STS 549/2009, 15 de Mayo de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Bergara, instruyó sumario con el número 1/2005, contra Cosme y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª que, con fecha 5 de Noviembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO .- Dña. Elena (en adelante Elena ), nacida el uno de agosto de 1964, y D. Cosme (en adelante Cosme ), nacido el 11 de enero de 1967, tras cuatro años de noviazgo, iniciaron, en el año 1986, una convivencia como pareja. durante la mentada relación afectiva, Cosme , de forma reiterada, empujó, tiró del pelo y pegó puñetazos a Elena , golpes, estos últimos, que provocaron marcas y moratones en la víctima, sobre todo, en el contorno de los ojos, señales que la propia víctima o ocultó maquillando de forma específica la referida zona. En una ocasión, cuando Elena , embarazada, escuchaba una canción, Cosme le propinó un puñetazo. Fruto del impacto, Elena cayó al suelo, tirándole Cosme del pelo. En diversas ocasiones, el acusado agarró del cuello a Elena , colocándole la mano encima de la boca y la nariz, privándole de oxígeno para respirar, hasta que, poco antes de la asfixia, le retiraba la mano permitiendo,con ello, que Elena inhalase aire. En dos ocasiones, Cosme cogió del brazo a Dña. Elena y, simulando que era un palo, golpeó fuertemente la extremidad referida contra su rodilla.

   Los actos referidos eran acompañados con expresiones verbales en las que Cosme se burlaba de la convicciones religiosas de Elena , le refería que "·era una tonta" o que "no pensaba", le manifestaba que tenía la cabeza "llena de pajaritos", le indicaba que la familia de ella no la quería por su razón de ser y le espetaba que era "casi guapa", comparando su aspecto físico con el de sus amantes.

   Varios de estos comportamientos se realizaron en presencia de la hija común, Carmen , nacida el 11 de marzo de 1994.

   En alguna ocasión, cuando salió en defensa de su madre, Cosme tiró del pelo a Carmen , le propinó un tortazo o le dio con el puño en la cabeza.

   SEGUNDO.- La convivencia de Cosme y Elena finalizó en mayo de 1999, meses después de que ambos iniciaran la explotación del restaurante-pizzería "Arkale", sito en la localidad de Bergara.

   A pesar del fin de la convivencia, Elena seguía acudiendo al restaurante-pizzería con la finalidad de asir de la caja el dinero suficiente para la manutención de ella y Carmen , dado que carecía de autonomía económica para subvenir a sus necesidades. En alguna de estas visitas cogió también comida para ambas. El día 22 de junio de 2000, sobre las 00,30 horas, con motivo de una de las visitas de Elena y Carmen al establecimiento, se produjo una discusión entre Elena y Cosme , en el curso de la cual éste último le agarró de la cabeza y el cuello, percutiendo la testa contra la barra del mostrador. Carmen , que observó el impacto, golpeó en la pierna a Cosme a la par que le manifestó "malo, vas a matar a mamá", razón por la cual Cosme le empujó, cayendo al suelo Carmen , e impactando con un vaso, emitiendo un grito de dolor. En ese momento, Cosme espetó a la niña: "vas a acabar como tu madre, ten cuidado". Elena y Carmen abandonaron el establecimiento y se encaminaron a su domicilio por la variante de Bergara. Este trayecto, que era notablemente más largo que el que habitualmente empleaba por el centro del pueblo, fue elegido por Elena para que las personas con las que pudieran toparse no percibieran la sangre que manaba de su nariz. Sin embargo, su presencia fue detectada por una patrulla de la Ertzaintza que, al observar que Elena tenía la cara ensangrentada, la trasladó a un centro sanitario para que fuera atendida y la acompañó a la comisaría para que denunciara al causante de la lesión, actuación, esta última, a la que Elena se negó por temor a las represalias de Cosme . El médico del Servicio de Urgencias del Punto de atención continuada de Bergara asistió, a las 02,40 horas, a Elena , diagnosticando que padecía unas hemorragias petequiales cervicales, una contusión nasal y otra contusión en zona malar izquierda. La víctima curó a los diez días, tras la ingesta de anti-inflamatorios y relajantes. Durante el mentado plazo curativo no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales ni requirió hospitalización.

   TERCERO.- Días más tarde del mismo mes de junio, Elena y Carmen acudieron nuevamente al Restaurante-Pizzería "Arkale". Para evitar un percance con Cosme , accedieron al establecimiento a la hora en la que él descansaba, después de comer, utilizando las claves que poseía Elena . Una vez en el interior del local, Elena se encaminó a la barra para preparar un zumo a su hija mientras esta última permanecía en la cocina jugando con la masa de la pizza. Esta última dependencia estaba comunicada con la barra con una puerta provista de una ventana que permitía la visión de lo que ocurría en el mostrador. De forma inesperada para ellas, se introdujo en el local Cosme quien, tras saludar a su hija, se encaminó, dicharachero, al mostrador, agarrando a Elena del brazo mientras le tocaba el cuerpo, por delante y por detrás, y le decía "te amo", "te quiero", "te echo de menos". Elena le instó claramente a que cesara en los tocamientos, indicándole, además, que la "dejara en paz" y se abstuviera de toda pretensión de tener una relación sexual. Estas intimaciones no hicieron mella en Cosme , que porfió en su actitud lasciva y, tras un forcejeo, en el que ambos cayeron al suelo, se colocó encima de la madre de su hija. Elena , ante el temor de que Cosme la matase si contrarrestaba con la fuerza sus pretensiones sexuales, sensación de angustia que asentaba en las imágenes de las veces en las que atisbó la muerte por asfixia cuando el acusado le asía del cuello y le cerraba con la mano la boca y la nariz impidiéndole respirar, no desplegó una energía física reactiva, siendo penetrada vaginalmente por Cosme , que, previamente, le subió las faldas y le bajó las bragas. En ese momento accedió al lugar Carmen , que observó a Cosme encima de Elena , con los pantalones bajados. La madre, al detectar su presencia, le dijo "Vete a la cocina cariño", reculando la niña hacia la cocina, echándose el acusado a llorar mientras decía "Que estamos haciendo".

   Instantes después accedieron a la cocina Cosme y Elena . Cosme se acercó al fregadero y, tras coger agua, comenzó a limpiar a Elena , momento en el que Elena le espetó "asqueroso violador".

   CUARTO.- El clima de sumisión y anulación creado por la conducta de Cosme provocó en Elena un trastorno por estrés postraumático, con síntomas de reexperimentación de los hechos padecidos, evitación de los lugares y situaciones asociadas a lo ocurrido, temor hacia Cosme , sensación continua de alerta y activación psicofisiológica con marcados síntomas de índole psicógena (alopecia, tensión generalizada y sensación de ahogo básicamente). La sanación de esta lesión psíquica precisa de un tratamiento facultativo con combinación de estrategias farmacológicas, para contener los síntomas, y de sesiones de psicoterapia, para promover estrategias de afrontamiento del trauma. En concreto, Elena inició, en marzo de 2003, una terapia psicológica que finalizó en noviembre del mismo año. En marzo de 2008, al conocer la próxima celebración del juicio, sufrió un trastorno de ansiedad, derivada del temor a las represalias que su pareja puede dirigir frente a ella o a su hija. Se implementó un tratamiento farmacológico y psicoterapeútico para su contención.

   QUINTO.- El procedimiento penal para la investigación de los hechos se inició el día 2 de noviembre de 2002 por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: PRIMERO .Condenamos a D. Cosme :

   1.- Como autor de un delito de violencia física habitual a Dña. Elena , tipificado en el artículo 153 CP (en redacción conferida por la Ley Orgánica 10/1995 y la Ley Orgánica 14/1999 ), a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la referida pena y dos años de prohibición de acercamiento, a menos de 200 metros, a Dña. Elena y a Carmen , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar que frecuenten, así como de comunicación con las mismas por cualquier medio.

   2.- Como autor de un delito de agresión sexual, tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y cinco años de prohibición de acercamiento, a menos de 200 metros, a Dña. Elena , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicación con la misma por cualquier medio.

   3.- Como autor de un delito de lesiones psíquicas, descrito en el artículo 147. 1 del Código Penal , con la agravante de parentesco, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo, durante la duración de la condena y dos años de prohibición de acercamiento, a menos de 200 metros, a Dña. Elena , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicación con la misma por cualquier medio.

   SEGUNDO.- Absolvemos a D. Cosme del delito de violencia física habitual sobre su hija Carmen .

   TERCERO.- Declaramos prescrita la falta de lesiones objeto de acusación.

   CUARTO.- Condenamos a D. Cosme a que indemnice a Doña Elena en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales causados.

   QUINTO.- Las penas de prohibición de acercamiento y comunicación comenzarán a cumplirse cuando el condenado obtenga, en la ejecución penitenciaria, un permiso de salida, la libertad condicional o la libertad definitiva. En todo caso, en su duración se computarán las medidas cautelares de la misma naturaleza cumplidas en este procedimiento.

   SEXTO.- Se impone a D. Cosme el abono de las 3/5 partes de las costas procesales, declarando de oficio las 2/5 restantes.

   Remítase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas cautelares y cítese a las partes a una comparecencia para evaluar el mantenimiento, modificación o cese de la protección cautelar acordada en la fase de instrucción.

   Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Cosme , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Cosme , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DECASACION:

   PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

   SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

   TERCERO.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J., ambos en relación al derecho de presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la Constitución española.

   CUARTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los arts. 130, 131, 132 y 133 del Código Penal , en relación al delito de lesiones del art. 147. 1º del Código Penal .

   QUINTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art 147. 1º del Código Penal .

   SEXTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 23 del Código Penal , circunstancia mixta de parentesco, actuando en este caso como agravante en el delito de lesiones.

   SEPTIMO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida en los arts. 178 y 179 del Código Penal .

   OCTAVO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 109 y 112 del Código Penal , en relación con el art. 1.902 del Código Civil .

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de Enero de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 1 de Abril de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 7 de Mayo de 2009 anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Jose Antonio Martin Pallin, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

PRIMERO.- 1. El motivo primero denuncia falta de claridad en los hechos probados. En realidad, el

motivo debió ser inadmitido porque los pasajes que cita como contradictorios o poco claros se refieren al fundamento de derecho quinto, lo que no permite que se articule un motivo de quebrantamiento de forma por las expresiones que se deslicen en la parte de la fundamentación de la sentencia.

SEGUNDO.- El motivo segundo estima que se ha introducido en el relato fáctico conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Los dos pasajes que incurren en este vicio son: ... la acompañó a Comisaría para que denunciase al causante de la lesión y también el que expresa la .... sanación de esta lesión psíquica . Es decir, la descripción de acontecimientos, empleando palabras que no conceptos de uso común, pretende elevarlos a la categoría de vicio formal invalidante. Se trata de expresiones que, por su significado, nada influyen sobre el fallo que se construye con materiales totalmente distintos de los que cita inadecuadamente la parte recurrente. Las palabras son comprensivas para cualquier lector de lo sucedido y la imputación final no es el resultado de esos pasajes sino la conducta del recurrente expresada de forma clara y sin conceptos jurídicos que solo sean asequibles para los técnicos.

Ambos motivos por quebrantamiento de forma se desestiman.

TERCERO.- En el motivo refiere la inexistencia de prueba en relación con el delito de violencia física habitual tipificado en el artículo 153 del Código Penal , el delito de agresión sexual y el de lesionespsíquicas. Desde el principio reconoce que en el acto del juicio oral se aportaron datos pero, según su criterio, acreditan la insuficiencia del material probatorio tenido en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia. Es decir, se excluye la posibilidad de que la sentencia se haya fundamentado en pruebas ilícitas o inexistentes sino más bien en pruebas inconsistentes y sin carga inculpatoria.

Pone en cuestión la credibilidad de la testigo víctima y, además, sostiene que existen móviles espurios. A la vista de las declaraciones absolutamente enfrentadas y de signo contrario de las manifestaciones, la parte recurrente admite que la Sala ha acudido a pruebas corroboradoras, pero a su entender, de forma errónea.

En cuanto a las agresiones físicas que la testigo refiere la parte recurrente contrapone el informe del médico de otros peritos y testigos. Alguno ha manifestado haber visto la escayola en el brazo de la víctima, pero la hija principal y testigo no refiere o proporciona este dato. Otra testigo que trabajaba en la pizzería que regentaban ambos y que, según se dice en la sentencia, es la actual compañera del acusado, manifiesta que nunca vio heridas y moratones, atonía o tristeza en la víctima. Por tanto considera que la declaración plenamente inculpatoria de la hija está influenciada por el entorno materno.

También alega que los informes psicológicos no corroboran la existencia de malos tratos respecto de la menor y no aclara cual es el motivo el rechazo hacia su padre. En relación con los demás informes psicológicos, mantiene que la sentencia contiene defectos insubsanables, por tratrarse de conclusiones obtenidas sin entrevista personal, si bien luego admite que si la hubo. Además se critican los síntomas psicosomáticos y se añade que éstos remitieron al reanudar la relación con su familia.

También introduce una cuestión sobre la indemnización de 60.000 euros que estima no justificada ya que insiste en que no hay constancia de la existencia de daños morales que es por los que se fija tal cantidad. Contradictoriamente alega que en gran parte los daños psicológicos se debieron a que la víctima interrumpió voluntariamente el tratamiento.

La sentencia sigue un metodología impecable en el análisis de la prueba contraponiendo los elementos favorables a las tesis del acusado con aquellos otros que arrojan un balance inculpatorio. Analiza la imputación sobre la contaminación de la declaración de la hija por estimar que esta manipulada por la madre. Según los informes de las psicólogas es evidente que durante la duración del conflicto existieron dificultades para que la menor aceptase los encuentros con el acusado. Es contundente su manifestación cuando dice que no hacía falta que nadie le contase la situación de sus padres porque ella lo había visto.

En cuanto a la denunciante es evidente que los psicólogos aportan conclusiones sobre la situación de stress postraumático y el temor que le inspiraba el acusado. Ahora bien, mantiene que sus conclusiones no se pueden tomar como corroboradoras de los hechos que narra la denunciante. Sus testimonios pueden y deben ser valorados y corroborados por fuentes ajenas. Así consta una asistencia médica de la víctima, el 22 de Junio de 2000, con diagnóstico de hemorragias petequiales cervicales, contusión nasal y contusión malar izquierda. Estas consecuencias se compaginan con la versión de los hechos que facilita la víctima. Una patrulla de la Ertzaina confirma que encontró a la víctima con la cara ensangrentada y estos fueron los que la llevaron al ambulatorio donde diagnosticaron lo antes descrito. La sala admite que hay testimonios que niegan la existencia de violencia, la actual pareja del acusado y otra persona que conoció a la víctima y el acusado en Julio de 1999. La Sala desvaloriza su testimonio basándose en que no fueron personas presenciales de la situación fáctica entre ambos.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

CUARTO.- La sentencia se pronuncia, en un apartado específico, sobre la existencia de lesiones psíquicas por haberse menoscabado su salud mental. Es discutible que, como dice la Sala, la alteración de la salud psíquica deba tener su origen en una lesión corporal, o maltrato físico. Sin descartar que así puede ser con carácter general, ello no excluye la posibilidad de la existencia de lesiones psíquicas por un comportamiento despreciativo metódico, sibilinamente inoculado y manejado, mantenido en el tiempo ocasionando lo que en el lenguaje acuñado se conoce como efecto " luz de gas ". El relato fáctico refiere sobre este particular, y después de relatar las distintas agresiones, típicas del delito del art. 153 , de maltrato habitual, y del art. 178 y 179 , de agresión sexual, que "el clima de sumisión y anulación creado por la conducta de Cosme provocó en Elena un trastorno por stress postraumático..." reseñando las secuelas y el tratamiento médico dispensado, sobre los que las periciales practicadas se extienden en consideraciones que afectan a la causalidad y a los remedios necesarios para su curación.

En este sentido, y como el recurrente invoca, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del día 10 de octubre de 2003 , trató el tema de las consecuencias punitivas ocasionadas, cuando la víctimasufre, además del ataque una lesión psíquica, que podría integrar un delito autónomo, pronunciándose en sentido afirmativo cuando del relato fáctico resulta una sustantividad propia diferenciada del delito anterior y por lo tanto no consumidas en los delitos de maltrato habitaul y de agresión sexual por el que también ha sido condenado. En este sentido y, como dijimos en la Sentencia núm. 677/2007 (Sala de lo Penal, Sección

1), de 20 julio : "... Es evidente que si la víctima presenta un estado de anulación y sometimiento ello no es producto sólo de dos hechos puntuales, sino de una situación recurrente de la que los insultos y actitudes violentas constatados en los hechos probados son sólo manifestaciones aisladas de una situación general..."

En el caso presente concurren todos los elementos para la causación de la lesión psíquica, comportamiento idóneo para causar una lesión de esta naturaleza, producción objetiva de la misma y necesidad de tratamiento, así como la intencionalidad del sujeto. Para ello se basa en un informe pericial de una psicóloga que acredita la causalidad y el resultado. El médico forense que analiza el caso se reafirma en la necesidad de tratamiento farmacológico y el propio recurrente, al combatir la indemnización de 60.000 euros, sostiene que las complicaciones que sufre se debe a que ha interrumpido el tratamiento.

En relación con los hechos probados, la sentencia es verdaderamente descriptiva en cuanto a las continuas agresiones físicas y verbales encaminadas a menospreciar a la víctima entrando en abundantes detalles sobre toda la peripecia vital. Se dice expresivamente que el clima de sumisión y anulación creado por el acusado provocó en la víctima un trastorno por stress postraumático que describe en toda su sintomatología y añade que precisa de un tratamiento que combina estrategias farmacológicas y sesiones de psicoterapia.

Como se pone de relieve examinando el largo periplo de maltrato, no es descabellado que esta situación es idónea para causar los daños psíquicos que se describen en el hecho probado. Esta constatación no impide que sea compatible la calificación de lesiones con el maltrato habitual en el que el bien jurídico protegido y la reacción del legislador radica en el menosprecio por la víctima expresado de forma reiterada con malos tratos de toda índole. Esta conducta se tipifica en el artículo 173. 2º del Código Penal por el mero ejercicio habitual de violencia física, lo que está acreditado en el caso presente. El tenor del artículo permite penar independientemente los actos de violencia causante de lesión psíquica. Si a ello se une un resultado lesivo se penará por separado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El motivo cuarto se centra en solicitar la prescripción del delito de lesiones que ha sido rechazada por la sentencia.

Considera el recurrente que las lesiones psíquicas por las que ha sido condenado estarían prescritas, cuestión que argumenta desde el respeto al hecho probado, pero no lo hace en su integridad, sino que lo trocea y distingue los distintos apartados que lo conforman. Así, sostiene que los hechos descritos en el primer apartado del hecho probado acaecdieron en el seno de la relación matrimonial, que cesó en el mes de mayo de 1999, por lo que interpuesta la denuncia de los hechos en junio de 2002, los hechos estarían prescritos al haber superado el plazo de tres años previstos en el art. 133 del Código penal. Los hechos enmarcados en el apartado b) del relato fáctico, se tratarían de unas lesiones físicas, constitutivas de falta, y también prescritas. Los hechos del apartado c), constitutivos de una agresión sexual, y como el anterior acaecidos en junio de 2000, no integran el delito de lesiones psíquicas por las posibles lesiones consecuentes a este hecho, de acuerdo a la interpretación del Pleno de esta Sala II, ordinariamente entran en régimen de consunción con el delito de agresión sexual.

En otros términos pretende el recurrente trocear el hecho probado y señalar que sólo los hechos del apartado a) son causales a la lesión psíquica y esos hechos estarían prescritos.

El motivo debe ser desestimado. Como expusimos en el anterior fundamento el delito de lesiones es un delito de estructura abierta en la modalidad de acción, pues este puede ser cometido por acción u omisión, y la acción puede ser puntual o continuada en el tiempo. Lo relevante es la causación de un menoscabo en la salud a consecuencia de un comportamiento del sujeto activo dirigido a la producción del resultado típico que para ser integrado en el delito, a diferencia de la falta de lesiones, requiere un tratamiento médico para la sanación de las lesiones producidas.

En el hecho probado se describe el presupuesto típico de la lesión en el apartado d), o cuarto, del hecho probado, expresando que el clima de sumisión y de anulación creado por el acusado fue la causa productora de las lesiones, típicas de delito, que se detallan y describen en el mismo apartado. Ese clima de sumisión y de anulación, no resulta sólo de los hechos narrados en el apartado primero del relato fáctico,sino que a su causación responde los hechos acaecidos en los tres apartados de la sentencia, hechos que deben ser respetados en su integridad y que han determiando, como se declara probado,las lesiones padecidas por la vícitma.

Desde esta perspectiva el plazo de prescripción de las lesiones no comienza en el mes de mayo de 1999, cuando cesa la convivencia marital, sino que debe iniciarse cuando concluye el último de los hechos causales a la producción del resultado, esto es en el mes de junio de 2000, fecha desde la que no transcurrió el plazo prespcriptivo del art. 133 del Código penal .

SEXTO.- En el motivo sexto denuncia la indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. La sentencia valora muy acertadamente las circunstancias en que se producen las agresiones, siendo conscientes que las primeras tienen lugar durante la convivencia y el resto, después de rota ésta.

La parte recurrente sostiene que incluso en esa primera parte de la convivencia no existía relación de afectividad, lo que no es tenido en cuenta ni en los hechos ni en la argumentación que construye la sentencia, la existencia de una relación de afectividad, además de la relación parental, no es requisito para la aplicación de la circunstancia mixta. En este sentido pueden ser analizadas las últimas reformas del Código penal en materia de violencia de género en las que la apreciación resulta de la propia existencia de una relación sin tener en cuenta la "afectio maritalis" sino la objetividad de su existencia como causa de la agresión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 178 y 179 Cp . La parte recurrente admite que la sentencia sostiene que la víctima accedió a la penetración ante el temor que la matase si contrarrestaba con la fuerza sus pretensiones sexuales. Además, refuerza, de forma sólida, sus conclusiones estimando, como lógico, que la víctima se presentase en ese momento las situaciones en las que, según se describe en el hecho probado, atisbó la muerte ante las situaciones de asfixia que había sufrido en episodios anteriores.

Alega que el acusado no realizó gesto, acto, manifestación o indicación alguna que pudiese hacer pensar a la víctima que fuera a asfixiarla o matarla.

Por muchos esfuerzos dialécticos que lógicamente se esgriman por la parte recurrente, no es posible sustraerse a las afirmaciones fácticas y valoraciones que realiza de forma impecable por la sentencia. El clima intimidativo y la percepción del riesgo es inequívoca y absolutamente natural en una persona que ha tenido las vivencias de la víctima, por la que la penetración se realiza en circunstancias de terror que configura el elemento intimidativo que tiene en cuenta la sentencia para condenar por agresión sexual intimidativa y con penetración vaginal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- En el motivo octavo alza su queja casacional sobre el montante de la indemnización por daños morales. Sostiene que no se ha practicado prueba que acrediten los daños morales ni se ha motivado la justificación de la cuantía. Tampoco se ha tomado en consideración ni se ha investigado el patrimonio económico del acusado. Añade sorprendentemente que no se ha tenido en cuenta que los diez años de prisión le impedirán hacer frente a la cantidad fijada.

Los efectos deletéreos sobre la estabilidad psicológica de la víctima se describen de forma realista y muy descriptiva, el impacto que se describe en el apartado cuarto de los hechos de la sentencia.

A la vista de lo que antecede, se puede colegir que las cantidades fijadas se contienen de forma explícita en el apartado II del epígrafe dedicado a las consecuencias jurídicas de los hechos que se imputan. Estima que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal está perfectamente ajustada a sus antecedentes añadiendo que no se fija cantidad alguna para la hija porque nadie la ha solicitado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Cosme , contra la sentencia dictada el día 5de Noviembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª en la causa seguida contra el mismo por delito de violencia física habitual, de agresión sexual y de lesiones psíquicas. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:15/05/2009

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Jose Antonio Martin Pallin A LA

SENTENCIA RESOLUTORIA Nº 549/2009, DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 11567/2008 - P.

La razón de la discrepancia con la opinión mayoritaria radica en el tema de la existencia o no de prescripción del delito de lesiones psíquicas.

1.- La lesión psíquica es el resultado final de una progresiva degradación de la persona, no sólo ante los ataques físicos, sino y muy especialmente ante el menosprecio verbal del que reiteradamente le hacia objeto el acusado durante la convivencia. La insoportable situación que cesó en el mes de Mayo de 1999, degeneró, de forma claramente acreditada, en unas consecuencias que se describen en el apartado cuarto del relato de hechos que transcribimos a continuación:

" El clima de sumisión y anulación creado por la conducta de Cosme provocó en Elena un trastorno por estrés postraumático, con síntomas de reexperimentación de los hechos padecidos, evitación de los lugares y situaciones asociadas a lo ocurrido, temor hacia Cosme , sensación continua de alerta y activación psicofisiológica con marcados síntomas de índole psicógena (alopecia, tensión generalizada y sensación de ahogo básicamente). La sanación de esta lesión psíquica precisa de un tratamiento facultativo con combinación de estrategias farmacológicas, para contener los síntomas, y de sesiones de psicoterapia, para promover estrategias de afrontamiento del trauma".

2.- Hechas estas consideraciones, conviene precisar el momento en que se consuma la lesión psíquica porque esa fecha va a determinar el comienzo del cómputo de la prescripción. En las lesiones físicas, la acción y el resultado lesivo se precisan cronológicamente en un momento determinado sin perjuicio de cual sea la evolución clínica. Tratándose de un resultado acumulativo por progresión delictiva, la lesión psíquica no se produce por la primera agresión sino por un clima de sumisión y anulación como se dice expresivamente la sentencia. La sentencia dice que la convivencia finalizó en el mes de Mayo de 1999

, aunque después se producían contactos esporádicos en el curso de los cuáles también se repiten acontecimientos de violencia, que se culminan el día 22 de Junio de 2000. Rota la convivencia, las situaciones vejatorias desaparecen, salvo las dos agresiones que se penan separadamente. Por ello, estas son las fechas que debemos manejar para computar en el apartado siguiente la existencia o no de la prescripción.

3.- La sentencia no da por probado que a partir de la fecha citada el acusado continuase vejándola en la forma que describe en el párrafo segundo del relato de hechos probados. La sentencia distingue claramente los malos tratos físicos de los psíquicos al señalar que aquéllos eran acompañados de "expresiones verbales" humillantes.

4.- Centrarnos en analizar la prescripción del delito de lesiones psíquicas previstas en el articulo 147.1º , en relación con el artículo 148.4º del Código Penal . La pena básica es de dos a cinco años de prisión por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 a) en relación con el artículo 13, ambos del Código Penal nos encontramos ante un delito menos grave cuyo plazo de prescripción, según el artículo 131.1 del mismo texto legal es de tres años. En el caso de las lesiones psíquicas nos encontramos ante una serie de actos, en permanente progresión, que terminan desencadenando el cuadro psíquico. La convivencia, como ya se ha dicho, finaliza en Mayo de 1999 por lo que sería excesivo, computar, junto al cúmulo de situaciones vividas hasta ese momento, las esporádicas relaciones que la sentencia describe como posteriores a dicha fecha entre las que se encuentran el incidente del 22 de Junio de 2000 y el de laagresión sexual que tuvo lugar el mes de Junio del mismo año. No se puede prolongar indefinidamente la fecha de comisión de la lesión psíquica por lo que hay que decantarse por datos objetivos y de mayor seguridad jurídica, como el que proporciona la fecha de interrupción de la convivencia. Las diligencias se inician en dos fechas distintas 4 de Noviembre de 2002 y 20 de Diciembre de 2002, según consta en los folios iniciales de las actuaciones. En consecuencia, habiendo transcurrido más de tres años desde el cese de la convivencia hasta que se inicia el procedimiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 131.1 antes citados, los hechos han prescrito.

Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.