STS, 9 de Octubre de 1987

El Procurador señor Ruiz-Tapiador, en representación de don Jon , formuló ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Orgaz, demanda de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía contra don Alvaro y doña María Consuelo , don Gaspar , doña Gloria y doña María Rosario , sobre existencia de Sociedad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1. Que su representado y los hermanos Alvaro Gloria MaríaRosario Gaspar hoy demandados, vienen explotando, desde el pasado año 1963 en régimen de sociedad, el negocio consistente en la Estación de Servicio y Gasolinera, igualmente el negocio anejo a ésta de taller de engrase y lavado de vehículos, venta de recambios, lubricantes, neumáticos, repuestos, etcétera, todo ello sito en la carretera N-401 (Madrid-Ciudad Real) y la real y efectiva existencia de tal sociedad resulta acreditada de forma incontrovertible a virtud de los documentos que con este escrito se acompañan. 2. Que el interés o participación que a cada uno de los cinco socios corresponde es del veinte por ciento. 3. Que sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia los bienes de todo tipo aportados en común a este negocio por los socios consiste en concesión de Campsa, o autorización Estación de Servicio, inmuebles consistentes en las dos fincas urbanas que constituyen o integran el terreno donde está ubicado la Estación de Servicio, y en las instalaciones consistentes en depósitos de gasolina, tubería, instalación eléctrica y motores, maquinarias y mobiliario. 4. Que los socios convinieron que la duración de esta Sociedad fuera por el tiempo o plazo que durara el negocio de Estación de Servicio que constituye su objeto. 5. Que la aportación de los bienes de todo tipo a la sociedad, incluso de inmuebles, que constituyen el patrimonio o haber de ésta ha sido efectuada a titulo de propiedad en favor de la misma o de los socios que la integran por partes iguales y no a título de mero goce o cesión de uso. 6. Que en el mes de diciembre de 1979, de forma arbitraria y completamente contraria a derecho, se hizo con la administración de dicho negocio y sociedad el hoy demandado don Alvaro , quien desde entonces ha procedido a atribuirse en exclusiva, poderes que en absoluto le corresponden privando de toda intervención en la gestión social a los restantes socios, o al menos a su representado. 7. Que se han realizado múltiples gestiones amistosas y particulares cerca de los hoy demandados al objeto de obtener la legítima y jurídica pretensión que en esta acción se pretende, gestiones todas ellas que han resultado infructuosas. Terminó suplicando sentencia por la que 1.° se declare la existencia de la sociedad dedicada a la explotación del negocio de estación de servicio y gasolinera n.° 4.847, taller de engrase y lavado de vehículos, venta de lubricantes, carburantes, repuestos, neumáticos y accesorios de automóviles sita en carretera N-401 de Madrid a Ciudad Real, km. 94,500 constituida desde el año 1963, por el plazo de duración de cincuenta años, tiempo de duración de la concesión de Campsa. 2. Se declare la condición y cualidad de socio que tiene su poderdante don Jon en dicha sociedad, correspondiente a una participación del veinte por ciento por las pérdidas y ganancias de la misma y en los bienes de todas clases que integran su activo o haber patrimonial, con la facultad de ejercitar los derechos y disfrutar de los beneficios inherentes a tal cualidad de socio. 3. Se declare que la totalidad de los bienes e inmuebles, terrenos, edificaciones, instalaciones, maquinaria, mobiliario, efectivo metálico, créditos, mercaderías, materias primas, carburantes, lubrificantes, neumáticos, repuestos y concesiones que se enumeran en el hecho 3.° de la presente demanda y cuantos otros se determinen en período de ejecución de sentencia, efectos todos ellos a dicha sociedad y a su objeto o actividad comercial, pertenecen en pleno dominio y por quintas e iguales partes indivisas a los cinco expresados socios don Jon

, don Alvaro , don Gaspar , doña María Rosario y doña Gloria . 4. Se condene a los expresados demandados a otorgar, en unión de sus poderdantes, la correspondiente escritura pública de formalización de esa sociedad con sujeción a los pactos, condiciones, plazo de duración, participación en pérdidas y ganancias y aportaciones de bienes que se dicen en los apartados que anteceden del presente suplico de esta demanda y en la forma y con los demás requisitos legalmente obligatorios. 5. Se decrete la cancelación y nulidad de las inscripciones regístrales practicadas en el Registro de la Propiedad de Orgaz sobre la finca NUM000 referentes ambas al derecho de dominio de las fincas urbanas, sitas en Sonseca, Barriada de Jesús Nazareno, con superficie de 1.408,50 metros cuadrados y 704,25 metros cuadrados respectivamente, y con la descripción y linderos que se dicen en el hecho 5.° de la presente demanda, que dan por reproducida en este lugar, librándose a tal efecto en su día el correspondiente mandamiento al señor Registrador de la Propiedad de Orgaz. 6. Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 7. Se condene asimismo a los demandados a practicar la oportuna liquidación de los beneficios habidos en esa sociedad en los ejercicios correspondientes a los pasados años 1979 y 1980 y a efectuar a su representado al pago de la cantidad que a él corresponda por su participación del veinte por ciento del total de los habidos. 8. Se condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento. Admitida la demanda y emplazados los demandados don Alvaro y su esposa doña María Consuelo , don Gaspar , doña Gloria y doña María Rosario , compareció en los autos en su representación el Procurador señor Santa-Olalla por los dos primeros, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis, los siguientes hechos: 1. Que se opone al correlativo de la demanda como absolutamente incierto ya que ninguno de los hermanos, salvo Alvaro ha aportado nada a la presunta sociedad que se pretende tener con él, puesto que lo único que aportó les fue restituido como figura en los documentos que se han unido a este escrito; que el demandante Jon , no sólo no prueba ni acredita participación alguna, sino que actúa en el pleito en lugar de su esposa que sería la única posible llamada a participar en los referidos beneficios por su referida consideración de hermana de Alvaro y siempre por la tolerancia de éste, y de los documentos unidos a la demanda por el demandante repetimos que no resulta la aportación del demandante y si tan sólo por su hijo Jon , como administrador del negocio de Alvaro y tan sólo hasta que dejó tal administración, se hicieron las liquidaciones que le pareció y repartió los beneficios entre los hermanos a partes iguales cuando no debió ser así, no resultando con claridad más que la mala fe derrochada para preconstituir unas pruebas en contra del demandado Alvaro , olvidando que tan importantecomo eso era el haber podido acreditar alguna aportación efectuada al negocio al que se llama parte el demandante, y cuya aportación repetimos, ni tan siquiera indica en qué haya podido consistir. 2. Que niega el correlativo. 3. También niega el correlativo. 4. Que niega el correlativo así como el 5.° y 6.° Terminó suplicando se estime la excepción de falta de legitimación activa por parte del demandante don Jon absolviendo a sus representados don Alvaro y doña María Consuelo de esta demanda con expresa imposición de costas, 2.° subsidiariamente a la petición anterior para que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por doña María Consuelo , absuelva a ésta de la demanda interpuesta con expresa imposición de las costas causadas al demandante don Jon ; y subsidiariamente a los dos anteriores pedimentos y para el caso improbable de que se entrase en el fondo del asunto, determinar en todos sus pedimentos la demanda, absolviendo de todos ellos a su representado y dictando sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar que el demandante don Jon no ha hecho aportación alguna al negocio de gasolinera de don Alvaro . 2. Declarando la inexistencia de la sociedad entre el demandante Jon y su representado don Alvaro . 3. Declarar que el referido negocio de gasolinera esde la propiedad exclusiva de don Alvaro . 4. Declarando nulas las liquidaciones practicas por el hijo del demandante don Luis Alberto entre los cinco hermanos don Alvaro , doña María Rosario , doña Gloria , doña Camila y don Gaspar . 5. Condenando al demandante a estar y pasar por todo ello. 6. Condenando al demandante al pago, de las costas de este pleito y a la indemnización de los perjuicios causados que se valorarán en período de ejecución de sentencia. Don Gaspar por el mismo Procurador contestó a la demanda alegando en síntesis los siguientes hechos: 2. Que igualmente niega el correlativo. 3. Que ignoraba cuáles sean los bienes que corresponden a la Estación de Servicio y Gasolinera. 4. Que niega el correlativo. 5. Que no existe razón alguna que justifique lo interesado en dicho correlativo, lo que expone a pesar de ser, en su' caso uno de los favorecidos. 6. Que niega el correlativo así como el 7.° Terminó suplicando sentencia por la que se desestime la demanda y se absuelva libremente, de la misma a su representado con expresa condena en costas al demandado. Siendo declarados en rebeldía doña Gloria y doña María Rosario y al no haberse personado dichas demandadas. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenía interesado en los autos. El señor Juez de 1.ª Instancia de Orgaz, dictó con fecha de 1 de julio de 1982, sentencia cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo la reconvención y las excepciones planteadas por el Procurador señor Santa-Olalla en nombre y representación de don Alvaro y su esposa doña María Consuelo y debo desestimar y desestimo asimismo las excepciones formuladas por dicho Procurador en nombre y representación de don Gaspar , y debo por el contrario estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador señor Ruiz-Tapiador en nombre y representación de don Jon , debiendo declarar: 1. La existencia de una sociedad dedicada a la explotación de negocio de Estación de Servicio y Gasolinera número 4.847, Taller de Engrase y Lavado de vehículos, venta de lubrificantes y carburantes, sita en la carretera N-401 Madrid-Ciudad Real, Km. 94,500 constituida desde el año mil novecientos sesenta y tres por el plazo de duración de cincuenta años, tiempo de duración de la concesión de Campsa. 2. La cualidad y condición de socio de don Jon en dicha sociedad correspondiéndole una participación del veinte por ciento en la pérdidas y ganancias de las mismas y en los bienes de todas clases que integran su activo y haber patrimonial, con la facultad de ejercitar los derechos y disfrutar los beneficios inherentes a tal cualidad de socio. 3. Que la totalidad de bienes inmuebles, terrenos, edificaciones, instalaciones, maquinaria, mobiliario, metálico, créditos, materias primas, carburantes, surtidores y la concesión de Campsa, así como los demás bienes que se enumeran en el hecho 3 de la demanda y cuantos otros se determinen en período de ejecución de sentencia, están afectos todos a dicha sociedad y a su objeto o actividad comercial, perteneciendo en pleno dominio y por quintas e iguales partes indivisas a los socios Jon , Alvaro , Gaspar , María Rosario y Gloria . 4. Condenar a los expresados demandados a otorgar en unión del demandante la correspondiente escritura pública de formalización de dicha sociedad con sujeción a los plazos, condiciones, plazo de duración, participación en pérdidas y ganancias y aportaciones de bienes mencionados con anterioridad y en la forma y con los demás requisitos legalmente obligatorios. 5. Decretar la cancelación y nulidad de la inscripciones regístrales practicadas en el Registro de la Propiedad de Orgaz números NUM000 y NUM001 , inscritas respectivamente en tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ; y en el tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 . 6. Condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 7. Condenar a los demandados a practicar la oportuna liquidación de los beneficios habidos en esta sociedad en los ejercicios correspondientes a los pasados años 1979 y 1980 y a efectuar a Jon el pago de la cantidad que le corresponda por su participación del veinte por ciento del total de los habidos. 8. No procediendo imponer las costas a ninguna de las partes por no apreciar en ellas mala fe o temeridad.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.ª Instancia por la representación de los demandados don Alvaro y su esposa doña María Consuelo , y tramitado el recurso con arreglo aderecho, la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha de 27 de junio de 1985 con la siguiente parte dispositiva: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación causídica de don Alvaro y de su esposa doña María Consuelo , de la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Orgaz con fecha primero de julio de mil novecientos ochenta y dos , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. No hacemos especial condena en las costas de esta segunda instancia.

El día 21 de enero de 1985, el Procurador don José Luis Pozas Granero, en representación de don Alvaro y doña María Consuelo , ha interpuesto recurso de casación contra sentencia pronunciada por la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del n.° 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Esta parte ha venido denunciando desde el comienzo del juicio, la falta de legitimación "ad causam» del demandante don Luis Alberto , para entablar el litigio. No se pretende, ni menos se intenta, por esta representación hacer prevalecer criterios propios en orden a la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador. Pero lo que sí aparece como evidente, ante la ausencia de resultando de hechos probados, es la existencia de una gran confusión entre los mismos, así como la de que, la falta de auténtica precisión jurídica, susceptible de atribuirse a cada uno de los intervinientes en estos actos, dificultades, cuando no imposibilita, conocer la auténtica voluntad de los diferentes actuantes, unas veces por la ignorancia y en otras por la mala fe de algunos de estos intervinientes en el pleito, a los efectos sustanciales del mismo. Y así vemos, que el propio demandante, que por otra parte parece el "mas enterado de qué va», prepara la demanda en nombre propio y de su esposa doña Camila , como lo demuestra el contenido literal del poder general para pleitos unido al folio 1 y 2 de los autos; dirige su demanda de conciliación en nombre de ambos cónyuges contra los luego demandados en el procedimiento declarativo, pero no cita en conciliación, a la luego también demandada doña María Consuelo , esposa de don Alvaro (folio 5 de los autos); y lo que es peor, cuando se interpone la demanda, no se hace por los cónyuges otorgantes del poder que se presente para acreditar la representación de Procurador, sino tan sólo por uno de ellos, que además se permite citar al juicio, a persona no citada (doña María Consuelo ) a la conciliación previa y preceptiva con arreglo al artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior, y vigente en el momento de la iniciación del pleito. El grado de confusión llega ya al colmo, cuando en el extenso "petitum» del suplico de la demanda, se pide la declaración de todos los bienes inmuebles, pertenecen en proindiviso y por quintas partes al demandante, y a los cuatro hermanos Alvaro Gloria Camila María Rosario Gaspar , olvidando que algunos de dichos inmuebles, figuran inscritos en el registro de la propiedad a nombre de un tercero, Luis Alberto , que tampoco ha sido traído al procedimiento, lo que conlleva la incongruencia de tal "petitum» no sólo con lo anterior, sino con el que a continuación se articula, de que se decreta la cancelación y nulidad de las inscripciones regístrales practicadas en el Registro de la Propiedad de Orgaz, extremos ambos que aparecen aceptados en el fallo del señor Juez de Orgaz. Al modesto parecer del Letrado que suscribe este escrito, es imprescindible, en aras a la objetiva apreciación de los hechos, desligar las situaciones personales, más o menos enrarecidas tanto antes como durante la tramitación del pleito, y tratar de captar lo que de "espontáneo» surge de las mismas, sin tratar de dar mayor valor, más que a las que aparezcan investidas de tal espontaneidad, y no a las enrarecidas por la necesidad de defender la posición de cada parte ante el pleito entablado. A tal efecto, nos parece de mayor transcendencia los siguientes documentos,

1. El acta del Juicio celebrado ante la Magistratura de Trabajo de Toledo el 6 de marzo de 1980. b) El requerimiento Notarial de 25 de marzo de 1980, en el que " Gloria , María Rosario y Camila (así dice el demandante al folio 78 vto. del escrito de la demanda), requirieron a Alvaro , por conducto del Notario de Sonseca, para que formalizara la constitución de la Sociedad, c) El acta Notarial de 6 de mayo de 1980, autorizada por el Notario de Sonseca d) El propio poder para pleitos, otorgado el 16 de mayo de 1980. e) La demanda de conciliación. En los cinco precedentes documentos, aparece con toda claridad, y con la espontaneidad antes invocada, que la única colitular del negocio era doña Camila , y no Jon . Segundo: Al amparo del n.° 5.º del artículo 1.692, por infracción del artículo 1.375 del Código Civil y de la Jurisprudencia, en la forma que a continuación se razona. Aunque negando por última vez, la existencia de la Sociedad pretendida por el demandante, y a los efectos de desarrollar la tesis de esta representación de imposibilidad de constitución de la misma, pasamos a examinar los preceptos denunciados como infringidos. Dice el articulo 1.375 del Código Civil . Esto así, la falta de comparecencia en el juicio de la esposa demandante, máxime cuando se trata de asunto que tanto afectaría a las relaciones familiares, por tratarse de sus hermanos, parece indispensable, aunque como hemos visto, no se ha producido. Por otra parte lo anterior también será de aplicación para la esposa del demandado, no en cuanto en que no haya sido citada al juicio, que sí lo ha sido, sino en que sin intervenir en los manejos de la presunta sociedad, se va a ver privada de unos gananciales en favor de la familia del marido, sin haber prestado el más mínimo consentimiento a todo ello. Tercero. Al amparo del n.° 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 1.665, 1.667, 1.668 y 1.669 del Código Civil y de la Jurisprudencia que a continuación se cita y razona. Dice el artículo 1.667 del Código Civil , que "La sociedad civil se podráconstituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles, en cuyo caso será necesaria la escritura pública». Ello constituye una pensada excepción al principio del artículo 1.278 del Código Civil , y tiene su fundamento en la propia naturaleza del contrato de que se trata, la trascendencia de que se aportan bienes inmuebles y el principio recogido en los artículos 119 y 51 del Código de Comercio . Este precepto, que en definitiva recoge lo análogamente sancionado en el artículo 1280 del Código Civil , corrobora muy claramente, la prohibición de tales contratos, por razones obvias. Sin embargo en el caso que nos ocupa, el Juzgador da tan extraordinaria importancia a la prueba testifical, que al olvidar los mandatos anteriores consideramos que infringe, en cuestión tan clara como la que nos ocupa. Y ello aún mas, cuando el artículo 1.667 del Código Civil , refuerza el dictado de los preceptos generales anteriormente citados. Si a lo anterior se añade, que la Jurisprudencia de ese alto Tribunal ha venido destacando, que el elemento esencial para la constitución de sociedad es "la affectio societatis» que claramente define tal doctrina y que por obvia, aludimos recordar y que la tal "affectio societatis» en el caso que nos ocupa no está claramente demostrada, sobra mayor comentario sobre el particular. El artículo 1668 del Código Civil sanciona con la nulidad, al contrato de Sociedad siempre que se aporten bienes inmuebles. Y la sentencia de este alto Tribunal de 16 de marzo de 1961 (R. 1206 ), así lo recoge. Y por último el artículo 1.669 del Código Civil establece en su párrafo segundo que: "No tendrán personalidad jurídica» y que "Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes». Y la doctrina legal ha sancionado también al respecto que: "En esta clase de sociedades, los socios conservan la propiedad de sus aportaciones.» No entendemos, que a un supuesto como el que es objeto el presente recurso se le pueda intentar aplicar un régimen diferente del anterior. Ante la Sala de la Audiencia ya se suplicó la aplicación de la anterior doctrina, pero no se aceptó así. Cuarto. Al amparo del n.° 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 1.675, 1.676 y 1.689 del Código Civil y de la Jurisprudencia que a continuación y precedentemente se cita y razona. El presente se invoca con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se tuvieran en consideración los procedentes. Si como hemos visto de los antecedentes de hecho don Alvaro se le pretende obligar nada menos a la aportación de la totalidad de sus bienes productivos, mientras que a los demás supuestos socios no se les exige, ni puede, tanto; al menos será necesario respetar el contenido de los preceptos precitados, como también recoge la Jurisprudencia invocada precedentemente. Pero en último término, será necesario aplicar el precepto del artículo 1.689, en cuanto que las pérdidas y ganancias se repartan en conformidad con lo pactado. Y a la falta de pacto -según dicho precepto- la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día veintitrés de septiembre del presente año.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Casares Córdoba.

Fundamentos de Derecho

Declarada sentencia de la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia de Madrid de 27 de junio de 1985 al confirmar, íntegramente, la apelada, procedente del Juzgado de 1.a Instancia de Orgaz (Toledo) la existencia de una sociedad civil, entre el actor y los hermanos señores Alvaro Gloria Camila María Rosario Gaspar que menciona, con las especificaciones que, así en punto a la participación social de los mismos como a la propiedad de elementos sociales, entre otros extremos detalla la propia resolución, ésta es impugnada en el recurso articulando, al efecto 4 motivos de casación denunciando en el 1.° de ellos al amparo del n.° 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de un error en la apreciación que de la prueba, obrante en autos, hizo el juzgador de instancia y acusando en los otros tres, formulados bajo la cobertura del n.° 5.° de dicho artículo la infracción respectivamente de los artículos 1.375, la de 1.565, 1.566, 1.567 y 1.568, y por último la de los 1.675, 1.676 y 1.689 del Código Civil todos, así como de la respectiva jurisprudencia interpretadora que, en cada motivo, se puntualiza.

El motivo 1.° del recurso se abre, al amparo del n.° 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , planteando la existencia de un defecto procesal por falta de requisito de conciliación previa preceptiva al interponer la demanda por lo que a la codemandada doña María Consuelo se refiere y de la situación que, el recurrente, estima de "incongruencia» al postular el actor la declaración de que le pertenecen, junto con sus consocios hermanos Alvaro Gloria Camila María Rosario Gaspar , determinados inmuebles que figuran inscritos a nombre de terceros, cuestiones ambas, que, aparte de defectuoso amparo invocado en el motivo, no aparecen en el pleito y son por primera vez suscitadas en este trámite en el que, han de ser obligadamente rechazados precisamente por carecer de dicho previo planteamiento en la instancia y, por tanto, sin que la contraparte haya tenido oportunidad, en el litigio, de contradicción y defensa ( Ss. 3 y 16 de marzo, 14 y 25 de mayo de 1987 ). La cita en este mismo primer motivo del recurso de la "falta de legitimación "ad causam» del demandante Luis Alberto », aun dando de lado el error material de nombrar Luis Alberto al demandante Jon , y de la incorrección procesal que supone amparar el denunciadoefecto en un motivo rubricado como "error en la apreciación de la prueba» es incomprensible y desde luego inestimable, luego de la razonada aclaración que, tanto en 1.a Instancia como en apelación, se hace en punto a que la falta de personalidad denunciada no es la que pueda resultar del derecho con que litiga una persona, sino la de su incapacidad personal para el litigio mismo en el que ha de ventilar la existencia, naturaleza y alcance del derecho en cuestión, doctrina notoria en la que las sentencias de instancia con todo acierto insisten, al rechazar que el demandante aparezca falto de la personalidad acusada por la parte demandada y en idéntica inadmisible la excepción de falta de legitimación pasiva que respecto de la esposa de uno de los demandados se opone también por el recurrente, que olvida la corrección de extender la demanda a ella a efectos de la ganancialidad de los bienes cuya inscripción registral se postula en la demanda. La denuncia que, también, en este motivo se hace de que sea el esposo el demandante y no ambos cónyuges, además de participar de la general incorrección que, en punto a la norma de cobertura en casación, es patente, olvida que el artículo 1.375 del Código Civil , cuya infracción se repite, con similar argumentación en el 2,° motivo, al amparo ahora del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no resulta afectado en el presente caso, ya que, además de que, tanto si los cónyuges actúan conjuntamente, como cuando lo hace uno con el consentimiento expresó o tácito del otro, obran por cuenta de la comunidad, en el caso presente actuó una pretensión en su propio nombre: "la de que se declare la condición y cualidad de socio que tiene» en la sociedad cuya declaración de existencia la propia demanda asimismo pide, siendo en este sentido acogida la postulación por la sentencia objeto de los motivos 1.° y 2.° en examen, cuyo perecimiento es, por lo dicho, procedente declarar.

No mejor fortuna es la de los motivos 3.° y 4.° del recurso al amparo, ambos, del n.° 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el 1.° de los cuales, en esencia se niega, con cita de los artículos 1.665, 1.667, 1.668 y 1.669 del Código Civil , la existencia de la sociedad civil que la sentencia combatida declara entre las partes, acentuando el recurrente en apoyo de su oposición, el precepto que impone la necesidad de escritura pública para constituir la sociedad a la que se aportan los bienes inmuebles, olvidando que el requisito de escritura pública cumple, en este caso de sociedad civil, la misma función que la que con carácter general imponen los artículos 1.279 y 1.280 del propio Código y que, por tanto, viene declarando este Tribunal ( Ss. 5 de julio de 1940, 28 de junio de 1950, 3 de marzo y 21 de mayo de 1960 y 10 de noviembre de 1978 ) este contrato se perfecciona por el mero consentimiento de la aportación de inmuebles altere su eficacia interna, ya que la ausencia de escritura pública, en tal supuesto, ha de entenderse que opera frente a terceros y no interpartes, razonamiento que hace decaer el 3.° de los motivos, seguido del 4.° y ultimo de los del recurso en atención a que en éste se plantean, con mención de los artículos 1.675 y 1.676 del Código, dos temas que por hacer especifica relación a la sociedad universal de ganancias, no son del caso litigioso presente, concretado, como se aprende de la simple lectura de las alegaciones y sentencia, a la realidad, duración y alcance de una sociedad establecida con participaciones concretas para la explotación de un negocio de estación de servicio y gasolina en el kilómetro 94,50 de la Nacional 401.

La claudicación de los motivos de casación conlleva la desestimación del recurso con el efecto en cuanto a costas y pérdida del depósito que impone el apartado 4.° del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Alvaro y doña María Consuelo , contra la sentencia que, con fecha de 27 de junio de 1985, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; se condena a dichas partes recurrentes al pago de las costas causadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala que en su día fueron remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Casares Córdoba.- Mariano Martín Granizo Fernández.- Antonio Carretero Pérez.- Ramón López Vilas.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Casares Córdoba, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.- En Madrid, a nueve de octubre de mil novecientos ochenta y siete.

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