STS 73/1983, 26 de Enero de 1983

PonenteLUIS VIVAS MARZAL
ECLIES:TS:1983:628
Número de Resolución73/1983
Fecha de Resolución26 de Enero de 1983
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 73.-Sentencia de 26 de enero de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El Procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Málaga de 11 de diciembre de

1981.

DOCTRINA: Derecho constitucional a la presunción de inocencia. Cauce casacional adecuado para

su planteamiento, su compatibilidad con el principio de la libre apreciación de la prueba.

Reconocida en la Constitución -último inciso del párrafo segundo del artículo 24 - el derecho de

todos los españoles a la presunción de inocencia lo acabado de razonar se refuerza y apuntala con

el rango prioritario propio de un mandato inserto en una Ley de Leyes, cuya aplicación directa e

inmediata es obvia, y que predomina, prepondera y prevalece sobre cualquier otra norma; habiendo

declarado el Tribunal Constitucional que, la presunción dicha, no se puede en ningún caso rehuir o

esquivar, y que, en definitiva, no supone una alteración del soberano criterio de los Tribunales de lo

criminal para valorar las pruebas practicadas conforme al libre arbitrio que el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les concede, pero que, para ello, es preciso que conste en la causa un mínimo de actividad probatoria, rodeado de las garantías procesales más elementales y

respetuosas con los derechos fundamentales de la persona reconocidos por las Leyes; habiendo aceptado y corroborado esta doctrina las sentencias de este Tribunal de 1 de junio y 3 y 10 de noviembre de 1982, entre otras, cuyas resoluciones, obedeciendo al mandato constitucional y acomodándose a la interpretación realizada por el fiel custodio de las normas y valores reconocidos y fijados por dicha Superley, han tratado de encontrar líneas de penetración de la presunción de inocencia en el ordenamiento casacional, declarando que, tal como lo ha proclamado el citado Tribunal Constitucional, el cauce más certero de impugnación, casacional basado en la conculcación de la mentada presunción, es el del n.° 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque para ello sea preciso atribuir rango de documento auténtico, al menos desde el punto de vista extrínseco o formal a todas las actuaciones judiciales practicadas, pero sin que ello impida que, este Tribunal, ante una impugnación canalizada por la vía del número 1 del artículo 849 y basado en la presunción de inocencia, pueda y deba conocer y resolver la cuestión planteada, usando para ello, de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; conclusión que sé fundamenta, en primer lugar, en que, tratándose de una época de transición y de cambios, desde ordenamientos anteriores a la Constitución, el conocimiento y fecundaaplicación de la misma, no son todavía, general y perfectamente, sabidos, divulgados y asimilados, siendo natural y disculpable que, en fase todavía indecisa y balbuceante las partes duden, y hasta yerren en lo menos -cauce procesal adecuado- habiendo acertado en lo más -invocación de la presunción de inocencias-, en segundo término, en el rango eminente y absolutamente prevalente, sobre cualquier clase de normas, del ordenamiento constitucional, lo que obliga a su aplicación inmediata y directa sea cual sea la vía o cauce procesal escogidos y aunque, en algunos casos, el planteamiento pueda ser de dudosa ortodoxia rituaria. (S. 26 enero 1983.)

En Madrid a veintiséis de enero de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación que por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados José y Carlos Francisco , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Málaga; el día once de diciembre de mil novecientos ochenta y uno , en causa seguida contra los mismos por el delito de contra la salud pública, le representa el Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y les defiende la Letrado doña María Jesús Alameda Santamaría, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.-RESULTANDO probado y así se declara que al tener noticias confidenciales la Guardia Civil que una embarcación denominada "Paquita", con base en el Puerto de Estepona, propiedad del procesado Inocencio , se dedicaba al transporte de la sustancia tóxica conocida por hachís, fue realizado un registro en dicha embarcación que dio por resultado encontrar en la misma el día veintinueve de abril de mil novecientos ochenta, trescientos kilogramos de dicho producto, que el procesado José y su hermano Carlos Francisco , nacido el 29 de marzo de 1963, que tripulaban dicha embarcación habían recibido a unas cuatro millas de la costa de Estepona de una embarcación marroquí no identificada, para transportarla a un puerto del litoral no concretado, recibiendo un premio de un millón de pesetas, cuando la operación de desembarque se realizara, adelantándose a cuenta en el acto diez mil pesetas; no consta que el procesado Inocencio conociera la operación realizada por sus hijos.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que lo hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y castigado en el artículo 344 del Código Penal ; que dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autores los procesados Carlos Francisco y José ; que en la realización del mismo ha concurrido la circunstancia atenuante de monoría de edad penal en el procesado Carlos Francisco y ninguna en el otro procesado. Y contiene el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a los procesados José y Carlos Francisco , concurriendo en este último la atenuante de minoría de edad penal, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, al primero a la pena de siete años de prisión mayor y cien mil pesetas de multa; y al segundo, es , a Carlos Francisco , a un año de prisión menor y veinte mil pesetas de multa, con apremio personal al citado Carlos Francisco de dieciséis días si no satisfaciere dicha multa en el plazo de cinco audiencias, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas de prisión mayor y menor, y al pago a cada uno de la tercera parte de las costas, procesales y tasas judiciales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa, si no se le hubiera abonado en otra responsabilidad, reclámese del Instructor la inmediata remisión de la pieza de responsabilidad civil; désele a la droga intervenida el destino legal. Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al otro procesado, Inocencio , del delito contra la salud pública, declarando de oficio el resto de las costas procesales. Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección de Seguridad del Estado del Ministerio de Sanidad.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en el siguiente motivo de casación: En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Carlos Francisco . Único.-Por Infracción de Ley se acoge al núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del principio general de derecho contenido en el artículo 24-2 de la Constitución Española . En cuanto al recurso interpuesto por la representación de José . Único.-Por infracción de Ley, se acoge al núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 344, párrafo 3 del Código Penal .

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo sus recursos la Letrada de lo recurrentes doña María Jesús Alameda Santamaría. El Ministerio Fiscal lo apoyó en cuanto al motivo único del recurso de Carlos Francisco e impugnó el motivo, también único, del recurso de José .CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que en lo que respecta al tema de la valoración de la prueba en el proceso penal, los artículos 717, 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a una apreciación de la misma, "en conciencia" -artículos 741 y 973- o "con criterio racional", artículo 717, infiriéndose de su texto que, los Tribunales de lo criminal, pueden valorar la prueba practicada sin sujeción a tasa, pauta o regla de ninguna clase, formando su convicción en torno a los problemas fácticos que defendiera el procesado, sin más freno o cortapisa que: a) el de obrar recta e imparcialmente, con mente limpia de prejuicios y honesta intención; y b) el de no desdeñar o menospreciar el rango privilegiado de ciertos documentos auténticos que, obrando en la causa, obligan -a tenor del núm. 2 del artículo 849 de la Ley Procesal penal a pasar y estar por su contenido probatorio a menos que haya sido éste desvirtuado por otros acreditamientos obrantes también en autos; pudiéndose añadir que, dada la inmediación con que se practican las pruebas en el juicio oral, en muchas ocasiones, esa ponderación se efectúa, de modo lícito, basándose en lo inaprehensible e impalpable que, la intuición y el hábito de juzgar de los Tribunales, les permite valorar positivamente sin necesidad de acudir a reglas fijas o a la sana y reflexiva crítica. Sin embargo, y aun antes de la vigencia del ordenamiento constitucional, dichos Tribunales de lo penal, de cumplir estrictamente con su deber, debían abstenerse de pronunciamientos desfavorables para el reo siempre y cuando no tuvieran a su disposición las oportunas pruebas, directas o indirectas, personales o reales, tangibles o circunstanciales inmediatas o indiciarias, contradictorias o no, merced a las cuales fuera posible apreciarlas o valorarlas con soberano criterio, pudiéndose añadir, insistiendo en el tema, que, si el proceso, desde el punto de vista del acreditamiento de los hechos de autos, no ofrece más que la desolación más absoluta y la carencia y vacío más completas, el principio "in dubio pro reo" y la prudencia más elemental, aconsejan, si no se quiera incidir en error judicial, a absolver al procesado o procesados de los delitos objeto de acusación y respecto a los cuales no se ha practicado prueba alguna capaz de constituir la base o sustentáculo fáctico de una respuesta positiva y de una sentencia condenatoria. Pero, hoy día, reconocida en la Constitución -último inciso del párrafo segundo del artículo 24 - el derecho de todos los españoles a la presunción de inocencia, lo acabado de razonar se refuerza y apuntala con el rango prioritario propio de un mandato inserto en una Ley de Leyes, cuya aplicación directa e inmediata es obvia, y que predomina, prepondera y prevalece sobre cualquier otra norma; habiendo declarado, el Tribunal Constitucional -en sentencias que por conocidas es innecesario citar- que, la presunción dicha, no se puede, en ningún caso rehuir o esquivar, y que, en definitiva, no supone una alteración del soberano criterio de los Tribunales de lo criminal para valorar las pruebas practicadas conforme al libre arbitrio que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les concede, pero que, para ello, es preciso que conste en la causa un mínimo de actividad probatoria, rodeado de las garantías procesales más elementales y respetuosas con los derechos fundamentales de la persona reconocidos por las Leyes; habiendo aceptado y corroborado esta doctrina las sentencias de este Tribunal, de 1 de junio y 3 y 10 de noviembre de 1982 , entre otras, cuyas resoluciones, obedeciendo el mandato constitucional y acomodándose a la interpretación realizada por el fiel custodio de las normas y valores reconocidos y fijados por dicha Superley, han tratado de encontrar líneas de penetración de la presunción de inocencia en el ordenamiento casacional, declarando que, tal como lo ha proclamado el citado Tribunal Constitucional, el cauce más certero de impugnación casacional basado en la conculcación de la mentada presunción es el del núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque para ello sea preciso atribuir rango de documento auténtico, al menos desde el punto de vista extrínseco o formal, a todas las actuaciones judiciales practicadas, pero sin que ello impida que, este Tribunal, ante una impugnación canalizada por la vía del núm. 1 del artículo 849 y basada en la presunción de inocencia, pueda y deba conocer y resolver la cuestión planteada, usando para ello, de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; conclusión que se fundamenta, en primer lugar, en que, tratándose de una época de transición y de cambios, desde ordenamientos anteriores, a la Constitución, el conocimiento y fecunda aplicación de la misma no son todavía, general y perfectamente, sabidos, divulgados y asimilados, siendo natural y disculpable que, en esa fase todavía indecisa y balbuciente las partes duden, y hasta yerren en lo menos -cauce procesal adecuado- habiendo acertado en lo más -invocación de la presunción de inocencia-, y, en segundo término, en el rango eminente y absolutamente prevalente, sobre cualquier clase de normas, del ordenamiento constitucional, lo que obliga a su aplicación inmediata y directa sea cual sea la vía o cauce procesal escogidos y aunque, en algunos casos, el planteamiento pueda ser de dudosa ortodoxia rituaria.

CONSIDERANDO que, en el caso analizado, el acusado, Carlos Francisco , en un solo motivo, y por el cauce del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acoge a la presunción de inocencia sentada en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución , alegando que ninguna prueba se ha practicado que demuestre su autoría, o cualquier clase de participación, en un delito de tráfico de estupefacientes comprendido en el artículo 344 del Código Penal , pretensión que ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso; y en efecto, examinados cuidadosamente el sumario y el rollo de la Audiencia, se acredita y constata la ausencia de cualquier clase de prueba incriminadora delrecurrente, toda vez que: Primero.-En el atestado inicial de la Guardia Civil, Juan Montero, niega toda intervención en el, transporte, de trescientos kilogramos de hachís, desde el punto situado a cuatro millas de la costa hasta Estepona (Málaga), en la embarcación pesquera "Paquita", afirmando que dormía, en la litera del compartimento del motor, y no se enteró de introducción en el barco referido del, hachís mencionado, siendo corroborada y confirmada la susodicha versión por el otro procesado - José -, el que asumió toda la responsabilidad del transporte, afirmando y manifestando que su hermano Carlos Francisco no se había enterado de nada por hallarse descansando cuando unos marroquíes, tripulando una lancha rápida, abordaron la embarcación pesquera y entregaron, a José , los trescientos kilogramos de hachís y diez mil pesetas como anticipo del millón que había de recibir más tarde y cuando entregara la mercancía a los correos de los mentados marroquíes, y porque él - José - escondió en la bodega del barco los bultos o "pacotas" del mencionado estupefaciente. Segundo.-Ambas manifestaciones fueron ratificadas íntegramente ante el señor Juez de Instrucción número uno de Marbella en la primera declaración de uno y otro hermano, y, más tarde, en la indagatoria. Tercero.-Que en el acto de la vista, aunque con ciertas reticencias por parte de José , no aclaradas por la excesiva concisión del acta, siguió sin incriminar a su hermano Carlos Francisco , y éste insistió en su no participación en los hechos de autos. Cuarto.-No aparece, en lo actuado, ninguna prueba testifical o de otra índole que se refiera a la participación de Carlos Francisco en el transporte de hachís. Quinto.-Que la presencia indudable del indicado Carlos Francisco en la embarcación "Paquita", no supone necesariamente su intervención en los hechos, pues, entre lo probado -su presencia en la embarcación- y lo que se trata de acreditar conjeturalmente o por indicios, no hay un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, y Sexto.-El Carlos Francisco tenía, a la sazón, diecisiete años edad, carecía de antecedentes penales y observaba buena conducta. Colegiándose todo lo dicho que, el Tribunal "a quo", no tuvo a su disposición cualquier clase de prueba acusatoria o incrimitativa en la que fundar, previa apreciación soberana, una condena, admitiendo, sin embargo, la culpabilidad de Carlos Francisco y su intervención en los hechos, sin duda procediendo así, merced a conjeturas, más o menos aleatorias, pero incompatibles con la presunción de inocencia y que no pueden destruirla; procediendo, a virtud de todo lo expuesto, la estimación del único motivo del recurso interpuesto por Carlos Francisco al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del inciso último del párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución de 1978 vigente, procediendo igualmente casar y anular la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia de Málaga con fecha 11 de diciembre de 1981 .

CONSIDERANDO que el legislador, al dar nueva redacción, el 15 de noviembre de 1971, el artículo 344 del Código Penal , con acierto indiscutible, introdujo un tercer párrafo que permite, a los Tribunales, proceder con una mayor individualización, graduando la pena de una forma sumamente flexible, pues se permite imponer la pena inferior o superior en un grado a la señalada en el párrafo primero del dicho artículo, atendiendo a las circunstancias del culpable y del hecho, habiendo declarado, reiteradamente, esta Sala, que se trata de una facultad sometida a la discrecionalidad y arbitrio del Tribunal sentenciador en instancia, no revisable, por tanto, en casación, a menos que los presupuestos tenidos en consideración para el ascenso o el descenso no estuvieran insertos en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

CONSIDERANDO que, en el caso presente, la cantidad de hachís transportado para ulterior tráfico y subsiguiente consumo, aconsejaron a la Audiencia de Málaga no rebajar la pena señalada en el párrafo primero del mencionado artículo 344, coincidiendo este Tribunal plenamente con lo certero de la resolución, procediendo, en consecuencia, la desestimación del único motivo del recurso interpuesto por el procesado José , basado en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del párrafo tercero del artículo 344 del Código Penal .

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, estimando el único motivo del recurso interpuesto por la representación de Carlos Francisco , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha once de diciembre de mil novecientos ochenta y uno , en causa seguida contra el mismo y otro, por el delito de contra la Salud Pública, declarando las costas de oficio y devuélvase el depósito que se constituyó en su día.

ASIMISMO debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado José , contra referida sentencia, condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes,adjuntando la causa.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Luis Vivas Marzal.-José Hijas.-Mariano Gómez de Liaño.-Martín Jesús Rodríguez.-Benjamín Gil -Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Herreros.- Rubricado.

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