STS 663/2009, 30 de Mayo de 2009

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 1/2006 por delito de

falsificación de moneda (tarjetas de crédito) contra Pascual , Rogelio , Sergio , Florinda e Carlos Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 13 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 7/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 19.00 horas del día 2 de diciembre de 2005, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , se dirigieron a las inmediaciones del cajero automático de la entidad bancaria Banco Guipuzcoano, sita en la confluencia de las calles Azcona y Ardemans de Madrid, donde observaron como el ciudadano rumano identificado como Ildefonso , del que más tarde se comprobó su minoría de edad, se encontraba realizando distintas extracciones de dinero, operación que reiteró en un cajero automático de la entidad bancaria BSCH sito en la confluencia de las calles Azcona y Cartagena de esta misma ciudad. En este último, y cuando se disponía a recepcionar la suma de 250 euros, se procedió a su detención, ocupándosele en su poder 15 tarjetas blancas con banca magnética, donde se habían introducido los datos de otras legítimas y que se habían utilizado para la extracción de distintas cantidades de dinero, ascendiendo a un total de 1.700 euros, que le fueron incautados. Las quince tarjetas aludidas, tenían manuscrito en su parte superior derecha los códigos PIN: en concreto, las mismas tenían integrados los siguientes datos:

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM004 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM005 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca Nazionale del Laboro".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM006 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM007 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca di Roma S.P.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM008 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM009 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca di Roma S.P.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM010 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM011 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca di Roma S.P.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM012 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM013 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Crédito Bergamamso".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM014 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM015 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "S.I.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM016 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM017 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca di Roma S.P.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM018 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM019 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca Monte dei Paschi di Siena S.P.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM020 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM021 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "S.I.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM022 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM023 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca di Roma S.P.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM024 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM023 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "S.I.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM025 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM026 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "S.I.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM027 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM028 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "S.I.A.".Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM029 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM030 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca di Roma S.P.A.".

Tarjeta blanca que lleva manuscrita las numeraciones NUM031 tiene grabada en su banda magnética la información falsificada de la tarjeta genuina NUM032 , la cual pertenece a la entidad bancaria italiana "S.I.A.".

SEGUNDO.- Como consecuencia de esta primera detención, se llegó al conocimiento de la relación que el detenido mantenía con los también ciudadanos rumanos Rogelio y Pascual , con los que se encontraba hospedado en el Hostal"Di Carlo", sito en la calle Azucenas núm. 5 de Madrid. Tras los oportunos seguimientos policiales, se comprobó como sobre las 19.50 horas del día 6 de diciembre de 2005, salía el primero de los citados, quien enfiló hacia la calle Bravo Murillo, prestando atención a diversos cajeros automáticos, y a la altura del inmueble número 333 de la mencionada vía, se detuvo en uno perteneciente a la entidad bancaria BSCH, procediendo a sacar una tarjeta blanca como las ya referidas, produciéndose su identificación y detención antes de que llegase a introducirla en el cajero automático. En ese momento, se le ocupan en su poder, seis tarjetas blancas con banda magnética, en las que aparecen numeraciones manuscritas en la esquina superior derecha, una carta de identidad de la República italiana con núm. NUM033 con su fotografía y sus mismos datos de filiación, dos pedazos de hojas con anotaciones manuscritas y 30 euros.

Mientras acaecían estos hechos, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban vigilando en el Hostal "Di Carlo" observaron la presencia del posteriormente identificado como Pascual , quien se introducía en el hostal, procediendo a su detención y aprehendiendo en su poder 19 tarjetas blancas con banda magnética en las que figuran numeraciones manuscritas en la esquina superior derecha, carta de identidad de la República Italiana con número NUM034 con su fotografía y sus mismos datos de filiación, la tarjeta llave de la habitación NUM035 del Hostal "Di Carlo" y la suma de 2.125 euros con origen en las distintas operaciones fraudulentas realizadas en los cajeros automáticos.

En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la habitación núm. NUM035 del Hostal "Di Carlo" ocupada por los referidos en virtud de mandamiento judicial expedido por el Juzgado de Instrucción núm. 25 se aprehendieron en una maleta un teléfono móvil de la marca Nec color plateado, en los bolsillos de una cazadora roja siete trozos de papel con filas de números y letras, y otro trozo de papel con numeraciones y letras en el bolsillo del pantalón, una tarjeta de crédito rota en cuatro trozos, en la maleta un billete de avión a nombre de Rogelio , para el 7 de diciembre de 2005 con destino Venecia, en la maleta un pasaporte rumano a nombre de Ildefonso núm. NUM036 , 400 euros en billetes en el bolsillo de un pantalón y con origen en operaciones fraudulentas como las descritas, un post-it amarillo con series numéricas en otra maleta, un teléfono móvil de la marca Nokia con cargador, en la misma maleta, una Playstation marca Sony de color negro con su cargador, cinco justificantes de transferencias a un banco rumano, una tarjeta del Ministerio de Hacienda Italiano, un pasaporte de Rumania núm. NUM037 a nombre de Pascual , una hoja de identidad del Ministerio Italiano a nombre del anterior, una tarjeta de la banca "Antonveneta" núm. NUM038 , cuatrocientos euros en billetes, y un reloj plateado en una caja marca Guess. En la caja fuerte de la habitación se aprehendió un paquete de 200 billetes de 50 euros, otro paquete de 200 billetes de 50 euros, otro de 200 billetes de 50 euros, un paquete con 48 billetes de 50 euros, 73 billetes de 20 euros y cuatro billetes de 10 euros, un paquete de 101 billetes de 20 euros y otros tres paquetes, cada uno de ellos con 100 billetes de 20 euros. El mencionado dinero tenía su origen en operaciones fraudulentas como las anteriormente expuestas y realizadas en distintos cajeros automáticos. Asimismo, se aprehendieron un total de 32 tarjetas blancas con banda magnética como las anteriores. Encima de la citada caja fuerte, un cuaderno de pastas verdes con anotaciones de nombres y cifras.

Con posterioridad al momento de la detención de estas personas, se recibieron diversas llamadas a los teléfonos móviles intervenidos desde los números NUM039 y NUM040 , cuya observación y escucha fue interesada de la autoridad judicial, resultando que el primero de ellos era utilizado por el también acusado Florinda , y el segundo por un tal Millán .

Las transcripciones y resúmenes obran a los folios 627 a 648 de las actuaciones.

Las 57 tarjetas blancas con banda magnética aprehendida a estos dos sujetos, en la forma descrita, tenían introducidos en sus bandas magnéticas diversos datos, y en las mismas aparecían las numeraciones pertenecientes al número identificador de la tarjeta y a los códigos PIN de las, que han sido analizados por al Jefatura Superior del Policía, obrando el resultado de la lectura de las bandas magnéticas de las tarjetas incautadas a los folios 148 y 149 de las actuaciones, como Anexo 45 del Atestado policial núm. NUM041 de 5 de diciembre de 2005 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito de Salamanca en Madrid, con las mismas se efectuaron numerosas extracciones de diversos cajeros automáticos de entidades bancarias de Madrid, cuya relación obra a los folios 771 y siguientes de las actuaciones.

Estas tarjetas, según consta en oficio policial de 8 de febrero de 2006 no fueron individualizadas en su momento por error involuntario, procediendo a remitirlas conjuntamente al Grupo XX de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid para la lectura de su banda magnética, por lo que no es posible determinar qué tarjeta fue ocupada a cada detenido (folio 753).

TERCERO.- El día 7 de diciembre de 2005 se procede a la detención de Pascual . En el momento de la detención se aprehendieron en su poder, ciento cuarenta euros en efectivo, un recibo por importe de mil euros en concepto de señal por reparación de un vehículo de la marca Porsche Cayenne del "Centro Porsche Padova" una tarjeta de crédito de la entidad "BRD Groupe Societé Generale" con numeración NUM042 a nombre de Pascual , una porción de un papel de un cuaderno con anotaciones en tinta verde y azul, referentes a nombres y cantidades, treinta y tres justificantes de extracción en cajeros automáticos pertenecientes a distintas entidades bancarias por un importe total de 126.40 euros siete tickets de compra de diferentes efectos por un importe de 7.100,90 euros, una tarjeta de embarque de la compañía "Air Europa" con salida de Madrid y destino Milán, para el vuelo NUM043 de fecha 02/12/2005 a su nombre, y una reserva de vuelo de ida y vuelta de Venecia a Madrid por un importe de 143,18 euros.

En la diligencia de entrada y registro de la habitación núm. NUM044 del "Hostal Plaza de España" sito en la Plaza de España núm. 7 de Madrid, acordada por resolución del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Madrid de 7 de diciembre de 2005 , ocupada por el imputado, se ocuparon los siguientes efectos: En una maleta con ruedas de color negro, una tarjeta blanca con banda magnética con el núm. NUM045 , factura de Dolce & Gabana a nombre del referido de fecha 26 de noviembre de 2005, una cámara de fotos marca "Sony" con número de serie NUM046 , dos papeles con anotaciones relativas a un vehículo Porsche Cayenne y Porsche Centrum, una libreta con anotaciones relativas a un vehículo. En otra maleta negra con remates marrones, parte de una tarjeta de embarque en un vuelo de Iberia a nombre de Rogelio . En otra maleta negra con ruedas, permiso de conducir de Rumanía a nombre de Pascual , parte de la tarjeta de embarque a nombre de Pascual de Venecia a Madrid y documentación relativa al teléfono móvil NUM047 . En otra maleta negra con adornos rojos un documento francés del Ministerio de Economía, Finanzas e Industria francés, un ticket de compra por importe de 134,90 euros de un establecimiento de Padova (Italia), un ticket de compra por importe de 500 euros de un establecimiento italiano, parte de una tarjeta de embarque a nombre de Ildefonso , etiqueta de equipaje a nombre de Sergio , y cinco carpetas con diferente documentación.

Los treinta y seis justificantes de extracción en cajeros automáticos (folios 244 a 249) son en realidad resguardos de pago realizados con tarjeta bancaria en Italia principalmente y en Francia (folios 249) y se corresponden cuando menos algunos de ellos, a los efectuados con la tarjeta MasterCard intervenida a su nombre de la entidad bancaria "BRD Groupe Societé Generale" núm. NUM048 (folio 255) cuya autenticidad no se ha acreditado. Únicamente aparecen como operaciones efectuadas en nuestro país un resguardo de compra de la FNA España de 25 de agosto de 2005 por importe de 699 euros (folio 249) así como una factura de Dolce&Gabana de fecha 26 de noviembre de 2005, por un importe de 710 euros abonado en caja (folio 255).

Tras la lectura de la banca magnética de la tarjeta blanca con el núm. NUM045 escrito que le fue intervenida a este acusado, se ha comprobado que a la misma le corresponde el núm. NUM049 (folio 758). Con ella, se intentaron efectuar sendas extracciones, una por importe de 250 euros el día 25 de noviembre de 2005, a las 20,26 y otra a las 20,27 horas respectivamente, sin que conste cuantía alguna, en un cajero automático del Banco de Sabadell sito en la calle Núñez de Balboa num. 20 de Madrid, y que por razones que se desconocen no fueron autorizadas, según consta en el fichero de operaciones adjuntado por la entidad "Servired S.C." (folio 773).

Algunas de las maletas intervenidas en la habitación núm. NUM044 del "Hostal Plaza de España". Ocupada por Sergio habían sido traídas por éste desde la habitación número NUM035 del Hostal "Di Carlo" donde se hospedaban los acusados Rogelio y Pascual , con posterioridad de a su detención.

Sergio es tío de Ildefonso .

CUARTO.- Por auto de fecha 7 de diciembre de 2005 el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid acordó la observación telefónica de los números abonados NUM039 (Telefónica Móviles) utilizado por " Florinda " y NUM040 (Vodafone) usado por " Millán ", terminales desde las que se realizaron numerosas llamadas a los teléfonos intervenidos a los acusados Pascual y Rogelio , con la finalidad de identificar a laspersonas implicadas en las actividades criminales señaladas, y a partir del día 9 de diciembre ce de 2005 , se Interceptaron distintas llamadas algunas de ellas desde Italia dirigidas al acusado Florinda . De la lectura de su transcripción se desprende que una tal Alina iba a mandar a una persona a recoger un aparato, este individuo resultó ser Carlos Miguel , que se desplaza a la ciudad de Barcelona en vez de a Madrid, lugar donde le estaba esperando Florinda para entregarle la mercancía convenida. Una vez en Madrid, éste se pone en contacto con Florinda para su entrega (folios 634 a 647). Así sobre las 21.00 horas del día 23 de diciembre de 2005, los policías actuantes comprobaron como Florinda contactaba en la calle Gonzalo Fernández de Córdoba de la localidad de San Fernando de Henares (Madrid) con el posteriormente identificado como Carlos Miguel , a quien hace entrega de una bolsa de plástico de color blanco. Este es detenido en el Aeropuerto de Barajas cuando pretendía salir de España, aprehendiéndose en su poder entre otros efectos, la citada bolsa de plástico en cuyo interior contenía un lector grabador modelo MRS 106 de color blanco con un transformador y 439 tarjetas blancas con sus bandas magnéticas sin datos en las mismas.

No se ha acreditado que el lector grabador incautado tenga la aptitud e idoneidad necesarias para servir a la finalidad pretendida por las acusaciones, es decir, el clonado de tarjetas bancarias, ya que no existe informe, ni pericial, ni de cualquier otro tipo al respecto. Tanto este lector, como las tarjetas blancas intervenidas quedaron en poder de la Comisaría del Distrito de Salamanca a fin de realizar las gestiones oportunas para determinar su procedencia (folio 445) sin que conste que dichas operaciones se hayan llevado a efecto."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1) Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Florinda e Carlos Miguel de la totalidad de los delitos por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales. Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares civiles y penales se hubieran acordado respecto de los mismos;

2) Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Pascual , Rogelio y Sergio del delito de fabricación de moneda falsa, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, y de los delitos de falsificación de moneda en su variedad de tarjetas de crédito, delito de asociación ilícita y delito continuado de robo con fuerza en las cosas del que venían siendo acusados por la acusación particular, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

3) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pascual , Rogelio y Sergio como autores criminalmente responsables sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tenencia de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, a las penas de 2 años para los acusados Pascual , Rogelio , y de 2 años 1 mes y 24 días al acusado Sergio con la accesoria para todos ellos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; así como al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Asimismo debemos condenar y condenamos a lo s acusados Pascual y Rogelio como autores criminalmente responsables sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, asi como al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Y por último debemos condenar y condenamos al acusado Sergio como autor criminalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una falta de estafa en grado de tentativa, a la pena de un mes de multa a razón de 4 euros diarios, efectuándose a la misma, la imputación de pagos reseñada en el Fudamento Jurídico cuarto de la presente resolución.

Se decreta el comiso de la totalidad de las tarjetas blancas incautadas, del lector grabador, de las cantidades de dinero y demás efectos y documentos relacionados con la actividad ilícita enjuiciada reseñados en el relato de hechos probados.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa siempre que no le haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. "

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de la Acusación Particular SERVIRED y de los procesados Pascual y Rogelio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a estaSala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular SERVIRED, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO S.C, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 28 b) del C. penal en relación a los artículos 386 y 387 del propio cuerpo legal ya que consideramos que los hechos probados en la sentencia son constitutivos de un delito de falsificación de moneda en su variedad de tarjeta de crédito, siendo todos los acusados culpables de ese delito.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 74 del C. penal en relación a los artículos 248, 249 y 74 del C. penal , ya que consideramos que los hechos probados en la Sentencia son constitutivos de un delito continuado de estafa, siendo todos los acusados culpables de ese delito, debiéndoseles imponer una pena superior a la fijada en la Sentencia por dichos hechos delictivos.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por cuanto ha existido un error en la apreciación de la prueba, dicho sea con los debidos respetos, basada en los documentos que obran en autos, y que acreditan no sólo la existencia de los delitos mencionados sino la responsabilidad civil reclamada por SERVIRED.

   El recurso formulado por la representación legal de los procesados Pascual y Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional, concretamente vulnerción del art. 24.2 (derecho a la presunción inocencia).

2. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por aplicación indebida del art. 248 del C. penal .

3. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por aplicación indebida del artículo 386 párrafo segundo del C. penal .

   QUINTO.- Son recurridos en la presente causa los procesados Sergio Y Florinda que impugnan el recurso de Servired por escrito de fecha 29 de noviembre de 2008, y Florinda que realiza alegaciones por escrito de fecha 27 de noviembre de 2008.

   SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la estimación parcial del motivo 2º de la Acusación Particular Servired e impugnó los restantes motivos de todos los recursos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   SÉPTIMO. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de mayo de 2009, sin vista.

PRIMERO.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, absolvió a Florinda e

Carlos Miguel de la totalidad de los delitos de los que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como a Pascual , Rogelio y Sergio del delito de fabricación de moneda falsa, en su variedad de tarjetas de crédito, de un delito de asociación ilícita y de un delito continuado de robo, y les condenó, en cambio, por un delito de tenencia de moneda falsa para la expendición o distribución, y a los dos primeros por un delito simple de estafa y a Sergio por una falta de estafa en grado de tentativa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto los dos condenados por delito de estafa y tenencia de moneda falsa, como la acusación particular, que representa los intereses de la entidad SERVIRED.

SEGUNDO.- Comenzaremos por dar respuesta casacional al primer motivo del recurso de Rogelio y Pascual , pues algunos temas son coincidentes en ambos reproches casacionales, y deben ser conjuntamente abordados.Se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Estos dos recurrentes se encontraban alojados en el hostal "Di Caprio" de Madrid, y se comprobó, mediante seguimientos policiales, que Rogelio se dirigía a un cajero automático de la calle Bravo Murillo de dicha capital, y fue detenido cuando se disponía a introducir en el mismo una tarjeta, de las denominadas "blancas", esto es, de plástico, sin mención alguna ni troquelado, es decir, que no simulan el nombre de la entidad a la que pertenecen, ni contienen dato alguno externo escrito de su titular, sino que cuentan con una banda magnética que ha sido manipulada, y que reflejan exteriormente un número, anotado generalmente de forma manuscrita, que es el número de clave de acceso al cajero, o sea, lo que se conoce como número PIN, colocado para facilitar la extracción de dinero en los cajeros automáticos; en el momento de su detención, tras merodear por otros cajeros, le fueron ocupadas seis de tales tarjetas, y otros efectos, como hojas con anotaciones manuscritas, sin mayor descripción. Mientras se producían estos hechos, fue detenido Pascual , portando 19 tarjetas similares. Inmediatamente se registró la habitación ocupada por los mismos en tal establecimiento hostelero, en donde se hallaron numerosos efectos relacionados con tal actividad, que pormenorizadamente se recogen en el factum de la sentencia recurrida, como papeles y cuadernos con numeraciones, y en la caja fuerte de la habitación más cuarenta mil euros, en fajos de billetes, igualmente relacionados, dinero que tenía su origen en operaciones fraudulentas, realizadas en distintos cajeros automáticos, junto a 32 tarjetas más, "blancas", de iguales características que las anteriores. En total, pues, tenían en su poder 57 tarjetas , modificadas en su banda magnética, con objeto de sacar dinero en cajeros automáticos, operación que se conoce policialmente con el nombre de "skimming". Dichas tarjetas han sido utilizadas en operaciones defraudatorias, conforme consta a los folios 148 y 149 de las actuaciones, aunque no haya podido determinarse cuál de ellas ha sido utilizada por cada uno de los detenidos, al ser remitidas conjuntamente.

Si bien es cierto, que la información policial adoleció de algunos defectos, que pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, es lo cierto que la inferencia del Tribunal de instancia es plenamente razonable, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata. Los marcadores o indicadores de la inferencia son los siguientes: a) Rogelio es detenido cuando se dirige a un cajero automático, y está a punto de realizar la operación (declaración del funcionario de policía NUM050 ); b) posee 6 tarjetas blancas, con la única posibilidad de utilización para obtener dinero de forma fraudulenta, pues las tarjetas han sido manipuladas con este objeto, y no pueden ser utilizadas para otros fines, al no contener datos externos ni apariencia de autenticidad; c) de igual modo, Pascual llevaba en su poder 19 tarjetas de similares características (declaración de los policías NUM051 y NUM052 ); d) en el interior de la habitación ocupada por los mismos, aparecen cuadernos y anotaciones con finalidad de acumular datos para tales operaciones (dichos elementos probatorios se encuentran documentados en la causa); e) en la caja fuerte, una altísima cantidad de dinero en efectivo ( 42.300 # ), en billetes de 50, 20 y 10 euros, justamente los que expenden los cajeros automáticos, como es notorio; se describen, entre otros billetes, dos fajos de 200 billetes cada uno, en billetes de 50 euros; e) en el registro, se hallaron 32 tarjetas más de las propias características; f) las 57 tarjetas blancas aprehendidas a los recurrentes tenían introducidos en sus bandas magnéticas diversos datos en las que aparecían las numeraciones pertenecientes al número identificador de la tarjeta y a los códigos PIN, que han sido analizados por la Jefatura Superior de Policía, obrando el resultado de la lectura de las bandas magnéticas de las tarjetas a los folios 148 y 149 de las actuaciones, como Anexo 5 del Atestado policial de 5-12-2005; g) tales datos, como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia, revelan el lugar y las fechas de las extracciones, en Madrid, y dentro de un estrecho margen de tiempo (entre los días 25 de noviembre y 5 de diciembre de 2005, ver folios 771 a 776), y también es significativo que los bancos emisores de las tarjetas fueran extranjeros, en concreto de Italia, lo que sugiere inferencialmente que los titulares de esas tarjetas son nacionales de ese país, como consta en la relación documental anteriormente expuesta; y h) se desconoce cualquier explicación acerca de la posesión de todas esas tarjetas (en número total de 57), ni la procedencia del dinero que se encontraba guardado en la caja fuerte.

Con todos esos datos, llegar a la conclusión de que el dinero incautado es producto del uso fraudulento de tales tarjetas simuladas, se encuentra dentro de toda lógica y racionalidad, ha sido explicado en la sentencia recurrida, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo de los acusados recurrentes, ha sido formalizado por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 248 del Código penal . En definitiva, se impugna tal calificación jurídica, bajo el argumento de que el cajero automático es una máquina, y ésta no puede ser objeto de engaño.Pero en realidad, los hechos han sido calificados bajo el apartado segundo de dicho precepto, que dispone lo siguiente: " también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero ". Que la Sala sentenciadora de instancia ha tenido en consideración esta calificación jurídica, resulta incuestionable, tras la lectura de la sentencia recurrida, y jurisprudencia citada por ella al efecto, precisamente sobre la interpretación de tal tipo delictivo.

El delito denominado de manipulación informática, ha sido de reciente creación, consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las máquinas. En efecto, se ha declarado por la jurisprudencia que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave.

De esa forma, el tipo aplicado requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Esta manipulación ha propiciado que el hecho consistente en sacar dinero de un cajero automático, mediante la obtención subrepticia de la clave de acceso, haya dificultado su calificación jurídica, de modo que en ocasiones se ha calificado de robo con uso de llaves falsas (art. 238. 4º, en relación con el 239, tercero , pues se consideran llaves falsas: " cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia "), y otras veces, en este tipo de manipulación informática.

Esta cuestión merece ser, desde luego, aclarada por el legislador, e incluso un anteproyecto de ley precedente, que finalmente no llegó a aprobarse (el de 2006 ), trataba de clarificar esta cuestión, tipificando aquellos comportamientos, mediante los cuales "utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en ellos", se realizaran operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Sin embargo, el actual proyecto de 2008, no se ocupa de esta modalidad delictiva.

En este sentido, la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001, dispone en su art. 3º que "cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

-la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

-la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

Como dice la STS 369/2007, de 9 de mayo , en el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.1996 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone: "el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático, esto es, la utilización no autorizada de datos ( sinbefugte verwendung ). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro Código penal , creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente, solo porque una persona no autorizada intervenga en ella con la tarjeta de otro; y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrinal, que es algo más que actuar en él, pues equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando elfuncionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, en cuyo caso, no sería posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP .

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" del art. 248.2 del Código penal , en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta-, pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP . Aún sí, es evidente que por falta de perjuicio patrimonial (ni correlativo ánimo de lucro), no sería típico el hecho de entregar voluntariamente la tarjeta a otro (un tercero), con facilitación de su PIN, con objeto que de que le sacara dinero del cajero automático.

De todos modos, la STS 2175/2001 de 20.11 , en que se enjuiciaba un caso en el que el sustractor de la tarjeta, se encontraba en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial, e introdujo ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló tal resolución judicial que el Código Penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código Penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas, en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera o mendaz, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa, pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, como decimos, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial, pues el engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

De modo que la citada STS nº 2175/2001, de 20/11/2001 , expresaba que la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. Por ello, la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa común, debe existir ánimo de lucro; pero también debe concurrir una manipulación informática o artificio semejante , que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y, finalmente, también se requiere un acto de disposición económica en perjuicio de tercero , que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, que aquí es sustituido mediante un medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante, en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, o de aquéllos que permite su programación, o bien por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante , pues una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

La calificación como delito de robo, que en un tiempo tuvo mucho predicamento, va perdiendo fuerza interpretativa.

Realiza una exégesis histórica la mencionada STS 369/2007 , al señalar que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la STS 35/2004 de 22 de enero ), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia, resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún "lugar". De un lugar en el que, por ejemplo, tratándosede dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera a dentro . Y en estos casos de cajeros automáticos, lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. En suma: utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP .

En efecto, no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas, típica del robo, es aquella precisa para "acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto). Finalmente, refuerza esta interpretación que no es preciso que el dinero termine expulsado por el mecanismo que subrepticiamente se activa, en clave jurídica, no mecánica, sino bastaría una transferencia de fondos de cuenta a cuenta, sin "tocar" el dinero físico transferido. Aquí no existe acceso alguno al lugar en donde se guarda el metálico, pero la transferencia colma, aún más si cabe, las exigencias típicas del mencionado art. 248.2 del Código penal . Y la operación de obtención de dinerario, es similar que la tradicional extracción mediante cajero automático.

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). Pero en este tipo de estafas informáticas, no se accede al interior del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por sí una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

Por último no parece tolerable una distinta calificación cuando la tarjeta es utilizada en un establecimiento comercial, que cuando es utilizada en un cajero automático. La STS 369/2007 , tantas veces citada, nos dice la respecto: "... si de desdobla la calificación jurídica del uso de la tarjeta de modo que su uso en local comercial es constitutivo de estafa, pues se acepta doctrinal y jurisprudencialmente que la persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo en una operación presencial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumido por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso, y su utilización en cajero es merecedor de la calificación de robo, nos hallaríamos ante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las cosas en relación a los cajeros, y un delito de estafa en cuanto a su uso en establecimientos comerciales (...) y resultaría absurda y más grave para el acusado esta separación en dos delitos de lo que no es sino una única intención y manifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas, que merece la única respuesta punitiva de la estafa ".

Por estas consideraciones, el motivo será desestimado.

CUARTO.- Daremos respuesta ahora al motivo segundo de la acusación particular, por estar interrelacionado con el precedente, pues por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aquélla interesa que los hechos relatados como probados, sean constitutivos de un delito de estafa en grado de continuidad delictiva.

El Tribunal sentenciador, sin abordar en profundidad esta materia, nos dice que no cabe apreciar la continuidad delictiva, al entender que la acción se ha desplegado en unidad de acto.

Pero obsérvese que los hechos probados relatan que "el mencionado dinero [los 42.300 #] tenía su origen en operaciones fraudulentas como las anteriormente expuestas y realizadas en distintos cajeros automáticos". Y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, se razona que "con los códigos numéricos incorporados a las bandas magnéticas de las tarjetas incautadas, se efectuaron numerosas extracciones bancarias en diversos cajeros automáticos de Madrid, entre los días 25 de noviembre y 5 dediciembre de 2005 (folios 771 a 776)"

La continuidad delictiva supone un único dolo -dolo unitario- que se exterioriza fraccionadamente bien como ejecución parcial de un dolo conjunto ideado -plan preconcebido- o bien como un dolo continuado exteriorizado en el aprovechamiento de idéntica ocasión.

Esta Sala (Sentencia de 9 de diciembre de 1998 ) ya declaró que "el delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva", para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos.

En este sentido, nuestra Sentencia 523/2004, de 24 de abril , ya señaló que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

3. realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas , indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; STS de 2 octubre 1998, STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y STS 1749/2002, de 21 de octubre ).

Siendo ello así, la continuidad delictiva es patente, y en consecuencia, el motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal para los acusados Rogelio y Pascual , tiene que ser estimado, habiéndose solicitado por éste una pena de dos años de prisión para cada uno de ellos.

Respecto a Sergio , el factum señala que con la tarjeta blanca número NUM045 , aún cuando se intentaron algunas extracciones, no se efectuó ninguna, al no ser autorizadas, "por razones que se desconocen"; localizándose exclusivamente una sola extracción intentada por valor de 250 euros, sin que se produjera con éxito. Estos hechos probados impiden la consideración pretendida de un delito de estafa en grado de continuidad delictiva.

Por ello, en este apartado el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Finalmente, y sin que proceda estimar tampoco el motivo tercero de la acusación particular, articulado por error facti , y en donde se reproducen los mismos argumentos de su motivo primero, que será inmediatamente analizado, por cuanto, como acertadamente expresa el Ministerio Fiscal al impugnar el mismo, el recurrente "se dedica a hacer una censura general de la sentencia de instancia, sin ninguna base documental", y de otro lado, invoca prueba de contenido personal, de imposible apreciación en un motivo como el esgrimido, o el contenido de los registros domiciliarios, sobradamente tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia y trascritos en la resultancia fáctica de aquélla.

De manera que analizamos la queja casacional que se contiene en su primer motivo, y de igual forma, la propia censura que los acusados formalizan en su reproche número tercero, en ambos casos referidas a la fabricación o tenencia de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito o débito, que se disciplina en el art. 386, apartados primero y segundo, del Código penal .

Dice la acusación particular en esta instancia casacional que los acusados debieron ser condenados como autores por cooperación necesaria de un delito de fabricación de moneda falsa, en tanto que aquéllos " cumplían con la función de > de las tarjetas espuriamente manipuladas sacando dinero de los cajeros automáticos con unas tarjetas fraudulentamente manipuladas ". Este planteamiento no puede sostenerse, pues en tal caso no se trata de actos de cooperación necesaria de la fabricación sino, en todo caso, del uso fraudulento de las mismas. Es claro que el cooperador necesario participa en el hecho típico realizado por otro, y de los hechos probados no se deduce en modo alguno que tales acusados hayan cooperado a la fabricación, ni siquiera a la expendición de tales tarjetas, entendida ésta como acto de distribución o facilitación a terceros de las mismas. Ya expresa la sentencia recurrida que por lo que hace a tal fabricación, "no existe dato alguno, ni siquiera indiciario, que acredite que estos acusados han llevado a cabo el proceso de fabricación de las tarjetas intervenidas", por ello se plantea la incardinación jurídica de los hechos enjuiciados dentro del art. 400 del Código penal (tenencia de útiles para la falsificación), oañadimos nosotros, en el nuevo art. 248.3 (tenencia de útiles para la estafa), pero concluyen que no existe informe pericial alguno que acredite la virtualidad operativa del aparato intervenido (a otros acusados), pues no se han ocupado programas informáticos ni otros instrumentos utilizados para la manipulación de cajeros. Y ello es consecuencia, como exponen los jueces "a quibus", de las lagunas de esta investigación, que han generado "severas dudas" acerca del destino de los efectos intervenidos a los acusados y que obligaron al Tribunal de instancia a optar por el principio "in dubio pro reo".

De otro lado, la cooperación necesaria en el delito de fabricación de moneda, recibe tratamiento legal explícito en el párrafo tercero del art. 386 del Código penal , al incriminar, junto al fabricante, alterador, introductor o exportador, a aquellos otros que, en connivencia con los primeros, realicen actividades de transporte, expendición o distribución. Obvio es que la obtención de dinero en los cajeros automáticos, tras la fabricación de moneda falsa asimilada, no constituye ninguna de tales actividades (transporte, expendición o distribución), sobre todo teniendo en cuenta el concepto que maneja esta Sala Casacional de la expresión "expendición" que -aunque pudiera ser más o menos discutible- es la que se ha acuñado, previa Sala General de Unificación de Criterios, como después veremos.

Así las cosas, de los hechos probados no resultan actos de cooperación necesaria con actos de fabricación, alteración, introducción o exportación, menos con un autor desconocido, por lo que este apartado inicial, y con él, el motivo correspondiente de la acusación particular, ha de ser desestimado.

El motivo tercero de los acusados reprocha igualmente la calificación jurídica incluida en el art. 386, párrafo segundo, del Código penal , es decir, la consideración de los hechos como una tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución, que la Sala sentenciadora de instancia aceptó, como concurrente, en la sentencia recurrida.

La cuestión fue sometida al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, para la unificación de criterios, celebrada el día 16 de diciembre de 2008 , que unificó esta doctrina, bajo el siguiente Acuerdo: " La tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionadas con fundamento en el art. 386.2 del Código penal , precisará la acreditación de una finalidad de transmisión ".

Y esta misma cuestión ha sido abordada recientemente, en la STS 580/2009, de fecha 27/05/2009 , que nos dice a este respecto que existe una doctrina de esta Sala clara sobre el sentido de que las modalidades típicas del art. 386 del Código penal van referidas a la moneda metálica o papel moneda. Ciertamente a ellas queda equiparada la tarjeta de crédito, pero tal equiparación será solo apreciable en la medida que la misma sea posible, y por lo que se refiere a la detentación con vocación de expedición es claro que no cabe equiparación con la tarjeta de crédito porque ésta "no se tiene" para expenderla, sino que se tiene para usarla como medio sustitutivo del dinero, por tanto tal uso podrá dar lugar al delito de estafa en concurso con el de falsedad en documento mercantil, en referencia a la firma del ticket de compra, pero no es posible el delito de tenencia de tarjeta.

En definitiva, no es posible la equiparación entre el delito de tenencia de dinero y el de tenencia de tarjeta, por lo que esta última tenencia será atípica. Atípica, dice dicha Sentencia, a salvo de que la tarjeta falsificada contenga algún dato, identificador coincidente con el de su poseedor, porque en tal caso debería ser considerado como "fabricante" de la tarjeta, ya que con independencia de quién efectuase los textos troquelados correspondientes, si apareciera en la propia tarjeta como titular de la misma el poseedor, a no dudar se estaría en un supuesto de fabricación pues el poseedor habría facilitado ese dato al fabricante material, y esta facilitación del dato le convertiría en autor por cooperación necesaria (de la propia fabricación), de igual manera que lo es quien facilita al falsificador de un documento de identidad su fotografía o datos personales.

En idéntico sentido SSTS 71/2003; 58/2007; 465/2007 ó 722/2007 , entre las más recientes. Existe, pues, un sólido cuerpo de doctrina legal al respecto, y aunque como dijimos la cuestión puede ser más o menos problemática, este es el sentido de la jurisprudencia, y a él tenemos que atenernos.

En el caso, la obtención de dinero en cajero automático no satisface la interpretación que concede esta Sala Casacional al término "expendición", pese a la problemática existente en esta materia, como ya lo hemos dejado expuesto, y que debe determinar, a nuestro juicio, una pronta intervención del legislador para dar cobertura a estos hechos, sin duda reprochables, y tendentes a erosionar el funcionamiento del mercado en lo que a dinero "de plástico" se trata, como instrumentos de pago que son. Ha de aclararse, pues, definitivamente el comportamiento del poseedor de tarjetas de crédito falsas con ánimo de utilización para obtener bienes o servicios, al igual que ocurre con la moneda falsa, propiamente dicha.

Ahora bien, el supuesto de autos ofrece unos contornos singulares, ya que las tarjetas poseídas porlos acusados eran de las denominadas "blancas", es decir, no tenían apariencia alguna de autenticidad, por carecer de cualquier dato identificativo tanto del titular como del emisor de las mismas. De esa manera no aparecería, como dice la Sentencia anteriormente citada, ningún dato referente al titular de tales tarjetas, ni podían servir éstas, correlativamente, para ser utilizadas en el ámbito mercantil, sino exclusivamente podían llevarse a cabo operaciones en cajeros automáticos, mediante el uso de una clave y una manipulación informática o artificio semejante, que satisface plenamente las exigencias del tipo penal contemplado en el art. 248.2 del Código penal . Aquí, en realidad, no ha habido un acto de falsificación, si por este concepto entendemos imitar lo auténtico mediante maniobras mendaces, sino claramente la fabricación de un instrumento para llevar a cabo esa estafa informática. Por tanto, desde esta perspectiva, y de acuerdo con la doctrina más extendida de esta Sala Casacional, sobre todo a partir del Acuerdo Plenario citado, estos hechos son atípicos desde la óptica del párrafo segundo del art. 386 del Código penal , y en consecuencia, el motivo debe ser estimado, absolviendo a los acusados en la segunda sentencia que ha de dictarse, lo que tendrá los efectos expansivos previstos en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al condenado no recurrente, Sergio .

SEXTO.- La responsabilidad civil interesada por la acusación particular no puede ser estimada al carecer de cualquier respaldo en los hechos probados, y de lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, que aquí se comparte y da por reproducido. Todo ello sin perjuicio del correcto decomiso decretado por el Tribunal de instancia sobre la totalidad de tarjetas, efectos intervenidos y el dinero incautado, al que se dará el destino legal. Recuérdese que el art. 127.1 del Código penal dispone que "toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente", previsión esta última que no es aplicable al caso enjuiciado, como tampoco lo dispuesto en el art. 128. Y por estar en contradicción con los hechos probados de la sentencia recurrida, tampoco puede ser estimada su queja casacional respecto a la conducta de Florinda e Carlos Miguel .

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de l a Acusación Particular SERVIRED, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO SC y de los procesados Pascual y Rogelio contra Sentencia núm. 7/2008, de 13 de febrero de 2008 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos. Ordenamos la devolución a la Acusación Particular SERVIRED del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil nueve

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 1/2006 por delito de falsificación de moneda (tarjetas de crédito) contra Pascual , nacido el 11 de mayo de 1982 en Birland (Rumanía), hijo de Dumitru y Valerica domiciliado en el Hostal "Di Carlo", habitación núm. NUM035 sito en la calle Azucenas 5 de Madrid de solvencia no acreditada, Rogelio , nacido el 24 de enero de 1977 en Murgeni (Rumania) hijo de Florinel y Axinia, con pasaporte rumano núm. NUM053 domiciliado en el Hostal "Di Carlo" habitación núm. NUM035 , sito en la calle Azucenas 5 de Madrid, de solvencia no acreditada, Sergio , nacido el 16 de julio de 1969 en Tutova (Rumanía) hijo de Valerian y Clemansa, con pasaporte rumano núm. NUM054 ,domiciliado en el Hostal Plaza de España habitación núm. NUM044 sito en la Plaza de España núm. 7 de Madrid, de solvencia no acreditada, Florinda , nacido el 2 de agosto de 1970 en Ladesti (Rumanía), hijo de Marian y Elena con Permiso de Residencia y Trabajo núm. NUM055 , domiciliado en la CALLE000 núm. NUM056 NUM057 NUM058 de San Fernando de Henares (Madrid) de solvencia no acreditada, e Carlos Miguel , nacido el 24 de diciembre de 1980 en Craiova (Rumania) hijo de Nicolae y Viorica, con Pasaporte rumano núm. NUM059 sin domicilio conocido, de solvencia no acreditada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 13 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 7/2008 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de la acusación particular SERVIRED, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO y por la representación legal de los procesados Rogelio y Pascual , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de absolver a los acusados Pascual , Rogelio y Sergio del delito de tenencia de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito, con declaración de oficio de las costas procesales. Y en cuanto al delito continuado de estafa informática, tipificada en los arts. 248.2, 249 y 74 del Código penal , hemos de imponer a Rogelio y a Pascual la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de dos años de prisión, para lo que tenemos en consideración el importe de lo defraudado y los medios empleados por aquéllos, así como el contenido del art. 74 , que en caso de continuidad delictiva, obliga a imponer la pena en su mitad superior, dada la cuantía defraudada.

III.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Pascual , Rogelio y Sergio del delito de tenencia de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito, con declaración de oficio de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a los acusados Rogelio y Pascual , en concepto de autores de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de dos años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de costas procesales.

En lo restante, se dan por reproducidos los pronunciamientos de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.