STS 196/2009, 16 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona instruyó Sumario nº 1/2005, contra Bartolomé por delitos de violación, agresión sexual y abusos sexuales, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 5 de marzo de 2008, en el rollo nº 2/2005, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"I.- ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS: - La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional la actividad probatoria que se desarrolló a nuestra presencia en el acto de juicio oral celebrado el pasado 28 de febrero establece como probados los siguientes hechos:- El procesado Don. Bartolomé, mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constan, contrajo matrimonio en el año 1972 con la Sra. Juana, nacida el 18 de marzo de 1951.- Don. Bartolomé, era el quinto de un total de 6 hermanos y en concreto el varón más pequeño. Permaneció escolarizado hasta los 14 años. Su padre era albañil y su madre se dedicaba a las tareas propias del hogar. Las relaciones entre su padre y su madre, se caracterizaban por las continuas discusiones, insultos y peleas llegando a separarse ambos de modo temporal. Durante las temporadas de separación unos hermanos se iban con el padre y los más pequeños se quedaban con la madre. La madre era quien llevaba la casa y la educación de los hijos, la actitud de la madre para con el ahora procesado era prepotente, arisca y en algunas ocasiones agresiva. No recibió ninguna educación ni en el ámbito familiar ni en el educativo con respecto a la sexualidad. Después de los 14 años, comenzó a trabajar como albañil junto a su padre, con quien estuvo trabajando hasta los 20 años. Realizó el servicio militar en Cáceres y a la vuelta de este organizó una "empresa de construcción", con su hermano, dedicándose a las reforma de viviendas. En la localidad natal de ambos, es decir Cilleros (Cáceres), conoció a su actual esposa, Dª Juana, nacida también en Cilleros. Dª Juana, era amiga, de la hermana pequeña del procesado. Y tras un año de noviazgo contrajo matrimonio en el año 1972. De este matrimonio, nacieron cuatro hijos: Marisol, quien nació el 24 de marzo de 1973 en la localidad de Neustadt Am Rubenbere (Alemania), donde habían emigrado el procesado y su esposa, disponiendo ambos de contrato de trabajo. Después del nacimiento de Marisol, decidieron volver a España, ya que al haber quedado embarazada Dª Juana, esta no podía trabajar y tan solo disponían para vivir en Alemania del sueldo del procesado. A la vuelta a España, el Sr. Bartolomé, "estableció", una nueva "empresa de construcción", en esta caso, con su cuñado. Residieron sucesivamente en Irún, la localidad cacereña de Cilleros y la localidad Navarra de Vera de Bidasoa, donde últimamente, el grupo familiar tenia instalado su domicilio, concretamente en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001.- La segunda hija Angelina, nació en San Sebastián el 24-3-1978. Posteriormente nació el hijo Angel Mª en el año 1982. Y la última hija habida en el matrimonio fue Antonieta nacida el 3 de junio de 1983 en Cáceres.- Después del regreso del matrimonio de Alemania a nuestro país, en el grupo familiar existió lo que puede denominarse un "reparto tradicional de funciones", el Sr. Bartolomé, continuó trabajando en el ramo del a construcción, mientras que Dª Juana, se encargada del cuidado de la casa, la educación y la crianza de los hijos.- El grupo familiar, se trasladó de la localidad Cacereña de Cilleros, a la Navarra de Vera de Bidasoa en el año 1986.- En apariencia, la actitud Don. Bartolomé, era la propia de un buen padre, con una correcta imagen social, trabajador, serio, respetuoso de las normas y participe junto a su mujer y sus hijos, en actividades de ocio, tales como llevarles a la nieve, andar en bicicleta, montarles en la moto del padre... etc La relación entre los cónyuges, en todo momento ha sido correcta, el Sr. Bartolomé, poseía y posee una buena imagen de su esposa, a quien alaba en todo momento, definiéndola como: trabajadora, mira la peseta, nunca se ha peleado con ella, era ella quien llevaba "los papeles y los dineros". También Dª Juana, quien se halla separada "de mutuo acuerdo", en virtud de sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta ciudad, en el año 2004, (fecha posterior a la denuncia de los hechos), del procesado Don. Bartolomé, mantiene una buena imagen de su marido. Y la actualidad, sin perjuicio de la separación judicial, la relación entre ambos es amistosa. Dª Juana, conserva también una "buena imagen", del Sr. Bartolomé.- Las antes expresadas experiencias infantiles negativas, del Sr. Bartolomé, especialmente la relación con su madre, determinaron que en el procesado se estableciera cuando estaba en pleno desarrollo de su personalidad, una vulnerabilidad caracterizada por baja autoestima y deseo de afecto que, le predispusieron (plantearon alguna dificultad en el control de sus impulsos), a que en la edad adulta, y ya configurada su familia, del modo ya dicho, mantuviera un vinculo paterno filial incorrecto de "pedofilización" y de "familia incestuosa", así como a relacionarse sexualmente de modo defectuoso, concreta y específicamente con sus hijas. Ligeramente influenciado por este "déficit de personalidad", que determina una restricción en el ejercicio de habilidades interpersonales de comunicación, asertividad, autoestima; con pleno conocimiento y voluntad, estableció una relación defectuosa desde el punto de vista sexual, con sus tres hijas, que se materializó del modo siguiente:- A.- Con respecto a su hija mayor Marisol cuando la entonces niña tenia 5 o 6 años, residiendo en la localidad de Cilleros, Bartolomé, se puso encima de la niña y comenzó a tocarle, le propuso jugar a papas y mamas, tocándose mutuamente. Su padre le subió la camisa, le bajó el pantalón y le tocó los genitales; después cogió su mano y se la llevó a su pene. La niña decía que no quería, que no le gustaba ese juego y que le daba asco, pero el acusado Bartolomé, le obligó a tocarle y le dijo que era un secreto entre ambos y que no se lo tenia que contar a nadie.- Marisol, comenzó ya desde esa temprana edad, a dormir en postura fetal, tapada hasta arriba. Si bien, como cree recordar, alguna mañana, se despertaba con la ropa bajada.- También como recuerdo de su infancia y adolescencia, antes de su mayoría de edad, refiere Marisol que de un modo "sistemático", su padre le separaba los labios vaginales y le tocaba el clítoris. Recuerda Marisol, con relación a esta época, que a veces fingía estar dormida, aguantando, un rato antes de moverse, para que su padre pensara que no se daba cuenta de lo que estaba haciendo.- Marisol alcanzó la menarquia, en el año 1991, cuando tenía 17 años. Para esta fecha, ya había comentado con su hermana Angelina, las "actitudes sexuales que la entonces adolescente Marisol percibía como incorrectas por parte de su padre". Y ambas hermanas, convinieron en que se dejarían el sistema higiénico de compresas, más allá del tiempo necesario para el cumplimiento de su función, con finalidad de evitar que su padre "les tocara en la forma sistemática ya explicada".- En la vivienda familiar ubicada como se ha dicho en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Vera de Bidasoa, Marisol y Angelina compartían la misma habitación.- Una noche, en dicha vivienda familiar de Vera de Bidasoa, la madre Juana, se despertó sobresaltada, comprobando que en la cama matrimonial no estaba su esposo Bartolomé. Acudió a la habitación que compartían sus hijas Marisol y Angelina pudiendo ver como el procesado Bartolomé, estaba arrodillado, en el espacio existente entre las camas de las niñas, con el torso desnudo, si bien la Sra. Juana, afirmó en su momento que Bartolomé llevaba calzoncillos, con una mano en cada una de sus hijas. No era la primera vez, que Juana, había sorprendido en una actitud con connotación sexual inadecuada al Sr. Bartolomé, como más adelante se dirá, en relación con el "primer incidente", acaecido con su hija Angelina cuando la familia aún vivía en Cilleros. Enfurecida, la Sra. Juana, recriminó la actitud inadecuada que observaba en su marido con sus hijas Marisol y Angelina diciéndole que si persistía en la misma le mataría.- Marisol se traslado a estudiar a Salamanca cuando tenía 22 años de edad.- No existen elementos de convicción para declarar probado, que los tocamientos del procesado hacia Marisol, continuaran ni hasta el año 1996, es decir en una fecha coincidente con el desplazamiento de Marisol a Salamanca para estudiar. Ni hasta el año 2000.- Según refiere, la Sra. Marisol, cuando tenia 21 o 22 años, acudió a tratamiento psicológico, en la zona de salud correspondiente a su domicilio en Vera, por su propia iniciativa y manifestando ante los profesionales de la salud mental, que tenia problemas con su pareja. A estos profesionales, no les refirió, la situación de abuso, que había sufrido por parte de su padre Bartolomé.- En cuanto a los síntomas psicopatológicos, la Sra. Marisol, refiere que tiene temor a tener hijos, sentimientos de vergüenza, pensamientos intrusivos sobre el tema, dificultades para dormir (le aparece su padre en sueños en el dormitorio), miedo, pensamientos distorsionados y confusos ("todos los padres hacen eso con sus hijos", "soy adoptada"), no se siente cómoda en presencia del sexo masculino, se mostraba tensa y nerviosa cuando estaba a solas con su padre, y presenta sentimientos depresivos con ideas suicidas.- B.- Con respecto a su hija Angelina : Cuando la entonces niña Angelina contaba con cinco años de edad, encontrándose en la casa de su abuela materna en la localidad de Cilleros -Cáceres-, su madre le mandó a recoger de la propia casa de la niña el taca-taca de su hermano, tres años menor que Angelina. Al llegar a su casa, el procesado Bartolomé, le preguntó, el por qué de su presencia en tal lugar y después de que la denunciante se lo explicara su padre le dijo: "vamos a jugar a una cosa", la tumbó en una alfombra en la habitación de la niña Angelina y le dijo "tu lo que veas no hagas nada". A continuación el padre le bajó unos pantis que llevaba y las braguitas y comenzó a tocarle sus órganos genitales, en un momento dado su padre se saco el pene y comenzó a restregarlo y frotarlo contra su aparato genital. Al volver junto a su madre y su abuela, su madre preguntó a la niña por el taca-taca, explicando Angelina que: "...papa me ha puesto su pito en mi chocho". Esto motivó una airada reacción por parte de la Sra. Juana, que esgrimiendo un cuchillo frente a su esposo el procesado Bartolomé, le dijo: "...como vuelvas a hacer algo a mis hijas te mato". Durmiendo durante una temporada la Sra. Juana con un cuchillo bajo la almohada de su cama.- Ya viviendo el grupo familiar en Vera de Bidasoa, y compartiendo Angelina la habitación con su hermana Marisol, se produjo el "incidente", antes relatado, que concluyó cuando sorprendió la Sra. Juana, a su esposo Bartolomé, arrodillado, entre las dos camas con el torso desnudo, y con una mano sobre cada una de sus hijas. A partir de este momento, por indicación de su madre, las pequeñas, durmieron en la habitación que compartían con el pestillo cerrado.- La entonces pequeña Angelina, tenía problemas de enuresis nocturna, que determinaron que después de dejar de usar el pañal sobre los ocho o nueve años, tomara las precauciones oportunas a fin de orinar antes quedar definitivamente dormida. La última persona en acostarse, le despertaba, iba al aseo y orinaba; durante la semana, esta función la hacia su madre, ya que se acostaba a la misma hora que su padre, pero los fines de semana, el Sr. Bartolomé se acostaba más tarde y era quien le llevaba al baño. Casi siempre que su padre le llevaba al baño, este, de un modo metódico, tocaba los genitales a Angelina, después de bajarle la braguita, la sentaba en el inodoro, la pequeña Angelina orinaba y su padre volvía a tocar los genitales yéndose a continuación.- Cuando Angelina contaba con 14 años de edad, le gustaban mucho las películas de terror, y Don. Bartolomé, aprovechaba, que su hija se quedaba dormida en el salón, para empezar a tocarle los genitales, los pechos, también se los chupaba, le besaba e intentaba introducir su lengua en boca de su hija, impidiéndoselo Angelina, con la fuerza con la que cerraba sus dientes. Sistemáticamente ponía su pene en la mano de su hija y se masturbaba, frotando su pene contra el aparato genital de su hija, agarrándolo, echándose encima de ella y moviéndose. No llegaba a eyacular, encima de su hija, sino que finalizaba su masturbación en el aseo de la vivienda.- Durante estas operaciones, la pequeña Angelina, subyugada por esta forma de actuación de su padre, se hacia la dormida para que todo acabara lo antes posible. Si bien, el procesado podía percibir que el sueño de su hija no era real, sino que la misma fingía, ya que apretaba fuertemente sus dientes y labios para impedir que el procesado introdujera la lengua en la boca de su hija Angelina.- En el año 1994, teniendo Angelina 16 años de edad, el procesado Bartolomé y cuando su hija estaba en el salón de la vivienda familiar de Vera de Bidasoa, viendo la televisión, intentó penetrale con su pene en estado de erección, lo que no pudo conseguir, al apretar fortísimamente Angelina los labios de su vagina y las nalgas.- Esta fue la última ocasión, en la que Angelina se quedo viendo sola la televisión en el salón de la vivienda familiar.- Los tocamientos y conductas de contenido sexual inapropiado, en el modo antes relatado, se produjeron sobre la persona de su hija Angelina, por parte del procesado Bartolomé, hasta que Angelina cumplió 17 años. En ningún momento, y con relación a ninguna de las reiteradas en el tiempo, actitudes sexuales, adoptadas por Bartolomé respecto de su hija Angelina, está consistió, el mantenimiento de las expresadas relaciones y actitudes de contenido sexual. Se limitó, a padecerlas con resignación, ante el temor que le infundía el mantenimiento de concretas actitudes sexuales, con respecto a su persona por parte de su padre, percibido desde la más tierna infancia de Angelina.- Cuando Angelina contaba con 8 años de edad, intentó suicidarse, tomando unas pastillas, pero al poco tiempo las vomitó, porque consideró que su padre no merecía su muerte (la de la entonces niña Angelina ). Con quince años, también intentó matarse, conduciendo con una moto por el monte, sin importarle la velocidad a la que iba o si se podía matar. También intentó acabar con su vida, metiéndose en el garaje de la casa de sus padres, poniendo en marcha el coche y la moto, encontrándole un amigo desmayada.- Aproximadamente en el año 2001, en un viaje de regreso de Salamanca a Vera de Bidasoa, Marisol y Angelina, comentaron reproduciendo anteriores "confidencias", entre las dos hermanas, cómo ambas habían sido "abusadas sexualmente", por su padre. Surgiéndoles la duda, si estuviera aconteciendo lo mismo en relación con su hermana Antonieta. Decidiendo ambas no contar nada a Antonieta, por entender de mutuo acuerdo, que si realmente Antonieta no era objeto de abuso por su padre, el perjuicio traumático que se causaría a Antonieta pudiera ser insuperable para esta.- Los hechos relatados, causados de modo consciente y voluntario por el procesado Bartolomé, sobre su hija Angelina, han generado en ella un trastorno de estrés post-traumático crónico con exacerbación de los síntomas tras la revelación y denuncia de los hechos, habiendo sido necesario tratamiento psicológico. Con síntomas psicopatológicos: trastornos de sueño, resentimiento hacia su padre, sentimientos de vergüenza y estigmatización, cambios frecuentes de humor, tensión e inquietud, miedo, recuerdos y pensamientos intrusivos (aliento del padre en la nuca) que le generan malestar emocional.- C.- Con relación a su hija Antonieta :- Como antes ha quedado dicho, desde que el grupo familiar se traslado de vivir de Cilleros a Vera de Bidasoa, compartió la habitación con su hermano Angel Mª, situación que se prolongó hasta que sus hermanas se fueron a estudiar a Salamanca.- Los recuerdos de contenido sexual, con respecto a su padre por parte de Antonieta, se remontan hasta la época en que Antonieta tenía uso de razón. En estos primeros recuerdos, Antonieta se representa a su padre arropándola para que se durmiera, besándole en los labios, a la vez que esto ocurría en la habitación que compartía con su hermano Ángel María. Recuerda también Antonieta que en aquella época, su padre acudía a su habitación por la noche a cualquier hora, y le volvía a tocar. Estos hechos los realizaba el ahora procesado, arrodillado en el pasillo que quedaba entre las camas de los dos hermanos. Los tocamientos, primeramente comenzaron siendo por la zona del pecho, incrementando su intensidad más adelante, hasta realizar tocamientos en la zona púbica para progresivamente hacer agarrar a Antonieta con su mano, el aparato genital de su progenitor. Pudiendo notar Antonieta cómo el pene de su padre se ponía en erección dentro del pantalón de su pijama. Pidiendo Antonieta a su padre que la dejara en paz, quitando la mano, dándose la vuelta en la cama y dándole la espalda diciéndole "déjame".- Cuando Antonieta se quedaba dormida en el salón de su casa, viendo la televisión, el procesado Bartolomé, esperaba a que quedaran solos Antonieta y él en el salón, realizando tocamientos que comenzaban estando padre e hija en el sofá, tocando la pierna de Antonieta, y cuando ésta se daba cuenta de lo que estaba ocurriendo, le daba patadas, pero su padre con fuerza le sujetaba quitándole la prenda que vestía de cintura para abajo, dejando las partes genitales de Antonieta al descubierto. Subiendo la prenda superior hasta la altura de las axilas, de manera que quedaban los pechos de Antonieta al descubierto. En esta situación, el procesado tocaba a la denunciante por todo el cuerpo, incluyendo sus partes íntimas, realizando movimientos, de perceptible contenido sexual, pero sin que esté acreditado, que introdujera sus dedos, lengua, órganos genitales, en cualquiera de las cavidades de su hija Antonieta.- Esta actitud de contenido sexual por parte del procesado respecto de su hija, se mantuvo reiteradamente en el tiempo, Antonieta, trataba de impedir que continuaran los tocamientos, atándose fuertemente el pantalón del pijama, por medio de la goma elástica de la cintura, introduciendo los bajos del pantalón en los calcetines, etc... Pero tales medidas, incluyendo el cambio del lugar donde dormía, cuando sus hermanas mayores se fueron a estudiar a Salamanca, al dormitorio de éstas, consiguió evitar, que de un modo sistemático y continuado, Bartolomé, continuara realizando tocamientos sin que esté acreditada introducción, de sus dedos, lengua, ni órgano genital, en ninguna de las cavidades de su hija Antonieta.- La última ocasión, en que se produjeron estos tocamientos, fue el día 12 o 13 de agosto de 2003, cuando se encontraban ambos en la localidad de Cilleros. En esta concreta circunstancia, sin el consentimiento de su hija Antonieta, y cuando ésta, estaba recostada en el sofá, el procesado Bartolomé, tocó los pechos de su hija.- En ninguno de los tocamientos, relatados precedentemente, Antonieta consintió la realización sobre su persona por parte de su padre de actitudes y conductas de contenido sexual.- El procesado Bartolomé sin que mediare en ninguno de los casos consentimiento de su hija, penetró con su pene en estado de erección en la vagina de su hija Antonieta, sin llegar a eyacular en su interior en ninguna de las ocasiones que de inmediato se relatarán; empleando en todo caso fuerza e intimidación. Producida esta última por el temor que determinaba en Antonieta, la actitud de contenido sexual de su padre, y consciente en cada uno de los casos, Antonieta, de la inutilidad de la resistencia, a pesar de los medios que en cada uno de los casos empleó para impedir que su padre introdujera su pene en la vagina de Antonieta :- 1.- El día 18 de mayo de 1991, en la localidad de Cilleros, a donde la familia se había desplazado para celebrar la Comunión de un primo de Antonieta. El grupo familiar había comprado una cama de matrimonio hinchable, debido a la escasez de camas que se encontraban en la vivienda de la familia en Cilleros. En la tarde del expresado día, Antonieta se acostó en la dicha cama hinchable para echar la siesta, en un momento en que había varias personas en la casa. Cuando todas estas personas se habían marchado, el procesado, se introdujo en la cama dónde echaba la siesta su hija Antonieta, quien se despertó al notar que su padre le estaba tocando. Antonieta intentó escapar, sin conseguirlo, y pidió ayuda, sin obtener respuesta. El procesado Bartolomé introdujo su pene en erección en la vagina de su hija, sin llegar a eyacular.- 2.- En el año 1994, y en el salón de la vivienda familiar ubicada en Vera de Bidasoa, cuando Antonieta se había quedado dormida, viendo la televisión, y estando solo el procesado Bartolomé con su hija en el expresado salón, siguiendo el sistema habitualmente utilizado, que antes ha sido descrito, Bartolomé, desnudó a su hija, realizándole diversos tocamientos, intentando escapar Antonieta, agarrándose a la mesa del salón, para hacer más fuerza, mientras que Bartolomé, la sujetaba impidiéndole que escapara, en el forcejeo, Antonieta cayó del sofá al suelo, quedando boca arriba, tumbándose el procesado encima de Antonieta, penetrándole con su pene en estado de erección en la vagina, sin llegar a eyacular en el interior de su hija.- 3.- En un Sábado del año 1998, hallándose solos en el domicilio familiar en Vera de Bidasoa, el procesado y su hija Antonieta, pues sus hermanas y hermano habían salido y su madre trabajaba ayudando a una tetrapléjica fuera del domicilio familiar, el procesado Bartolomé, castigó a su hija Antonieta, a que no saliera de casa. Ante el temor que produjo en Antonieta, la perspectiva de permanecer a solas en la vivienda con su padre, le dijo que no se iba a quedar allí, e intentó escaparse. En la huída, Antonieta, cayó en el pasillo de la casa, siendo sujetada por los pies por el procesado Bartolomé, impidiendo éste de esta forma la salida de casa de su hija. En medio del pasillo, Bartolomé, atrajo hacia sí a su hija con fuerza, quitándole la ropa por la fuerza y penetrándole con su pene en erección en la vagina de Antonieta. Sin llegar a eyacular, Bartolomé dejó a su hija tirada en el suelo. Antonieta durante el desarrollo de esta acción, chilló fuertemente, tapándole la boca con la mano Bartolomé.- 4.- En una fecha no precisada, pero con posterioridad al hecho anteriormente relatado, cuando Antonieta, se había vestido, para salir con el "Olentzero", que se organizaba en el Colegio a donde asistía Antonieta. También en el domicilio familiar de Vera de Bidasoa, hallándose en el mismo Marta, el procesado Jesús María y los padres de éste, quienes tenían muy importantes dificultades de audición, hallándose los padres del procesado en la cocina, éste, es decir el procesado Bartolomé, aprovechó la ocasión que le propició el que su hija se hubiera introducido en el baño grande de la vivienda familiar, para meterse en este cuarto de baño, arrojando a su hija al suelo, descubriéndole sus partes íntimas, y penetrándole con su pene en estado de erección sobre la vagina de su hija sin llegar a eyacular. Antonieta se resistió a la penetración, gritando, pero sin que pudieran escucharle sus abuelos paternos ante la dificultad de audición ya dicha.- 5.- En una fecha no precisada, pero en cualquier caso posterior a la agresión que se acaba de relatar. Aprovechando la ocasión que le proporcionó al procesado Bartolomé

, el hallarse "a solas con su hija" en la vivienda familiar, pues todos los restantes usuarios de la misma estaban fuera de la casa; hallándose Antonieta limpiando el cuarto que utilizaban sus hermanas Marisol y Angelina, su padre se metió en este cuarto, arrojando a Antonieta sobre la alfombra ubicada en el mismo, agarrándole por las piernas, quitándole la ropa de cintura para abajo, recogiendo la prenda superior hasta las axilas, tendiéndose encima de Antonieta y penetrándole con su pene en estado de erección, en la vagina de su hija sin llegar a eyacular.- 6.- En una fecha no precisada con exactitud, Antonieta se desplazó con el procesado al mercadillo de Irún, para adquirir algunas cosas que faltaban, pues su madre se encontraba trabajando. A la vuelta de este viaje, y utilizando como únicos ocupantes, la furgoneta Peugeot Expert matrícula DU....UD de color azul marino, que había sido introducida por Bartolomé en el garaje del domicilio, y después de que el procesado cerrara la puerta del garaje, estando ambos dentro de la furgoneta, Antonieta fue a extraer una "cinta de casett", que Antonieta acostumbraba a llevar consigo, para agarrar con fuerza de los brazos a su hija, tumbándole en los asientos delanteros de la furgoneta, desnudando a su hija, poniéndose encima de ella, y penetrando con su pene en erección en la vagina de Antonieta a pesar de la resistencia de ésta; sin llegar a eyacular. El procesado después de realizada la penetración, esperó a que su hija se vistiera, subiendo ambos a la vivienda familiar.- A partir de septiembre del año 1999, Antonieta comenzó a trabajar, de un modo eventual, fundamentalmente los fines de semana y periodos vacacionales en las "Ventas de Ibardin", ello le proporcionó determinados ingresos, que en parte utilizó, para costearse formación física, que le sirviera para defenderse de la actitud de su padre, llevando a cabo esta actividad formativa en el polideportivo de Vera de Bidasoa.- Cuando sus hermanas, se fueron a estudiar a Salamanca, como antes se ha dicho, cambió el dormitorio que compartía con su hermano Angel Mª, para utilizar el de sus hermanas.- A partir del año 2000, modificó sus hábitos de vida, durmiendo durante la tarde, hasta que su padre regresaba de trabajar a la vivienda familiar en Vera, a partir de las 19 horas. La noche, en su mayor medida, la pasaba Antonieta estudiando.- En el año 2001, inició una relación de noviazgo con el Sr. Jorge, los fines de semana, desde diciembre de 2001, el Sr. Jorge, dormía los fines de semana con Antonieta en el mismo cuarto.- En una fecha no precisada, Antonieta subió a la buhardilla de la vivienda familiar ubicada en Vera de Bidasoa, que se utilizaba para tender la ropa de la colada. En la buhardilla, se encontraba la madre de Antonieta, es decir, la Sra. Juana, a quién Antonieta le contó, lo que le estaba haciendo su padre, es decir le refirió a su madre las conductas sexuales inadecuadas que observaba su padre sobre ella. Su madre reaccionó desacompasadamente, diciéndole a Antonieta : "...eres una puta, te dejas que te toque".- Los hechos relatados, han generado en Antonieta, un trastorno de estrés postraumático crónico, ha sido necesario tratamiento psicológico tras la denuncia, con síntomas psico- patológicos: problemas de sueño, cambio de estado de ánimo, irritabilidad, miedos, recuerdos desagradables e intrusivos de abuso, extrañeza respecto a los demás, sentimientos de vergüenza, actitud de vigilancia y alerta sobre todo durante las noches.- En la actualidad presenta síntomas residuales del trastorno por estrés postraumático sufrido, así como una serie de daños sicológicos concretados en: -Baja autoestima con cierto rechazo hacia su cuerpo. -Sentimientos de estigmatización. -Cambios en el sistema de valores, especialmente la confianza en los demás con una sensación elevada de vulnerabilidad. -Afectación de sus relaciones de pareja con disfunción sexual orgásmica.- Los hechos que se han declarado probados, "afloraron", en virtud de la denuncia formulada por las tres hermanas es decir, Marisol Angelina y Antonieta el día 17 de septiembre de 2003, en las dependencias de esta ciudad del cuerpo de Policía Foral de esta ciudad de Pamplona. La decisión de denuncia, surgió de las tres hermanas, quienes se habían desplazado, el día 11 de septiembre, a la localidad de Cilleros, con la finalidad de asistir a la boda de un tío materno que se celebró el 13 de septiembre. No se desplazaron a Cilleros, quedando en la vivienda familiar ubicada en Vera de Bidasoa, ni el procesado, Bartolomé, ni su hijo Ángel Mª, quien trabajaba al igual que lo hace ahora con su padre en el ramo de la construcción; y habitaba en la vivienda ubicada en la DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Vera de Bidasoa junto a su novia Vanesa.- En el desplazamiento a Cilleros, acompañó a Antonieta su entonces novio el Sr. Jorge y Angelina lo hizo acompañada de su esposo, cuyos padres residen en una localidad próxima a Cilleros.- Después de haberse celebrado la boda, hubo una discusión familiar, enfrentándose Antonieta con su madre en casa de su abuela materna, yéndose hacia la casa familiar en Cilleros con su novio Jorge. Marisol, pudo apreciar que Antonieta venía con su novio por la calle en dirección a la casa familiar llorando. Al preguntarle Marisol que le ocurría, Antonieta le comentó que había tenido una discusión con su madre, y a su vez, subiendo el tono de alteración, le dijo: "tu no sabes por lo que yo estoy pasando, papá me ha violado". Al escuchar esto, Marisol se puso histérica, porque sabía de qué estaba hablando su hermana, comenzó a golpear el suelo con las dos manos, y se arrastró por el suelo. Marisol se sentía culpable de lo que le había pasado a su hermana, quería suicidarse, por su cabeza sólo pasaba que tenía que haber hablado con su hermana Antonieta antes, pero no se podía imaginar, que su padre pudiera persistir en su actitud sexualmente inadecuada, con la hermana pequeña. Se abrazó a su hermana, y trató de acceder a la terraza de la casa para tirarse desde la azotea. Jorge cogió a Marisol, le habló para tranquilizarla. Marisol, chillaba a voz en grito: ".. A mi hermana pequeña no, a mi hermana pequeña no". En ese momento, llegó la Sra. Juana, preguntó lo que ocurría, Jorge intentó tranquilizarla, llevándose a las tres mujeres a la cocina. Mediante el teléfono, fue avisada Angelina, quién se había desplazado junto a su marido a la localidad próxima a Cilleros donde viven los padres de éste. Hablaron las tres hermanas y la madre, y decidieron denunciar los hechos. Sobre la una de la madrugada del día 15 de septiembre, Antonieta sufrió un ataque de histeria, que le provocó dificultades en la respiración, desplazándose al Servicio Médico, y después de estar por dos veces en el Servicio de Asistencia de Urgencias en Cilleros, el médico, les indicó que lo más oportuno era poner en conocimiento los hechos del dispositivo de Servicios Sociales de Coria, localidad distante unos 30 Km. de Cilleros. Desde este dispositivo se puso en contacto, a las hermanas, con el Servicio de Atención a la Mujer organizado por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Ya en Vera de Bidasoa, la trabajadora social Sra. María Rosa, de la Mancomunidad de Servicios Sociales "Bortzibiak" con sede en Echalar donde se personó el 16 de septiembre de 2003, la Sra. Juana, se sugirió al grupo familiar integrado por las tres hermanas y su madre que acudiera al Servicio de Atención a la mujer. Comunicando a las 13:40 horas del día 17 de septiembre del 2003, al grupo asistencial de Unidad de Investigación y Denuncias de la Policía Foral de Navarra, la expresada trabajadora social, la "posible situación de abusos sexuales efectuados por un padre de familia sobre sus tres hijas". Poniéndose en contacto, a través del teléfono facilitado por la trabajadora social, la Policía Foral, con el grupo en cuestión, procediéndose a la denuncia, el mismo día 17 de septiembre de 2003 según ha quedado dicho." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, A Bartolomé, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:- 1.- De un delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en el art. 429.1 del C. Penal de 1973 , en la redacción conferida a tal precepto, por la L.O. 3/89 de 21 de junio , del que ha sido sujeto pasivo su hija Angelina, a la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACIÓN con su expresada hija Angelina durante CINCO AÑOS y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 2.- De un delito de estupro continuado previsto y penado en el art. 434 del C. Penal de 1973 , del que ha sido sujeto pasivo su hija Angelina, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, PROHIBICION DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACIÓN con su expresada hija Angelina, durante CINCO AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3.- Como autor de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181 núm. 1, 2 y 4 del C. Penal de 1995 , del que ha sido sujeto pasivo su hija Antonieta a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, PROHIBICION DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACION con su hija Antonieta durante TRES AÑOS, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 4.- Como autor responsable, de dos delitos de violación previstos y penados en el art. 429.3 del C. Penal de 1973 , en la redacción conferida a tal precepto por L.O. 3/89 de 1 de junio , de los que ha sido sujeto pasivo su hija Antonieta, por cada uno de ellos, a la pena de DOCE AÑOS Y UN día DE RECLUSION MENOR. PROHIBICION DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACIÓN Y COMUNICACIÓN con su hija Antonieta durante CINCO AÑOS y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 5 Como autor responsable, de cuatro delitos de violación, previstos y penados en los arts. 178, 179 y 180.4ª del vigente C. Penal , de los que ha sido sujeto pasivo su hija Antonieta, por cada uno de ellos, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN. PROHIBICION DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACIÓN con su hija Antonieta durante CINCO AÑOS y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Las expresadas prohibiciones de acercamiento y comunicación, serán operativas en tanto lo permita la situación penitenciaria del condenado.- CONDENANDO IGUALMENTE, a Bartolomé, a que indemnice a: a) Su hija Antonieta, en la cantidad de 60.000 €. Y b) a su hija Angelina en la cantidad de 20.000 €. Con aplicación a las expresadas indemnizaciones de cuanto se establece en el art. 576 de la LEC .- Imponiendo al expresado condenado Bartolomé, la obligación de pago de dos terceras partes de las costas procesales causadas en este proceso. Incluyendo en tal condena al pago de las costas, la totalidad de las devengadas por el ejercicio de la Acusación Particular por parte de Doña. Antonieta y de su hermana Angelina.- DEBEMOS ABSOLVER, al procesado Bartolomé, de:- A.- de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 en relación con el art. 180.1 apar. 4º y art. 74 del C. Penal , del que venia acusado, por la Acusación Particular ejercitada por su hija Marisol.- B.- De cuatro delitos de violación, pretendidamente cometidos en la persona de su hija Antonieta, de los que venia acusado tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación Particular ejercitada en intereses de su hija Antonieta.- C.- De los dos delitos de violación previstos y penados en los arts. 429.1 y 429.3 del C. Penal de 1973 , en la redacción conferida al precepto en cuestión por la L.O. 3/1989 , de los que venia acusado en exclusiva por la Acusación Particular ejercitada por Angelina.-- D.- De dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los arts. 178, 180, 3ª y 4ª y 180.2 del C. Penal , de los que venia acusado, en virtud de la acusación particular ejercitada por su hija Antonieta.- Declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas, con la salvedad ya dicha, de la condena al acusado, a la totalidad del pago de las costas derivadas del ejercicio de la Acusación Particular por sus hijas Angelina y Antonieta." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. al no haberse tenido en cuenta el art. 24.1 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva, y art. 851.3 de la LECrim.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida de los arts. relativos a la prescripción, 113 del CP. vigente en el momento de los hechos, años 1992 y 1993.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 429.1 del CP de 1973.

4. -. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 434 del CP. de 1973.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP.

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 113 del CP.

7. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 179 y 180 del CP.

9. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por no aplicación del art. 73 o 69 bis del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de febrero de 2009.

Pretende el recurrente, en el primero de los motivos que ha sido cometido quebrantamiento de forma, invocando el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero dando a tal infracción relevancia constitucional, invoca también el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La quiebra devendría de la falta de respuesta y, Por ello, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a tres cuestiones.

La primera concierne a la pretensión de que se declare prescrita la responsabilidad penal por los hechos imputados en relación con la hija Angelina. Aún cuando el fundamento jurídico segundo de la recurrida concluye declarando prescripta la responsabilidad por los hechos imputados en relación con la hija Marisol, al comienzo del mismo advierte que examina tanto esa responsabilidad como la atribuida en relación con la hija Angelina. Por lo que resulta evidente que lo decidido, pese a la aparente omisión, es el rechazo de la prescripción diversa de la expresamente admitida. En todo caso el derecho del recurrente resultará satisfecho en esta resolución de casación.

La segunda hace referencia a la falta de respuesta en relación con la aplicación de la circunstancia atenuante en la responsabilidad penal por abuso sexual respecto a la hija Antonieta. Pese a que no se recoja la petición "definitiva" del recurrente, es lo cierto que el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, no solamente hace un rechazo global de circunstancias modificativas, sino que hace un análisis de las "circunstancias personales" del acusado que dan respuesta a la pretensión a que alude ahora el motivo de casación.

La tercera se refiere a la calificación como continuado de los delitos atribuidos en relación con la hija Antonieta. El recurso no especifica el momento en que formuló la pretensión de continuidad delictiva. Lo que basta para rechazar el motivo. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal, el defecto invocado no es estimable cuando puede subsanarse en el recurso de casación. Y sobre este particular resolveremos al dar respuesta al motivo alegado al respecto.

Se rechaza la pretensión de quebrantamiento de forma y vulneración de garantía constitucional.

Resulta necesario, en primer lugar, identificar con nitidez, de entre la abigarrada literatura de la recurrida, los hechos concretos por los que el recurrente ha sido penado, y a los que refiere cada motivo de su recurso.

En primer lugar se le imputa un delito de estupro -continuado- penado en el Código Penal de 1973 -artículo 434 - por los hechos consistentes en acceso carnal durante el tiempo en que la hija citada era mayor de 12 años y menor de 18 (es decir entre los años 1990 y 1996) prevaliéndose de la superioridad conferida al penado por su calidad de padre de la víctima. No obstante los comportamientos descritos no incluyen acceso carnal alguno.

El segundo de los motivos postula la consideración de que la responsabilidad penal por ese hecho debe tenerse por prescripta, de conformidad con los artículos 113 del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de los hechos

Y el cuarto de los motivos se enuncia amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por "inaplicación" (sic) -quiere decirse aplicación- indebida del artículo 434 del Código Penal de 1973 -estupro continuado- en referencia al delito imputado en relación a la hija Angelina, al que se refiere con ocasión del motivo segundo.

La tesis que ahora se esgrime consiste en calificar el hecho conforme a la regulación del Código Penal de 1995 ya que, se alega, el estupro ha quedado despenalizado, por lo que debería aplicarse el nuevo artículo 181.1 del Código Penal de 1995. Esta tipificación deriva de la ausencia de violencia o intimidación que la sentencia afirma en estos hechos.

Por lo que, dada la pena, no superior a tres años de prisión y multa, debe considerarse prescrito.

Sin necesidad de acudir a esta singular construcción, es lo cierto que, como también estima el Ministerio Fiscal, cuando apoya este motivo, los hechos atribuidos como ocurridos cuando la hija Angelina tenía entre 12 y 18 años fueron calificados como un delito continuado de estupro bajo la vigencia del Código Penal de 1973. Ese hecho, al no describir ningún acceso carnal, debió ser calificado como delito continuado de abuso sexual, cuya pena, conforme al artículo 430 del Código Penal de 1973, era, como en el caso del estupro, de prisión menor. Y, en todo caso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 113 del mismo Código Penal la prescripción ocurrió por el transcurso de cinco años. Tiempo -desde marzo de 1996, en que Angelina cumplió los 18 años de edad- que había transcurrido cuando fue iniciada la causa.

En esa medida y en relación a tal delito se estima el recurso.

El otro hecho por el que se condena al recurrente viene referido a la misma hija Angelina y consiste en "intentar penetrar con pene en erección a la hija, sin conseguirlo" "al apretar fortísimamente Angelina los labios de su vagina y las nalgas" (sic). Hecho que se dice ocurrido en 1994. Se pena conforme al artículo 429.1 del Código Penal de 1973 en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/1989.

A este hecho dedica el penado el motivo tercero de su recuso denunciando infracción de ley porque, a su entender, bajo el Código Penal de 1973, no cabía la violación en grado de tentativa.

Los alegatos son, cuando menos, no muy precisos. Desde luego porque no se entiende como pasa de la afirmación del adelanto de la consumación de la violación, a concluir que, como la penetración no se logró, hay que descartar la violación.

Dejando aparte tal tesis por poco atinada, las dos siguientes consisten en estimar que la violación habría de tenerse por desistida y, en consecuencia impune. Lo que no es admisible sin olvidarse de los hechos probados en los que el fracaso del proyecto del autor tiene en la resistencia de la víctima su causa, lo que obsta el citado motivo de impunidad que reclama como presupuesto ineludible que la no culminación tenga en la voluntad del autor su única causa.

Y la tesis subsidiaría tampoco es admisible. Se postula una calificación diversa -de abuso sexual- porque, se dice, no podría proclamarse que mediara "agresión" por el padre respecto de la hija.

El motivo se rechaza

El quinto motivo pretende la estimación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.1 ambos del Código Penal, invocando su infracción al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cauce elegido exige el pleno respeto a los hechos tal como se declaran probados en la sentencia recurrida. Como el propio recurrente admite, en aquéllos se proclama que el acusado actuaba con pleno conocimiento y voluntad (folio 4 de dicha resolución). Tan inequívoca conclusión no se desvanece por la afirmación de determinadas características del sujeto. Porque precisamente éstas se valoran como compatibles con aquella conclusión que sí es incompatible con la atenuante postulada inútilmente por el recurrente, al no haber combatido la declaración de hechos para establecer otros que autorizasen la valoración en términos de afectación de inimputabilidad o inexigibilidad de conducta contraria que justificase la atenuante.

El motivo se rechaza.

En los siguientes motivos se centra el recurso en los hechos imputados al condenado en relación con su hija Antonieta.

El primero de los hechos se constituye por la penetración que se proclama ocurrida en el año 1991 (el 18 de mayo). Afirma el recurrente, en el sexto de sus motivos, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que debe considerarse conculcado el artículo 113 del Código Penal de 1973 pues tal responsabilidad debió decirse prescrita.

Las fechas que considera el recurrente son la citada de la comisión 18 de mayo de 1991, y la del inicio del procedimiento por denuncia, 21 de octubre de 2003. El error del recurrente consiste en considerar que el plazo de prescripción para el delito citado es de diez años cuando el artículo que invoca sitúa dicha extinción de responsabilidad en el transcurso de quince años. Cualquiera que sea el Código Penal que se aplique.

Por ello el motivo también se rechaza.

Es en el séptimo de sus motivos cuando el recurrente combate por primera vez la declaración de hechos probados. Lo hace bajo la invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero el motivo no alude ni a un solo documento que acredite el error que se alega.

Se limita a cuestionar la interpretación del testimonio de las otras hijas del acusado y hermanas de esta víctima. Lo que es extraño al cauce procesal elegido. O a inferir desde el informe forense, el carácter de "impensable" del comportamiento tal como le es atribuido, lo que, prescindiendo de que tal informe no tenga el carácter de documento a efectos casacionales, adolece de falta de suficiencia por sí solo para avalar tal conclusión de conducta de realidad impensable. Lo que impide su toma en consideración a los efectos del invocado artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Habrá en efecto de convenirse que la constitución leptosómica del acusado no determina, a salvo pericia informando en sentido contrario, que pueda realizar los hechos imputados.

El motivo debe ser rechazado.

En el octavo de los motivo vuelve a buscar el amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para postular ahora que lo infringido es lo dispuesto en los artículos 179 y 180 del Código Penal de 1995. La tesis consiste en negar que quepa tal infracción penal porque "nunca ejerció ni violencia ni intimidación".

Como es sabido tal cauce para interesar la casación exige la acreditación de que el precepto legal se infringe porque los hechos, tal como han sido declarados probados, no son subsumibles en el tipo penal imputado, pero sin que pueda a tal efecto, discutirse en absoluto aquella declaración de hechos probados.

Por ello el motivo debe ser rechazado sin más consideración, dado que en su enunciado se parte precisamente del supuesto error en la proclamación de hechos como probados, que quedó desautorizado al rechazar el motivo anterior.

Finalmente, en el noveno motivo, se postula la "no aplicación o aplicación indebida" de los preceptos reguladores de la continuidad delictiva en los Códigos de 1973 (artículo 69 bis) y 1995 (artículo 73 ).

La contradicción del enunciado debe resolverse en el sentido de postular que se estime la continuidad delictiva. Y ello en referencia a los hechos atribuidos al penado referidos a su hija Antonieta.

Si el recurrente hubiera leído con más atención la sentencia que cita, habría evitado esa alegación. Como en aquélla (la de esta Sala de 16 de junio de 2007 ) se dice, la continuidad exige el mismo marco temporal y espacial para las plurales acciones tipificables todas como delito contra la libertad sexual.

Los hechos declarados probados describen que los ahora referidos en el motivo que examinamos, ocurrieron en muy diversos escenarios y tiempos.

El motivo se rechaza.

La parcial estimación del recurso determina la declaración de oficio de las costas de este recurso.

III.