STS 105/1980, 2 de Febrero de 1980
| Ponente | BENJAMIN GIL SAEZ |
| ECLI | ES:TS:1980:4113 |
| Número de Resolución | 105/1980 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1980 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 105.-Sentencia de 2 de febrero de 1980.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Declarando haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia de
Madrid de 19 de enero de 1979.
DOCTRINA: Escándalo público. Publicaciones pornográficas.
Evolución de las costumbres. Si bien esta Sala se halla sensibilizada respecto al entorno social
circundante y conoce la mayor libertad de costumbres imperante, y la evolución de la concepción
de lo, que comúnmente se reputa moral y decencia, así como la laxitud que respecto a éstas
cuestiones a sucedido a un precedente inmediato de mayor consistencia y rigor, ello no autoriza a
dejar de cumplir el deber de interpretación de los preceptos legales que los mismos imponen al
seguir detectando en la mayoría de la comunidad análoga repulsa en cuanto a la exteriorizaciones
pornográficas y una justificada alarma, ante una oleada de moralidad, quizá ya en vías de regresión
natural, que penetra en los hogares y conciencias, que goza de inadecuada tolerancia y que la
autoridad judicial tiene obligación de reprimir y sancionar.
En la villa de Madrid, a 2 de febrero de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito de escándalo público, estando representado dicho recurrente por el Procurador don José Luis Granizo García-Cuenca y defendido por el Letrado don Mariano Muñoz Bouz. Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Benjamín Gil Sáez.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con, fecha 19 de enero de 1979 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que el procesado Juan Ignacio , director de la revista "Suban Periscopio", ordenó la inserción en el número de la misma correspondiente al mes de mayo de 1977, de múltiples fotografías y dibujos de personas desnudas, en actitudes lascivas de intimidad carnal y de textos soeces y lujuriosos de igual sentido, cuyos autores materiales se desconocen.RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de escándalo público comprendido en el artículo 431 del Código Penal, siendo autor el procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal número 4 del artículo 10 de dicho Código , y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Ignacio como responsable en concepto de autor de un delito de escándalo público, en el que se aprecia una circunstancia, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, con la accesoria, durante igual período, de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio, a la de 10.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago y a la de seis años y un día de inhabilitación especial, más al pago de las costas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de privisión provisional que haya podido sufrir por esta causa. Y aprobamos el auto de solvencia consultado por el Instructor.
RESULTANDO que la representación del recurrente Juan Ignacio , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción por aplicación indebida del artículo 431 del Código Penal , al estimar el fallo recurrido que la conducta del procesado estaba subsumida en el tipo penal mencionado cuando del Resultando de hechos probados no se desprendía que el recurrente sea autor de un delito de escándalo público, ya que era preciso señalar que para que se produzca tal escándalo era necesaria una colaboración activa del supuesto escandalizado, que mediante la previa selección de la publicación y su posterior compra, realizaba un acto afirmativo de su voluntad, haciendo que no pudiera decirse que los sentimientos de recato y morigeración propios de las personas cultas queden sorprendidos, en virtud del acercamiento selectivo del supuesto escandalizado, de tal forma qué no se cumplía esa condición para la existencia de un delito de escándalo público tal y como exigía reiterada Jurisprudencia de este Tribunal; y respecto al tiempo, dos cuestiones era preciso señalar: en primer lugar, que la existencia de este tipo de publicaciones eróticas estaba perfectamente asumida por la sociedad y por el Estado, y en este sentido el Real Decreto de 16 de diciembre de 1977 sobre clasificación de publicaciones periódicas, recogía en el apartado d) de su artículo primero las llamadas sólo para adultos, que son aquellas que contengan representaciones gráficas, informaciones, reportajes o comentarios de carácter erótico o relativo a la intimidad sexual; y asimismo las narraciones publicadas, procedían y eran reproducción de otras editadas anteriormente en otros países de nuestra área cultural y, por tanto, de similar concepción moral, sin que en esos países las publicaciones cayeran bajo la acción de la Justicia; en este sentido no podía hablarse de una intención de producir escándalo por parte del editor, faltando el elemento subjetivo del injusto.-Segundo. Infracción de un precepto legal de carácter sustantivo por aplicación indebida, que se producía al estimar el fallo recurrido que la conducta del procesado se había agravado de acuerdo con- lo establecido en el apartado cuarto del artículo 10 del Código Penal, motivo que se planteaba con carácter subsidiario para el caso de que no prosperase el anterior, ya que era claro que el delito de escándalo público llevaba implícito la "trascendencia o publicidad", por lo que no se podía aplicar la agravante cuarta del artículo 10 ; implícitamente también en la redacción del artículo 431 se recogía la posibilidad de cometer el delito "de cualquier modo», lo que incardinaba en el mismo la comisión por medio de imprenta.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 25 de enero último, apoyó el motivo segundo de aquél, impugnando el primero, no concurriendo a dicho acto el Letrado defensor del recurrente.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que como es sobradamente conocido, el delito de escándalo público de simple tendencia y obsceno comportamiento o contenido, no de resultado, surge al ámbito punitivo, conforme al artículo 431 del Código Penal , por la ofensa al pudor o a las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, lo que equivale y significa ofender la moral sexual colectiva por actos o hechos constitutivos de desenfreno ético relevante, representando aquél los efectos repulsivos que produce en las personas, pocas o muchas, que no siendo las directamente afectadas por el delito, tienen conocimiento del mismo al tiempo de su comisión o descubrimiento, mientras la trascendencia se centra en el daño moral e impacto perjudicial anímico que la actuación desvergonzada y lasciva del agente ocasiona en el sujeto pasivo personalmente ofendido, máxime si alcanza y afecta *a menores, ocupando en estos últimos años lugar destacado en el ámbito de esta delincuencia por su propia difusión y repercusión en la comunidad nacional, la denominada literatura pornográfica, integrada mayormente por el tráfico de publicaciones obscenas, en cuanto invaden virtualmente los ambientes sociales del país, trascendiendo y erosionando gravemente dicha moral colectiva y los de sentimientos de morigeración, recato, decencia y honestas costumbres arraigados, deseados y respetados en la mayoría de las gentes que engloban el mosaico diverso de las variadas regiones integradoras de la geógrafa patria, como es desprende del relato fáctico de la sentencia impugnada, en que el recurrente, como director de la revista «Suban el Periscopio», ordenó lainserción en el número de la misma correspondiente al mes de mayo de 1977 de varias fotografías y múltiples dibujos de personas desnudas o semidesnudas, en actitudes lascivas de intimidad carnal, con textos groseros y lúbricos de igual sentido, cuyos autores materiales no han sido identificados, de cuya transcripción se desprende claramente la concurrencia de los elementos básicos que configuran el delito imputado, similar al de ultraje al pudor público de otras legislaciones, ya qué las veinte páginas de a revista mencionada, con grabación de multiforme serie de dibujos y chistes, la convierten en una continuada, uniforme y pertinaz incitación a la impudicia, por la ostentación, aunque caricaturizados, de hombres y mujeres en actitudes y posiciones de censurable intimidad, acompañados de comentarios ordinarios, soeces o procaces del peor gusto, que por sí mismos eliminan toda posible pretensión o apariencia artística o cultural, motivando el delito expresado, tipificado en resguardo de la decencia pública, y en el que sin fijación directa del material contenido de la conducta reprochada, penalmente, se atiende valorativamente a su significación y matiz, por remisión al efecto o impacto moral adecuadamente resultante de la reprobable actuación del procesado, al resultado inequívoco que alardes de obscenidad y torpe indecencia cómo el contenido en la publicación denunciada, del que un ejemplar de la misma ha sido examinado de "visu" por esta Sala, a tenor de(la facultad del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede por menos de calificarse como desmoralizadora y ofensiva para el común patrimonio ético y cultural del nivel mayoritario de la, población y en consecuencia proscrita por la normativa legal, que aunque confundida y lastimada por la abundante proliferación de este tipo de publicaciones y, aún exenta, de pasados rigores puritanos, no cabe por ello a tan torpes y desvergonzadas licencias, sino que continúa repudiando tales exteriorizaciones lúbricas impuestas abusívamente por una minoría social movida de codicioso y fácil lucro, invadiendo los ambientes sociales, sin discriminación de edades, sin respeto a la sensibilidad mayoritaria ajena, ni al decoro exigible en la generalizada convivencia civil..
CONSIDERANDO que la precedente calificación no aparece desvirtuada por la alegación defensiva sustancialmente consistente en que los conceptos empleados por el Código sobre él pudor, buenas costumbres, escándalo, etc., deben ser rellenados con los paralelos conceptos valorativos que rigen una sociedad dada en un momento determinado, no debiendo extrañarse que; conductas calificadas hace pocos años de escandalosas, sean actualmente consideradas lícitas o por lo menos moralmente diferentes en el campo de lo erótico, siendo preciso señalar queden razón a los tiempos que corren, se producen en una situación de claro agravio comparativo, de que no sólo publicaciones, sino incluso películas de contenido erótico superior/ a la publicación encartada, se exhiban diariamente teniendo una proyección social más acusada y, por tanto,con mayores posibilidades de crear una trascendencia de escándalo superior al campo reducido de la tirada de una revista como la enjuiciada, alegación inacogible por cuanto de una parte no es una convincente impugnación a los hechos estimados probados, vinculantes e intangibles en este trámite, ni una suastoria enervación de la calificación jurídica estimada, sino la usual y llana exposición de un criterio u opinión subjetivo e interesado, en notoria discordancia con el que tuvo la Dirección General de Cultura Popular para denunciar como presuntamente delictiva la referida publicación, con la querella a dichos fines interpuesta por el Ministerio Fiscal, al mantenido por el Juzgado Instructor al decretar su secuestro (sin resultados positivos por haberse procurado su entrega a la empresa distribuidora el mismo día de presentación del ejemplar requerido y su inmediato reparto y difusión al público, que adquirió enteramente la edición) y el procesamiento del Director responsable, y por el Tribunal de Instancia, al declarar probado que las fotografías, dibujos, chistes y textos que resaltaban el contenido de unas y otros constituían el delito estimado, pues esa cualquiera el punto de vista que sobre la cuestión debatida se sostenga por el recurrente, dicha publicación, como se expone en el Considerando anterior, contribuye directa y eficazmente a la relajación de las buenas costumbres, lesionando los sentimientos de pudor y recato sexual, resultando dañosa a la moral colectiva por su indudable finalidad corruptora y de clara trascendencia por la impudicia y tosca lubricidad que en exclusiva constituye su contenido, y de otra parte, que si bien esta Sala se halla sensibilizada respecto al entorno social circundante y conoce la mayor libertad de costumbre imperante y la evolución de la concepción de lo que comúnmente se reputa moral y decencia, así como la laxitud que respecto a estas cuestiones ha sucedido a un precedente inmediato de mayor consistencia y rigor, ello no autoriza a dejar de cumplir el deber de interpretación de los preceptos legales que los mismos imponen al seguir detectando en la mayoría de la comunidad análoga repulsa en cuanto a las exteriorizaciones pornográficas y una justificada alarma ante una oleada de inmoralidad, quizá ya en vías de regresión natural, que penetra en los hogares y conciencias, que goza de inadecuada tolerancia y que la autoridad judicial tiene obligación de reprimir y sancionar, lo que consecuentemente conlleva a desestimar por improcedente el primero de los motivos del recurso acogido al número primero del artículo 849 de la citada Le procesal, reputando infringido por aplicación indebida el articuló 431 de referencia.
CONSIDERANDO que consignándose en la premisa fáctica la condición de Director del procesado de la revista en la que se insertaron las fotografías, dibujos y textos que determinaron la calificación del delito de escándalo público apreciado, que por su propia naturaleza y destino se confeccionó y editó para su publicación, difusión y venta pública, tal circunstancia constituyó elemento inherente de aquél, lo que impide sancionar dos veces un hecho o derivar del mismo doble consecuencia punitiva, una a título tipificador y otraa título circunstancial agravatorio, que la técnica penal resuelve aplicando los principios de consunción y subsidiariedad, a tenor de lo que cuando un mismo elemento fáctico es contemplado simultáneamente como integrador del tipo delictivo y como medio más o menos adecuado de divulgación del mismo, los aludidos principios imponen la absorción o desplazamiento de la circunstancia agravante cuarta del artículo 10 , de realizar el delito por media de la imprenta, por el elemento esencial, por ser indudable que las circunstancias agravantes tienen carácter accidental, que se agregan a la esencia del delito, complementándolo, mas en el supuesto contemplado el escándalo público no hubiera tenida existencia sin la edición de la revista denunciada, por lo que no puede aumentarse la penalidad, al integrar la infracción penal misma, sin relevancia para ofrecer como un "plus" punitivo, o sumando heterogéneo, con quebranto del principio "non bis in ídem», conforme se desprende del propio relato fáctico,la que en consecuencia conduce a estimar el segundo de los motivos del propio recurso, también por corriente infracción legal, alegando infringida por aplicación indebida la circunstancia precitada genérica agravante cuarta del artículo 10 del Código Penal , casando y anulando en su virtud en este particular concreto la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 19 de enero de 1979 , dictando en su lugar la procedente en Derecho.
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo segundo, con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial' de Madrid, con fecha 19 de enero de 1979 , en causa, seguida al mismo por delito de escándalo público, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas, de oficio y devolución al recurrente del depósito constituido. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Benjamín Gil Sáez.-Fernando Cotta.- Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Benjamín Gil Sáez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certificó.
Madrid, a 2 de febrero de 1980.-Fausto Moreno.-Rubricado.
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