STS, 2 de Febrero de 1989

PonenteJOSE MARIA SANCHEZ ANDRADE Y SAL
ECLIES:TS:1989:14862
Número de Recurso390/1988
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 1989
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 105.-Sentencia de 2 de febrero de 1989

PONENTE: Excmo. Sr don José María Sánchez Andrado y Sal.

PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978. Apelación.

NORMAS APLICADAS: Ley 20/1982; arts. 14, 24 y 25 de la Constitución. Ley 53/1984.

JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, sentencia de 23 de febrero y 3 de abril de 1987.

DOCTRINA: Las modificaciones que en relación con la Ley 20/1982, referentes a las

incompatibilidades con el sector público, supuso la Ley 53/1984, no implican que con la aplicación

de aquélla se vulnere, con relación al actor el art. 14 de la Constitución, por habérsele aplicado

criterios distintos que los de otros médicos, en cuanto a la declaración de incompatibilidad dado

que la situación fáctica de unos y otros no era coincidente.

En la villa de Madrid, a dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Visto por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, el recurso de apelación que con el n.° 390 del año 1988, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Fernando Gómez-Carbajo Maroto, en nombre y representación de don Eusebio , según el procedimiento establecido en la Ley 62/ 78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de fecha 25 de abril de mil novecientos ochenta y siete, sobre Resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo relativo a la declaración de incompatibilidad del puesto de trabajo de pediatra de zona del INSALUD, con la de médico; siendo parte apelada la Administración del Estado, representada por el Letrado de su Abogacía, y oído el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

Primero

La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente es del siguiente tenor: "Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Fernando Gómez-Carbajo Maroto, al amparo de la Ley 62/78 , en nombre y representación de don Eusebio , contra la resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo de 27 de febrero de 1985, por el que se declaraba incompatible al recurrente en uno de los puestos desempeñados en la plaza de Pediatra de Zona del INSALUD con el puesto de trabajo en la Escuela Nacional de Puericultura de Madrid que desempeña, indicándole al citado funcionario en el contenido de la Resolución que si en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente hábil a aquél en que le ha sido notificada la resolución, no regulariza su situación, se procederá a la incoación de expediente disciplinario, de conformidad con lo establecido en el art. 7.° de la Ley 20/1982 de 9 de junio , normativa aplicable en el momento 'en que se dicta la resolución, y debemos declarar y declaramos que tal acto administrativo no vulnera los artículos 14 y 24.1 y 25.1 de la Constitución . Por expresa determinación del art. 10.3 de la Ley 62/78 , procede la imposición expresa de costas al actor.» A este fallo le sirvieron de fundamento lossiguientes: "1.° En el procedimiento derivado de la Ley 62/78 , por su carácter urgente y sumario, según -se infiere de la afirmación taxativa del art. 53.2 del Texto de la Constitución , ha de ceñirse el objeto del recurso a determinar si en el caso examinado se ha producido una vulneración de Derechos Fundamentales O Libertades Públicas y, en su caso, a preservar o establecer dichos derechos y como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo entré otras, de 14 de agosto de 1-979, 21 de abril y 30 de julio de 1980, 5 y 7 de enero de 1982 y 7 de julio de 1983 ) por lo que, en el caso Cuestionado no se trata de realizar un análisis sobre la legalidad aplicable en la cuestión referida, si no sobre la determinación de si en la resolución recurrida, por la que el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, obliga al recurrente a optar por uno de los puestos incompatibles, se han vulnerado los arts citados por el recurrente como infringidos, es decir, el art. 14, 24.1 y 25.1 de la Constitución , ya que en este momento previo hay que considerar que la referencia que se contiene en el escrito de demanda a los arts. 9.3, 33.3 y 35.1 de la Constitución , quedan fuera de protección dentro de los derechos comprendidos en la Sección Primera, Capítulo 2.°, Título 1.° del Texto Constitucional. 2 .º A los efectos de valoración de si existe o no dicha infracción constitucional, hay que referirse a los antecedentes que dimanan de las actuaciones del expediente administrativo, de las que se infieren las siguientes premisas fácticas, a tener en cuenta en esta Resolución: 1.°) Por Resolución del Subdirector General de Centros Sanitarios Asistenciales se le comunica al recurrente que se declare incompatible del desempeño de la plaza de pediatra de Zona del INSALUD, con el puesto de trabajo que la Escuela Nacional de Puericultura de Madrid desempeña como funcionario de la escala facultativa y especialista de este Organismo, y ello se le comunica por resolución de la citada Subdirección General. 2.°) Por Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo, que se le notifica el día 27 de febrero de 1985, el Ministerio resuelve desestimar recurso de reposición interpuesto contra precedente resolución de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo de 10 de octubre de 1984. En dicha Resolución la citada Subsecretaría dictó Resolución en los siguientes términos: "Declara incompatible el desempeño de la plaza de Pediatra de Zona del INSALUD con el puesto de trabajo que en la Escuela Nacional de Puericultura de Madrid desempeña don Eusebio , como funcionario de la Escala de Facultativos y Especialistas de este Organismo e indicar al citado funcionario que, si en el plazo de 30 días a contar del siguientes hábil no regulariza su situación, se procederá a la incoación de expediente disciplinario, de conformidad con lo establecido en el art. 7 de la Ley 20/1982, de 9 de junio", 3 .° Analizando la vulneración de los preceptos constitucionales señalados hay que indicar que, en primer lugar, y por lo que concierne al derecho a la igualdad previsto en el art. 14 de la Constitución el fundamento básico de la pretensión del recurrente es determinar si concurren la supuesta discriminación entre éste y otras personas, y para ello hay que considerar que la apreciación de vulneración del art. 14 de la Constitución , exige la determinación previa de si existe una real igualdad de situaciones a partir de la cual se puede concretar si se ha producido una aplicación arbitraria de la norma en la forma en que recoge, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional siguientes: Sala 1.a de 10 de junio de 1981, "BOE» de 20 de julio, de la misma Sala n.° 7/1982, de 26 de febrero, "BOE» de 2 de marzo y Sala 2.a del Tribunal Constitucional, sentencia n.° 14/1982, de 21 de abril, "BOE» de 18 de mayo . Por otra parte, hay que tener en cuenta que la aplicábilidad del principio de igualdad ante la Ley, no exige la absoluta prohibición de la diferenciación de trato, sino la prescripción de la discriminación por lo que quiebra la igualdad cuando la diferenciación no está basada en motivos objetivos y, por el contrario, no resulta violada cuando dicha diferencia tiene una justificación razonable y suficiente, por lo que la igualdad ante la Ley obliga a los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente sus situaciones jurídicas, abarcando también la igualdad en la aplicación de las normas, de manera que los poderes públicos no pueden, en casos sustancialmente iguales, modificar el sentido de sus actos, salvo que al apartarse de los precedentes se acompañe una fundamentación razonada y suficiente. Aplicando tal razonamiento al caso cuestionado es innegable que en esta línea apuntada anteriormente no se puede reputar vulnerado el principio de igualdad por el hecho de aplicar la incompatibilidad para el ejercicio de la profesión de médico al recurrente, que comparte dos distintas actividades, según se infiere del correspondiente expediente administrativo y, en este sentido, hay que tener en cuenta que el recurrente por una parte es Director de la Escuela Nacional de Puericultura, Funcionario de la Escuela de Facultativos y Especialistas del INSALUD, con horario de 7,30 a 14,30 horas y es a su vez Médico de Zona del INSALUD con horario de 15,00 a 17,00 horas por lo que el recurrente desempeña de forma simultánea y perteneciente a la vez a dos Cuerpos la función médica referida y en atención a tal situación la Administración declara la improcedencia de autorizar la simultaneidad de dichas funciones y en estos términos se pronuncia la Resolución recurrida cuando de modo taxativo señala que el cargo es incompatible al desempeño de la plaza de Pediatra de Zona del INSALUD con el puesto de trabajo que en la Escuela Nacional de Puericultura de Madrid, desempeña, y ello teniendo en cuenta, también, la improcedencia de autorizar la simultaneidad por entender que existe incompatibilidad horaria que menoscaba sus funciones, por lo que al actuar así la Administración lo hace conforme a las instrucciones sobre la materia de 4 de marzo de 1983, establecidas en la Secretaría de Estado para la Administración Pública sobre unificación de criterios para la homogenización de la Ley 20/82 de la Orden de 20 de diciembre de 1982 , de modo que, en el caso presente la Administración no ha hecho, sino aplicar una vez más sus criterios generales sobre cuya virtualidad concreta que queda dentro del marco de la pura legalidadobjetiva del asunto y que excede de la cuestión que en este proceso especial se ha planteado la Sala no puede ni debe pronunciarse, so pena de prejuzgar lo que es un potencial objeto de un recurso o proceso en materia exclusivamente de personal. 4.° No es suficiente aducir, ni menos pedir, que se prueba que otros funcionarios obtuvieron la mencionada compatibilidad, máxime cuando, en el caso examinado, el término de comparación que realiza el recurrente lo formula con un Jefe de Sección de atención gerontológica del Servicio Social de la Tercera Edad y como médico reconocedor del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero si bien el recurrente aporte este término de comparación en el sentido de haber sido declarados compatibles con sus puestos de trabajo, se desconoce por parte del actor el otro término, que es la peculiar situación o naturaleza funcional en conexión con la cual había de ser valorado y ponderado por la resolución impugnada la posible vulneración del art. 14 de la Constitución , y es evidente que, en el caso cuestionado no se da esa real igualdad de situaciones a partir de las cuales habría de concretarse si se había vulnerado el derecho de igualdad, ya que la supuesta desigualdad contra la que el recurrente interpone el recurso no es irrazonable, ya que deriva de desiguales supuestos de hecho, por lo que no se ha producido la citada discriminación que el art. 14 de la Constitución proscribe, sin que esta conclusión a la que llegamos desde la perspectiva del principio de igualdad, signifique juicio alguno acerca de la legalidad de la actuación llevada a cabo por la Administración. Resulta evidente, por lo demás, que pretender inducir de la norma, es decir, del Decreto Legislativo 315/1964, de 7 de febrero, de la Ley 30/84 de 2 de agosto, y de la Ley 20/1982, que posteriormente ha sido modificada por la ley 26 de diciembre de 1984 , sobré incompatibilidad del personal servicio de las Administraciones Públicas no constituye la referencia a tal conjunto normativo un modeló ideal o' una categoría general de funcionario, que por no impedir el estricto cumplimiento de sus deberes, fuese la pauta básica para concesión de compatibilidades de cualquier cargo, profesión u oficio, lo que constituye, en definitiva, el examen de la citada legalidad objetiva que circunstancialmente se cuestiona y que queda fuera del marco del presente proceso de la Ley 62/78. 5 .° Se refiere el recurrente, finalmente, aunque con escasa fundamentación a la vulneración de los arts. 24.1 y 25.1 de la Constitución . Respecto de la vulneración del art. 24.1 de la Constitución extrayendo los diversos criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, al respecto cabría señalar que el derecho a la tutela efectiva implica la existencia de una resolución fundada en Derecho, dictada dentro de los cauces legales procedentes, que puede ser de fondo o que por circunstancias obstativas, puede tener un mero carácter formal, pero en todo caso dicha tutela no lleva implícita la necesidad de la Resolución sea acorde con la pretensión de la parte recurrente, teniendo en cuenta, que como ha destacado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, dichos principios, extraídos del contenido constitucional del apartado 1. inciden también en el ámbito del procedimiento administrativo y la única referencia válida que en caso examinado pudiera tener el art 24.1 de la Constitución devendría por la posible causación de indefensión al recurrente, pese a que se limita a citar el precepto referido en la demanda y a no fundamentar con exactitud en qué consiste la alegada vulneración. A este respecto, hay que tener en cuenta que el examen de las actuaciones administrativas, en la forma que de manera extractada se contiene en el apartado 2.° de estos fundamentos jurídicos, no permite señalar que se haya producido indefensión o que, en la tramitación del procedimiento, se observe vicio formal alguno, que viole o motive la vulneración del art. 24.1 de la Constitución. Finalmente, la referencia que se contiene en el art. 25.1 de la Constitución , tampoco resulta determinante en coherencia con los recientes criterios fijados por la jurisprudencia constitucional (sentencia 23/1986 FJ1.° y 2.° ) en relación con la conexión del art. 25.1 con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, y es evidente que la aplicación por parte de la Administración de la norma objetiva dimanante de la Ley 20/ 1982 , sin prejuzgar la legalidad o ilegalidad de dicha actuación, no constituye sino aplicación de la legalidad que se mueve dentro del ámbito estricto de la tipicidad y, en consecuencia, no puede entenderse, como razona el recurrente, una sanción encubierta la opción que le permite la aplicación legal una vez que uno de los dos puestos que desempeña han sido declarados incompatibles. 6.° Los razonamientos anteriores, conducen a la desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de costas al recurrente, de conformidad con el art. 10.3 de la Ley 62/78.2

Segundo

Notificada la anterior sentencia por el Procurador don Fernando Gómez-Carbajo Maroto, en nombre y representación de don Eusebio , mediante escrito en el que después de alegar lo que estimó pertinente en su derecho, terminó suplicando a la Sala, qué dicte sentencia por la que revoque la apelada y se estime el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la Resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 17 de febrero de 1985, sobre incompatibilidades.

Por providencia de fecha 5 de enero de 1988, se acordó admitir en un solo efecto el presente recurso de apelación, remitiéndose las actua dones a esté Tribunal.

Tercero

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo y personada y mantenida la apelación por el Procurador don Fernando Gómez-Carbajo Maroto, en la representación antes mencionada, por el Letrado se presenta escrito de alegaciones en el que termina suplicando a la Sala que dicte sentencia desestimatoria de este recurso, confirmando la apelada por ser plenamente ajustada a derecho y con imposición de costas a la parte apelante.El Ministerio Fiscal en la representación que por su cargo ostenta, tras exponer lo que estimó más conveniente, entiende que el recurso de apelación interpuesto por la representación del actor, debe ser desestimado.

Cuarto

Conclusas las actuaciones por providencia de fecha 4 de enero de 1989, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día uno de febrero de 1989 , que fue celebrada según los trámites legalmente establecidos.

Visto siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don José María Sánchez Andrado y Sal.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

Primero

Por la representación de don Eusebio se interpone recurso de apelación contra la sentencia de la Sala Cuarta de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de. Madrid, de fecha 25 de abril de 1987 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo a su nombre interpuesto, de conformidad con las reglas de procedimiento establecidas por la Ley 62/78, frente a la. Resolución del Iltmo. Sr. Subsecretario de Sanidad y Consumo de 27, de febrero de 1985, que desestimó el recurso de reposición por él formulado contra la Resolución del precitado Órgano de 10 de octubre de 1985, que declaró incompatible con la plaza de Pediatra de Zona del INSALUD que desempeña el señor Eusebio , el puesto de trabajo que él mismo viene realizando en la Escuela Nacional de Puericultura de Madrid, incompatibilidad que declara por aplicación de la normativa contenida en la Ley 20/82.

Segundo

El Tribunal "a quo», teniendo presente la finalidad que persigue y los principios que inspiran la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona -la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y Sección 1 del Capítulo II, Título I de la Constitución , ámbito de protección al que posteriormente se incorporaron los derechos que determina el Real Decreto 342/ 79 desestima el recurso interpuesto en nombre y representación de don Eusebio por entender que la Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo, que él mismo impugna, en cuanto declara incompatible con el desempeño de una plaza de Pediatra de Zona del INSALUD, con el trabajo que realiza en la Escuela Nacional de Puericultura, debiendo regular su situación, procediendo en otro caso a la incoación de expediente disciplinario no vulnera los derechos reconocidos en los artículos 14, 24.1 y 25.1 de, Ja Constitución por él; mismo invocados como transgredidos por el acto impugnado; las razones que contiene la sentencia apelada, que está Sala asume en su integridad, conducen a la desestimación del recurso de apelación contra ella interpuesto; siendo de precisar que las modificaciones, que en relación con la Ley 20/82 referentes a las incómpatibilidádes en el sector público, supuso la Ley 53/84 , no implican que con la aplicación de aquélla se vulnerase, en relación con el recurrente, el derecho fundamental de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución , derecho, señalado por el recurrente como transgredido al haber aplicado la Administración, en cuanto a la declaración de incompatibilidad al mismo declarada, criterios distintos a los adoptados con los Médicos don Salvador y don Luis Francisco , alegación que no es de recibo, dado que en su situación fáctica no es coincidente con la del recurrente, como la sentencia apelada pone de relieve. Debiendo de tener presente que como tiene declarado este Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 23 de febrero y 3 de abril de 1987 , se rebasa el ámbito del proceso regulado en la Ley 62/78 , cuando para presentar la situación aparentemente violadora del principio de igualdad constitucional, se ha de analizar previamente la legalidad del propio acto, a la luz de los preceptos legales de inferior rango jerárquico; en el proceso regulado por la precitada Ley, no se trata de valorar la legalidad de un acto administrativo, sino si con su aplicación se ha infringido o discriminado un derecho fundamental.

Tercero

Las anteriores razones conducen a desestimar la pretensión del recurrente, a quien de conformidad a lo establecido en el n.° 3.° del art. 10 de la Ley 62/78 procede imponerle las costas.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación n.° 390 del año 1988 interpuesto en nombre y representación de don Eusebio , contra la sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, de fecha 25 de abril de 1986, recaída en el recurso n.° 375 del año 1985, siendo parte apelada la Administración representada por el Letrado del Estado, y oído el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, por estar ajustada a Derecho, condenando en costas al recurrente.ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Ventura Fuentes Lojo.- José María Sánchez Andrado y Sal.- Ramón Trillo Torres.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente de la misma el Excmo. Sr don José María Sánchez Andrado y Sal, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo, lo que certifico.- Jaime Estrada Pérez.- Rubricado.

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