STS 356/2005, 21 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Guadaira, incoó Procedimiento Abreviado nº 35/2003, seguido por delito de apropiación indebida, contra Alejandro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección IV, que con fecha 24 de Octubre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Alejandro concertó el 1 de mayo de 1986 un contrato de comisión o agencia mercantil con la empresa hoy denominada Comercial Villar S.XXI, S.L., en cuya virtud el primero asumía en exclusiva en determinado ámbito territorial la representación para la venta a terceros del os productos de chacinería suministrados por la segunda; debiendo remitir a ésta semanalmente el precio cobrado de los clientes y recibiendo como remuneración un porcentaje variable según el tipo de producto, cliente y circunstancias de la venta, comisiones cuyo importe se liquidaba trimestralmente. La relación comercial entre comitente y comisionista se desarrolló satisfactoriamente durante largos años, al tiempo que se iba ampliando la penetración en el mercado de los productos representados por el acusado; quien, ya en 1992, constituyó una pequeña sociedad familiar, con el nombre de "Distribuciones Dogaro, S.L.", cuya principal actividad era precisamente la ejecución del contrato de comisión concertado a título personal años atrás por el acusado con Comercial Villar.- SEGUNDO.- Por razones relacionadas con la evolución en la estructura del mercado y con la adaptación a ella de las prácticas comerciales de comitente y comisionista, la relación entre ambos empezó a dejar de ofrecer una rentabilidad satisfactoria para el agente a lo largo del año 1999; al punto de que, unida esta evolución negativa a las perspectivas de un cambio en la política de distribución de Comercial Villar, el acusado llegó a temer por el futuro a corto plazo de su negocio familiar. A pesar de su insatisfacción creciente, el acusado, más allá de conversaciones ocasionales con el Presidente de Comercial Villar, no denunció el contrato, ni intentó una renegociación de sus términos, ni impugnó ninguna de las liquidaciones trimestrales de comisiones que le giraba la empresa comitente; si bien, al saldar las cuentas correspondientes al último trimestre de 1999, añadió al importe de las comisiones reconocido por Comercial Villar otras 585.691 pesetas, en concepto de "diferencia de comisiones", que no consta le hayan sido reclamadas.- TERCERO.- En el contexto que ha quedado descrito, entre el 13 de diciembre de 1999 y el 16 de marzo de 2000 el acusado recibió del cliente "Hermanos Ayala Sousa, S.L.", en pago de mercancía entregada por cuenta de "Comercial Villar S.XXI, S.L:", ocho cheques por importe respectivo de 3.813.486 ptas., 4.147.645 ptas., 729.898 ptas., 4.111.886 ptas., 1.683.496 ptas., 2.382.276 ptas., 1.706.429 ptas. y 1.286.458 ptas. El acusado fue ingresando estos ocho cheques en la cuenta bancaria de la empresa familiar en la oficina de Alcalá de Guadaira de la entidad Cajasur; pero sólo remitió a la sociedad comitente el importe equivalente al cheque de 729.898 pesetas, haciendo suyo el resto del dinero ingresado, cuyos abonos en cuenta rápidamente quedaron compensados por apuntes deudores. De esta suerte, el acusado se quedó con un total de 19.131.676 pesetas que recibió para su entrega a Comercial Villar S.XXI, S.L:, sin que desde entonces haya devuelto ninguna cantidad.- CUARTO.- Ya el 3 de abril de 2000, después de que "Comercial Villar comenzara a reclamarle las cantidades no remitidas, el acusado dirigió una carta a la entidad comitente, protestando por supuestas injerencias en su exclusividad y cambios en las condiciones de liquidación de las comisiones y advirtiendo de una posible denuncia del contrato con reclamación de daños y perjuicios. Como respuesta a esta carta, la empresa comitente remitió un telegrama al acusado dándole un plazo perentorio de 48 horas para entregar las sumas recibidas de "Hermanos Ayala Sousa, S.L:". A su vez, el acusado respondió de inmediato al telegrama mediante una carta, fechada el 5 de abril de 2000, en la que hacía efectiva la denuncia del contrato y anunciaba una inmediata conciliación de cuentas y valoración de daños y perjuicios; operaciones que sin embargo el acusado no efectuó con posterioridad, si bien cuando declaró por segunda vez como imputado ante el Juzgado instructor, el 22 de marzo de 2002, aportó un documento en el que exclusivamente se refería a las indemnizaciones por clientela y por daños y perjuicios que afirmaba serle debidas como consecuencia de la ruptura del contrato". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Alejandro, como autor de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del a condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.440 euros, pagaderos en un máximo de ocho plazos mensuales de cuantía alícuota, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, voluntariamente o por vía de apremio.- Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a "Comercial Villar S.XXI, S.L." en la suma de ciento catorce mil novecientos ochenta y tres euros con sesenta y ocho céntimos, más los intereses legales devengados desde el 16 de marzo de 2000, y desde esta fecha hasta su completo pago con un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.- Ratificamos, con las reservas legales, el auto de solvencia parcial del acusado dictado por el instructor". (sic)

Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por la representación de Alejandro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2 LECriminal y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia --art. 24.1 y 2 C.E.--.

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción del art. 5 C.P.

Por infracción del art. 250.1.6ª C.P.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación el día 14 de Marzo de 2005.

La sentencia de 24 de Octubre de 2003 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Alejandro como autor de un delito continuado de apropiación indebida, de especial gravedad a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de tres motivos.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado/recurrente, comisionista de la mercantil "Comercial Villar S. XXI, S.L." hizo suyos diversos talones por un importe total de 19.131.676 ptas. correspondientes a pago de mercancía efectuada por un cliente de Comercial Villar S. XXI, dinero que estaba destinado a ésta.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia que la sentencia no ha valorado la documental de los folios 224 a 234 referente a la indemnización que le correspondería al recurrente por la resolución forzada del contrato de comisión que le une a aquella y que ascendería a 32.864.601 ptas.

La sentencia de instancia rechaza la tesis de la existencia de cuentas pendientes que exigirían una liquidación entre las partes lo que alejaría la acción enjuiciada del delito de apropiación indebida.

A la misma conclusión se llega en este control casacional.

La jurisprudencia es en general refractaria a la admisión de los derechos de retención y comparación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta o la concurrencia de una causa de justificación desde la perspectiva del párrafo 7º del art. 20 del Código Penal -- ejercicio legítimo de un derecho--. De un lado, el derecho de retención es una excepción a la interdicción general del principio de autotutela que sólo puede admitirse en casos de especial reconocimiento, como en el arrendamiento de obras, art. 1600 del Código Civil.

De otro, la compensación por cuentas o liquidación pendiente, sólo opera como situación que excluye la tipicidad de cuando dos personas sean por derecho propio recíprocamente deudoras y acreedoras en los términos de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil --SSTS de 2 de Octubre de 1984, 16 de Octubre de 1989, 25 de Febrero de 1991, y más recientemente 930/2003 de 27 de Julio--.

No es esta la situación que se recoge en el factum, ni la que se intenta construir con la cita de la documental expresada en la argumentación del motivo.

Dicha documental, que la propia sentencia sometida al presente control casacional califica de "cuentas del Gran Capitán" --F.J. quinto-- se refiere no a la existencia de unos posibles créditos que tuviera el recurrente contra el querellante, sino que se trata de documentos redactados de forma unilateral por el recurrente en el que se mezclan diversos y opuestos conceptos como es el de indemnización por daños y perjuicios por la rescisión unilateral del contrato por parte del querellante, y una relación por comisiones que se dicen debidas correspondientes a los cinco años anteriores.

Respecto del primer concepto, es claro que en todo caso se trataría de un concepto que, de haber surgido, lo sería con posterioridad a la iniciativa de apropiación pura y simple efectuada por el recurrente de los casi veinte millones de pesetas abonados por un cliente en pago de suministros y con destino al continente del condenado --Comercial Villar S. XXI--, apropiación que tuvo lugar según el factum entre el 13 de Diciembre de 1999 y el 16 de Marzo de 2000. Precisamente la causa de la rescisión habría que situarla en la previa apropiación de ese dinero, por lo que repugna a toda lógica el intento de maquillar la apropiación con la pretendida indemnización por la rescisión del contrato.

Respecto del segundo concepto es patente la carencia de toda potencia acreditativa que tiene la relación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada --literosuficiencia-- respecto del pretendido error en que se dice ha incurrido el Tribunal. Más aún, incluso puede cuestionarse seriamente la naturaleza documental en el sentido preciso que tal término tiene en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--.

Más aún, el propio factum narra que después de haber hecho suyo el importe de los cheques cobrados, y tras recibir un telegrama de su comitente reclamándole la entrega del importe de tales cheques (el día 27 de Abril de 2000, folio 44), el querellante no denunció el contrato ni intentó renegociación alguna, y sólo con posterioridad al 22 de Marzo de 2002 --dos años más tarde-- presentó las cuentas de los folios 224 a 234 ya estudiadas por comisiones que se le adeudan correspondientes a los cinco años anteriores, siendo en ese preciso momento cuando se alega ese "débito", actuación que carece de total verosimilitud.

En este escenario es clara la improsperabilidad del motivo.

No existió el error que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del delito de apropiación por inexistencia del dolo de apropiación.

De alguna manera es un motivo subordinado al anterior, su suerte corre unida al primero. Mantenido el factum, como así ha sido declarado y constando en el mismo que el recurrente hizo suyo el dinero ingresado, es claro que existió el dolo de apropiación sobre el que se nuclea el tipo. Por otra parte, siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en de prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia --SSTS 33/2005 de 13 de Enero y 1387/2004 de 27 de Diciembre, entre otras--, y en el presente caso se está ante un dolo de naturaleza inequívocamente penal y no con una cuestión civil.

El recurrente procedió a la incorporación al patrimonio del recurrente de los talones destinados a su principal, y sólo después pasados dos años, cuando es requerido para su entrega, desarrolló la estrategia ya expuesta de alegar unos perjuicios por la rescisión unilateral del contrato y presenta una relación por él confeccionada de comisiones de los cinco años anteriores que se dicen debidas.

Procede el rechazo del motivo, que además, no respeta el factum, que actúa como presupuesto de admisibilidad en la medida que en él consta que el recurrente se quedó con el importe de los talones que debía entregar a su principal.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el subtipo de especial gravedad de la apropiación del nº 6 del art. 250.1º del Código Penal.

La sentencia ha aplicado, sucesivamente: a) el subtipo agravado de la especial gravedad de la apropiación por estimar que existen concretos importes de cheques aislados que por sí sólo ya suponen la aplicación de este tipo agravado en la medida que exceden de los cuatro millones de ptas., lo que ocurre en dos de los talones, existiendo otro que casi alcanza esa cantidad y b) además, teniendo en cuenta la existencia de la continuidad delictiva, aplica el párrafo 74-2º del Código Penal imponiendo la pena de 3 años de prisión en atención al total perjuicio causado -- 19.131.676 ptas.--.

El motivo censura la aplicación del tipo agravado del art. 252 en relación con el art. 251, postulando la aplicación del art. 249, tipo básico.

Hay que recordar, que en relación al contenido económico que se debía tener en cuenta para la aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 529-1º del Código Penal de 1973, la jurisprudencia de esta Sala estimó que el tipo agravado debía operar para cantidades superiores a los dos millones de ptas., y superiores a los seis millones para la estimación del tipo muy cualificado --Acuerdo Junta de Magistrados de 26 de Abril de 1991-- y en este sentido se pueden citar como sentencia exponentes de este criterio las nº 692/1997 de 7 de Noviembre, 1182/98 de 13 de Octubre, 1611/98 de 14 de Diciembre, 35/99 de 9 de Marzo, 867/02 de 29 de Julio.

En el vigente Código --art. 250-1-6º-- vuelve a aparecer la misma agravante pero con un acento distinto, desaparece la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y por otro lado se articula el subtipo sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjicio y c) situación económica de la víctima. En realidad se trata de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

En relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación en un primer momento se guió por el criterio cuantitativo sostenido en relación al Código Penal de 1973 para el subtipo agravado de la estafa --2.000.000 ptas--, y en tal sentido se pueden citar las SSTS de 12 de Febrero de 2000, 22 de Febrero de 2001, 2 de Marzo de 2001, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que elevan a los cuatro millones la cifra a partir de la que sería operativa la agravante actualmente, y en tal sentido se pueden citar las de 21 de Marzo de 2000, 15 de Junio de 2001, Auto de 6 de Mayo de 2004, en recurso de inadmisión 1435/2003. En este momento, se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 de ptas. --36.000 euros-- como cifra a partir de la que se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250-6º del Código Penal. Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado --1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena. Son exponentes de este criterio las SSTS de 5 de Diciembre de 2002, 5 de Febrero de 2003 y la muy reciente 276/2005 de 2 de Marzo.

En la medida que en el caso enjuiciado ninguno de los talones cobrados por el recurrente alcanza la cantidad de seis millones de ptas. --36.000 euros-- de acuerdo con el criterio que en este momento se está consolidando en la Sala, hay que estimar indebidamente aplicado el subtipo de especial gravedad con la consecuencia de calificar de hecho como constitutivo del delito de apropiación indebida, tipo básico, 252 en relación con el 249.

Imponemos la pena prevista en la reforma de la L.O. 15/2003 que rebajó el máximo de la pena de prisión de 4 años a 3 años, aplicando retroactivamente esta reforma dado su carácter más beneficioso para el recurrente --art. 2-2º del Código Penal--.

En virtud de la continuidad delictiva, y de la especialidad que en relación a los delitos patrimoniales prevé el art. 74-2º que permite recorrer en toda su extensión vista la totalidad del perjuicio, acordamos la imposición de la pena en su mitad superior en la forma que se dirá en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar la imposición de las costas de oficio.

III.