STS 774/1989, 9 de Marzo de 1989

El Juzgado de Instrucción de Utrera instruyó sumario con el núm. 78/86 contra doña Mercedes y doña Consuelo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 3 de marzo de 1988 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.er resultando: Probado, y así se declara, que la procesada doña Mercedes , nacida el día 30 de marzo de 1963, de estado soltera, el día 31 de julio de 1980 dio a luz un varón, al que puso por nombre Gregorio, y el día 5 de noviembre de 1983 dio a luz una hembra, a la que puso el nombre de María Jesús, conviviendo con sus dos hijos en el seno de su familia, en la localidad de Los Palacios, integrada por su padre don Isidro , de sesenta años de edad, quien cobra una pensión debido al defecto físico que padece y ejerce su profesión de zapatero, su madre, la procesada doña Consuelo , la que venía cobrando el subsidio de desempleo, y una hermana de dieciocho años de edad, también llamada Filomena , que igualmente percibe el subsidio de desempleo, incrementándose el ingreso familiar referido con la aportación que de su sueldo hacía doña Mercedes como auxiliar administrativo de la Oficina del Instituto Nacional de Empleo, desenvolviéndose en tales condiciones la economía familiar en una situación de acomodo que ha permitido Isidro adquirir una vivienda de la que aún tiene pendiente el pago de un crédito de 600.000 pesetas; el nacimiento en el año 1983 del segundo hijo de doña Mercedes provoca una convulsión en el seno de la familia, especialmente en el padre, determinando ello que todos sus miembros se trasladen a Madrid al encuentro de unos familiares con el propósito de colocar a la niña recién nacida con alguien que quiera aceptarla, mas como quiera quefracasaron en el empeño, regresaron todos inmediatamente a la localidad de Los Palacios, en la que venía desenvolviéndose la vida de todos en las condiciones expuestas, cuando, en las navidades del año 1985, doña Mercedes conoce a un varón soltero y mayor de edad con el que comienza a tener relaciones sexuales abrigando desde el primer momento la ilusión de que el referido llegara a ser su esposo; en el mes de junio de 1985 adquiere doña Mercedes la certeza de que está embarazada, y por entender que es fruto de sus relaciones con el hombre que pretende por esposo, le traslada a éste personalmente, así como por conducto de una amiga de ambos, el estado de preñez y el deseo de contraer matrimonio, a lo que aquél se niega por creer que el embarazo no es consecuencia de sus relaciones sexuales y entender que doña Mercedes las mantiene también con otros hombres, no deseándola más que para acostarse con ella; la procesada doña Consuelo , que es conocedora del estado de embarazo de su hija y abriga como esta el deseo y la esperanza de que llegue a tener un esposo, no es ajena en la actividad de hacer llegar al hombre, a través de una hermana, la preñez y el deseo de matrimonio, pero siempre con la respuesta negativa, llegándose así a la mañana del día 20 de septiembre de 1986 en que doña Mercedes , que en todo momento ha procurado disimular su embarazo, que no consta haya llegado a conocimiento de otras personas que a los de su estricta intimidad o de aquéllas que forzosamente tenían que conocerlo como consecuencia del deseo de matrimonio, se siente que el embarazo ha llegado a su fin natural y, para dar a luz, se traslada a la casa deshabitada de su abuela, la que se comunica interiormente a través de un patio con la de sus padres, donde habita, donde en una cama nace una hembra, con edad aproximada de gestación de nueve meses, con plena madurez y vida, a la que le fue cortado el cordón umbilical a unos tres centímetros de su salida de la pared abdominal; tras el parto, doña Filomena traslada el acontecimiento a una hermana del hombre a quien las procesadas atribuyen la paternidad de la niña, y como quiera que doña Mercedes y su madre doña Consuelo , ante la respuesta negativa del mensaje, ven derrumbadas las esperanzas de matrimonio que habían abrigado durante todo el embarazo, así como truncado el convencimiento de doña Mercedes de sentirse rehabilitada por el tiempo transcurrido desde el nacimiento de su segundo hijo, tanto ante sus convecinos como dentro del círculo de su actividad laboral, deciden ambas poner fin a la vida de la recién nacida y una de ellas, con el asentimiento tácito de la otra, le propina un fuerte golpe en la parte más occipital del cráneo, con un objeto de no excesiva dureza, que le provoca una contusión de cinco centímetros de diámetro, con pérdida de tejido celular subcutáneo, que le provoca la muerte; posteriormente introducen el cadáver en una bolsa de las utilizadas para la basura, envolviéndola a su vez en un cobertor y alojan todo en un saco de plástico, en el que también introducen varios ladrillos, con el fin de proporcionarle peso y facilitar la inmersión, cerrando y atando el saco por la boca; sin que conste si fue el mismo día 20, o alguno posterior, pero anterior al 23, doña Mercedes , conduciendo un vehículo automóvil, y acompañada de su madre doña Consuelo , se trasladan hasta el Canal de riego de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, donde ambas arrojan el saco, el que fue hallado el día 2 de octubre de 1986, en el kilómetro 112, 330 del citado canal, sin que en el interior del saco se advirtiera la existencia de la placenta ni restos del cordón umbilical; en sus primeras manifestaciones ambas procesadas trataron de ocultar el lugar donde se encontraba el cadáver.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a las procesadas doña Mercedes y doña Consuelo , como autoras de un delito de infanticidio, anteriormente definido, a la pena, a cada una, de cuatro años y dos meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas causadas, siéndoles de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida, y aprobamos el auto de insolvencia dictado por el instructor en la pieza correspondiente».

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación, al haber sido indebidamente no aplicado, del art. 405 del Código Penal y, por su aplicación indebida, del art. 410 del mismo Código , considerando el Fiscal que la Sentencia ha infringido los preceptos mencionados porque la actuación de las procesadas, al dar muerte a su hija y nieta, no fue determinada por el ánimo de ocultar la deshonra de la madre de la criatura, por lo que debe de ser cualificada como constitutiva de un delito de parricidio, y no del delito de infanticidio, como hace la Sentencia. 2.° Por infracción de Ley, por el mismo cauce legal que el anterior, por violación, al no haberse aplicado, como debió serlo, la agravante primera, del art. 10, del Código Penal , entendiendo el Fiscal que, de prosperar el motivo anterior, ha de entrar en juego la agravante citada, pues la muerte de la recién nacida ha de considerarse alevosa.

Instruida del recurso la representación de las procesadas, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera.Sexto: Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida el pasado 7 de marzo, con asistencia e intervención del Ministerio Fiscal, que mantuvo el recurso, y del Letrado don José Díaz Roda, defensor de las recurridas doña Mercedes y doña Consuelo , que lo impugnó.

Fundamentos de Derecho

El recurso se interpone por el Ministerio Fiscal y por dos motivos, ambos por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero estima infringido, por aplicación indebida, el art. 410 del Código Penal y, por falta de aplicación, el art. 405 del mismo Código .

Los argumentos fundamentales del Ministerio Público en favor de su tesis son: la escasa importancia que doña Mercedes concede al hecho de tener relaciones sexuales con persona de distinto sexo fuera de matrimonio; la ausencia de repercusión de los dos primeros partos en su consideración personal y social; la decisiva influencia que en la muerte de la criatura tuvo la negativa de su presunto padre a contraer matrimonio; el truncado convencimiento de doña Mercedes de sentirse rehabilitada por el tiempo transcurrido desde el nacimiento de su segundo hijo no fue la causa única ni la más importante de la decisión tomada con su madre, que no se concibe en una mujer que sigue la línea de conducta de doña Mercedes , ni cabe asimilarla al ánimo de ocultar la deshonra que sólo se menciona en los considerandos de la Sentencia cuando ha de resolver el dilema parricidio o infanticidio, inclinándose por la solución más benigna.

El infanticidio no se encuentra regulado por el legislador hispano en el capítulo del Código Penal dedicado al homicidio, sino integrando un capítulo autónomo, el II, dentro de los "delitos contra las personas». Se exterioriza así que no se trata de un homicidio en el que concurre una circunstancia que le convierte en figura cualificada, como el asesinato, sino de una figura especial, autónoma. Caracterizada no sólo por la condición de los sujetos activos, que lo transforma en delito propio, también por la gran relevancia otorgada al móvil, que de mera circunstancia pasa a ser elemento integrante de la figura con efectos privilegiados absolutamente excepcionales en el ámbito del propio Código.

Castigado el infanticidio durante siglos con modalidades particularmente crueles de pena capital, se debe al siglo XVIII, a la Ilustración, el comienzo de un tratamiento menos severo. Conocido es el pensamiento del iniciador del Derecho penal contemporáneo que abogaba por imponer una pena benigna a la mujer seducida que, en la situación terrible -son sus palabras- de ser forzada a elegir entre la infamia perpetua para ella y su hijo o la muerte de un ser incapaz de sentir la pérdida de la vida, decidía matarlo.

En crisis hoy el concepto de deshonor vinculado a las relaciones sexuales fuera de matrimonio, el infanticidio ha desaparecido de numerosas legislaciones. Aún no de la española. El móvil de evitar la deshonra que integra todavía la figura prevista por el art. 410 del Código Penal ha de interpretarse, en todo caso, conforme a la "realidad social» de nuestro tiempo en armonía con lo que establece el art. 3.1 del Código Civil . Y de acuerdo con tal norma hermenéutica, mayor desconsideración merece la madre que mata al hijo concebido fuera de matrimonio que a la que lo mantiene con vida, lo que ineludiblemente ha de reflejarse en la interpretación de la figura, que no permite ninguna ampliación mistificadora.

Si doña Mercedes iba dando a luz, con una cadencia trienial, hijos concebidos fuera de matrimonio, la nacencia de un tercer hijo en un intervalo inferior al de los dos precedentes difícilmente podía causar su deshonra.

Es palmario, en todo caso, que la interpretación histórica, gramatical, finalista y social del precepto en ningún caso permite equiparar "sentimiento de rehabilitación», que utiliza el juzgador de instancia, con "móvil de ocultar la deshonra». No se trata del haz y del envés del mismo concepto. La honra, uno de los bienes máximos del individuo durante centurias, se vinculaba en la mujer especialmente a la abstención de relaciones sexuales fuera de matrimonio. Su deshonra originaba consecuencias dramáticas, difícilmente soportables, para ella y para el hijo. Para la entera familia, incluso. Por fortuna, hoy ya no es así, salvo residualmente. Equiparar, por ende, móvil de ocultar la deshonra con sentimiento de rehabilitación sería contrario a una interpretación del precepto conforme a nuestra época. Y desprotegería en exceso, sin fundamento razonable, el otro bien jurídico que el infanticidio tutela: el recién nacido. Vida del neonato de valor superior hoy, sin duda, que el honor. Y, por descontado, que el "sentimiento de rehabilitación».

El que el sentimiento de rehabilitación no pueda equipararse al móvil de ocultar la deshonra y que, en consecuencia, haya de estimarse el primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Público, considerando que el hecho probado constituye un delito de parricidio respecto de sus autoras, no significa que carezca de trascendencia.En el factum no sólo consta el sentimiento quebrantado de rehabilitación por el nacimiento del tercer hijo, también el deseo y la esperanza, por parte de doña Mercedes y de su madre, de que la primera llegase a tener un esposo. También la convulsión que en el seno de la familia produjo el nacimiento del segundo hijo. Es evidente que el parto del tercer hijo -fuera de matrimonio- no ocasionó la deshonra de doña Mercedes , pero sí aumentó en extremo su deshonra, con la consiguiente convulsión familiar -que ya había fracasado en el empeño de colocar a la segunda niña entre sus familiares de Madrid- y su profundo desencanto al descubrir que quien pensaba que iba a ser su marido no la "deseaba más que para acostarse con ella» y que creía que tenía relaciones también con otros hombres. Estímulos de tal entidad que determinaron la madre e hija a producir la muerte del recién nacido. Y que esta Sala valora como constitutivos de arrebato con los efectos que después se dirán.

El segundo motivo, por infracción de Ley, y el mismo cauce procesal que el anterior, por falta de aplicación del art. 10.1 del Código Penal , ya que el culpable se aprovechó "de una esencial situación de desvalimiento en que se encuentra el sujeto pasivo».

El motivo ha de rechazarse de plano. Los culpables no se aprovechan de la situación de desvalimiento en que el neonato se encuentra. Se opone a la naturaleza de las cosas tal afirmación. Los autores no aprovechan situación alguna. No hay ningún aseguramiento buscado. El niño nunca podrá defenderse, ni colocar al autor en situación arriesgada. Para que esto ocurra habría que esperar a que crezca. Pero los autores desean matarlo ahora. No emplean ningún medio, modo o forma que tienda a asegurar la muerte. Su única pretensión es matarlo. El elemento tendencial de la alevosía no concurre. No existe, por tanto, alevosía.

FALLAMOS

FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, por el motivo primero, con desestimación del segundo, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 3 de marzo de 1988 , por delito de infanticidio, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución, así como la que a continuación se dicte, a la Audiencia de instancia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Marino Barbero Santos.- Mercedes .-Luis Vivas Marzal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a nueve de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Utrera, con el núm. 78/86, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de infanticidio, contra las procesadas doña Mercedes , hija de don Isidro y doña Consuelo , nacida el 30 de marzo de 1963, natural y vecina de Los Palacios, de estado soltera, de profesión auxiliar administrativa, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de septiembre de 1986, en cuya situación continúa el día de hoy, y doña Consuelo , hija de don Manuel y de doña Celestina, nacida el 16 de febrero de 1927, de estado casada, de profesión sus labores, sin instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 3 de octubre de 1986, en cuya situación continúa el día de hoy, y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de marzo de 1988, que ha sido casada y anulada por la anunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Magistrado Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los resultandos de la Sentencia de instancia.Fundamentos de Derecho

Único: Se aceptan los de la Sentencia rescindente.

Procede, en consecuencia, dictar la rescisoria, condenando a las procesadas doña Mercedes y doña Consuelo , como autoras de un delito de parricidio, previsto en el art. 405 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy calificada de arrebato, prevista en el núm. 8 del art. 9.°, con los efectos del núm. 5 del art. 61 del mismo texto penal, absolviéndolas del delito de infanticidio por el que habían sido condenadas.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a las procesadas doña Mercedes y doña Consuelo , como responsables en concepto de autoras de un delito de parricidio, ya definido, con la circunstancia muy calificada de arrebato, a la pena de cada una de ellas de ocho años de prisión mayor, y las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, subsistiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia que no se opongan a la presente.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Marino Barbero Santos. Eduardo Moner Muñoz.-Luis Vivas Marzal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.