indebida aplicación del art. 319.1 y por conculcación del principio de legalidad penal del art. 25 CE. Tercero . - Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECr por no motivación ni acreditación en la sentencia del dolo o elemento subjetivo del delito del art. 319.1 CP.

7. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y fallo el día 25 de marzo del año 2009.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por los hermanos Norberto y Santos contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos absolutorios, les condenó por un delito relativo a la ordenación del territorio, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha catorce de febrero de dos mil ocho, imponiendo a dichos recurrentes al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.