STS 1081/2009, 11 de Noviembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 51 de 2008, contra Ovidio y Segundo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, con fecha 22 de diciembre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 23 de octubre de 2006, los acusados Ovidio y Segundo , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo entre sí y con un nutrido grupo de jóvenes, adquieren de un tercero cuya identidad no consta 178 comprimidos de MDMA (éxtasis ) para distribuirlos en el autobús que iban a fletar esa noche para desplazarse a Valencia y consumirlos en el autobús y en la discoteca Bananas, sita en dicha ciudad, donde tenían proyectado celebrar el cumpleaños de varios de los jóvenes que participaban en la expedición.

Sobre las 23 horas del mismo día, agentes de la Guardia Civil interceptaron el autobús en el que los dos acusados viajaban con unos cincuenta jóvenes más a Valencia, y en un cacheo ocuparon al acusado Ovidio los 178 comprimidos que habían adquirido. analizada la sustancia resultó ser MDMA con un peso total de 43,72 gramos y un porcentaje de riqueza media del 5,5%. En el momento en que los agentes de la Guardia Civil accedieron al autobús los acusados estaban procediendo al reparto de la droga entre los participantes en la fiesta.

El precio de la droga en el mercado ilícito se calcula en 1.815 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Don Ovidio y a Don Segundo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.815 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cien euros o ración impagados, a cada uno de ellos, comiso de la droga intervenida y a las costas procesales por mitad.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Ovidio y Segundo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Ovidio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 24.1 y 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Segundo

PRIMERO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por haberse vulnerado el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE , en relación con el art. 53.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE . en relación con el art. 53.1 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por entender infringido el art. 368 CP .

QUINTO .- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de octubre de dos mil nueve.

RECURSO INTERPUESTO POR Ovidio

PRIMERO: El motivo primero por vulneración de los arts. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 CE . (derecho a la presunción de inocencia), conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ , por cuanto el Tribunal ha incumplido su obligación de valorar la totalidad de la prueba al articular el pronunciamiento condenatorio a partir únicamente del testimonio de los justiciables y el análisis de la sustancia intervenida, obviando todo lo dispuesto por los testigos en la causa, incluidas las declaraciones en el plenario de los propios agentes de la Guardia Civil y dilatando la ausencia de una valoración conjunta y razonada de la totalidad de la prueba desplegada, que hubiera hecho evidente la inexistencia de prueba de cargo obligada por el principio acusatorio, lo que nos lleva a la vulneración nuevamente del principio de presunción de inocencia, pues se sostiene desde el motivo la atípica conducta del recurrente en base a la doctrina del consumo compartido.

Como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2 y 422/2007 de 23.5 , en la exigencia de motivacióndebe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien -como destaca el Ministerio fiscal en su informe impugnando el motivo- ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya enprueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

Pues bien la sentencia de instancia, fundamento jurídico primero, considera que los hechos declarados probados "se basan en la prueba practicada en el juicio oral que, como ordena el art. 741 LECrim . ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia, y singularmente en la declaración de los propios acusados que admiten que compraron la droga para consumirla junto con otros jóvenes, a los que ellos se la proporcionarían, en la discoteca Bananas, de Valencia, a donde todos se desplazarían en un autobús de servicio discrecional fletado al efecto...", e insiste en el fundamento jurídico tercero en que "... aquí los dos acusados han manifestado que adquirieron la droga para repartirla entre un grupo de unos cincuenta jóvenes, amigos directos o amigos de los amigos, en diferentes cantidades de entre dos y cuatro o cinco pastillas por persona, para consumirla el día de autos, ene. autobús en que viajaban a Valencia o en la discoteca Bananas, de dicha ciudad, de la que ya habían adquirido entradas para todos. Esta versión ha sido confirmada, con unos u otros matices, por varios testigos que han declarado en el juicio. Las defensas, sobre la base de estas declaraciones entienden que la conducta es atípica, pues constituye un caso de consumo compartido".

Consecuentemente no puede sostenerse que las declaraciones de los testigos de la defensa no hayan sido valoradas por la Sala sentenciadora.

SEGUNDO: Cuestión distinta es si, reconduciendo la alegada lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto en la medida de que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficiente y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en sentencia de tal forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC. 186/2005 de 4.7, 124/2001 de 4.6, 249/2000 de

20.10 ), es de aplicación la doctrina del consumo compartido impune, en base a que la actividad probatoria producida no se compadece con el juicio de certeza exteriorizada por el tribunal "a quo", denunciándose, en definitiva, por el recurrente un vacío probatorio de cargo, o su insuficiencia, directamente relacionado con la errónea interpretación que efectúa la Sala de instancia de la teoría del consumo compartido.

La Sala de instancia desestima la alegación exculpatoria del "consumo compartido" por no concurrir los requisitos que jurisprudencialmente se han venido exigiendo.

Así esta Sala (SSTS. 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12 ), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero , 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23 ., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

   En efecto que la exigencia de que le grupo de consumiciones hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5 ).b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser como correspondiente a un normal y esporádico consumo (sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

5. Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas (sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

   Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

   En el caso presente la sentencia recurrida considera probado que : "El día 23 de octubre de 2006 , los acusados Ovidio y Segundo , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo entre sí y con un nutrido grupo de jóvenes, adquieren de un tercero cuya identidad no consta 178 comprimidos de MDMA (éxtasis ) para distribuirlos en el autobús que iban a fletar esa noche para desplazarse a Valencia y consumirlos en el autobús y en la discoteca Bananas, sita en dicha ciudad, donde tenían proyectado celebrar el cumpleaños de varios de los jóvenes que participaban en la expedición".

   Añadiendo a continuación que: " Sobre las 23 horas del mismo día, agentes de la Guardia Civil interceptaron el autobús en el que los dos acusados viajaban con unos cincuenta jóvenes más a Valencia, y en un cacheo ocuparon al acusado Ovidio los 178 comprimidos que habían adquirido. analizada la sustancia resultó ser MDMA con un peso total de 43,72 gramos y un porcentaje de riqueza media del 5,5%. En el momento en que los agentes de la Guardia Civil accedieron al autobús los acusados estaban procediendo al reparto de la droga entre los participantes en la fiesta".

   Pues bien la anterior descripción de lo acontecido revela el acierto de la Sala de instancia al no estimar concurrentes la totalidad de los requisitos para efectuar la impunidad a la conducta del recurrente.

   En efecto con independencia de que la versión del recurrente de que todos los participantes en las fiestas de cumpleaños, habían puesto un fondo común para adquirir la droga -20 E-, concertados para distribuírsela y consumirla, y que el control policial fue rutinario, no puede asumirse de forma total pues ni el control fue rutinario: el Guardia Civil NUM000 declaró que tenían conocimiento del alquiler del autobús para ir a una fiesta a una discoteca en Valencia y que se llevaba drogas, y el número NUM001 , intervinieron porque había rumores de que en el autobús se podía portar droga.

   Ni está acreditado que todos los participes pusieran ese fondo común para adquirir la droga, sino lo probado es el acuerdo para la adquisición, pero las pastillas cada uno tenia que pagarlas en el autobús (ver por ejemplo declaración del testigo Lázaro ), lo cierto es que ni siquiera la versión del acusado se compadece con la doctrina jurisprudencial expuesta.Así las personas entre las que se debe distribuir la droga han de ser adictas -al menos, consumidores de fin de semana- pues al no serlo se corre el riesgo de potenciarse en ellos la adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. En el caso presente solo hay una referencia a "un nutrido grupo de jóvenes" y a los 50 jóvenes que viajaban en el autobús a Valencia, sin más especificaciones en orden a su condición de consumidores -en el juicio oral solo comparecieron seis testigos y las sustancias que a algunos de ellos les fueron intervenidas fueron hachís y cocaína, no MDMA. Tampoco concurrirían los requisitos de ser pocos y determinados los consumidores y el consumo inmediato y en lugar cerrado o privado.

   Así, de una parte, no solo no consta la identidad de aquellos jóvenes sino ni siquiera que el "nutrido grupo" lo constituyan la totalidad de los 50 viajeros del autobús, y de otra, los testigos que depusieron en el juicio oral apuntaron a un consumo que se prolongaría tanto en el autobús como en la discoteca durante toda la noche y la lógica que impone el sentido común es pensar que cada uno de ellos se llevase las pastillas que les correspondieran (3 ó 4) y las consumiera a su discreción y voluntad de manera independiente del grupo.

   Lo razonado nos lleva, teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido (STS. 30.6.2006 ), y que su impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela (SSTS.

   8.6.2006, 2.3.2006, 24.7.2003, 21.9.99 ), a desestimar el motivo.

   TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado ene. informe analítico de la sustancia intervenida. Consumo compartido. Ausencia de mínimo psicoactivo. Dosis media de consumo propio, al entender el recurrente que en los casos de consumo compartido el mínimo psicoactivo debe ser valorado por cada una de las pastillas intervenidas, que en este caso teniendo en cuenta el numero de pastillas, 178,, su peso total, 43,72 gramos y su riqueza media 5,5%, con un coeficiente e variación de 1-5%, seria de 12,80 gramos de MDMA por pastilla por debajo de los limites señalados por la jurisprudencia para que pueda ser considerada como droga tóxica, que en el caso de esta sustancia es 20 mg.

   El motivo debe ser desestimado.

   Con carácter previo debemos recordar que con arreglo a este motivo, tal como se afirma en las SSTS. 30.9.2005, 8.6.2006, 19.6.2007, 13.2.2008 , solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

   Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre su extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos, obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas en la causa (SSTS. 728/2001 de 3.5, 1662/2003 de 5.12 ).

   En el caso enjuiciado el contenido del informe analítico de la sustancia es recogido en el relato fáctico de la sentencia por lo que no cabria apreciar error alguno. Cuestión distinta son las consecuencias que el recurrente pretende deducir del referido informe, que serian reconducibles el error de derecho por la vía del art. 849.1 LECrim . y que esta Sala puede analizar dada la voluntad impugnativa del recurrente que permite corregir en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS. 139/2009 de

   24.2, 306/2000 de 22.2, 268/2001 de 19.2 ).

   Análisis que ha de llevarnos a la improsperabilidad del motivo.

   En primer lugar debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer lasnecesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

   En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP . pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

   Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

   Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio , se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

   Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

   El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001,

   20.7.99, 15.4.98 ).

   Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

   En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003 ), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997; 977/2003; 1067/2003 ). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

   Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

   E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

   Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda , un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).

   En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11 , nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

   Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

   En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muysólido de doctrina legal (SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente " continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   Expuestas estas consideraciones previas, en el caso actual la sustancia intervenida al recurrente, según el factum, fue 178 pastillas con un peso total de 93,72 gramos, con riqueza media de MDMA del 5,5%, lo que daría en el supuesto más favorable para el acusado, con el margen de error de -5%, 12,80 mg. por pastilla. El principio activo de esta droga, MDMA, fue fijado en el Pleno no jurisdiccional de 24.1.2003, de acuerdo con el Instituto Nacional de Toxicología, en 20 mg. las cantidades de metilendioximetanfetamina (MDMA) establecidas para el propio consumo fueron inicialmente establecidas como dosis diaria entre 50 y 130 mg. y se considera que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días (SSTS. 2.1.96,

   11.3.98, 14.1.2000 ) o bien se consideraron como dosis de abuso habitual integrada por la sustancia en bruto, con todas sus impurezas, entre 20 y los 150 mg. con 80 mg. de media, si bien la dosis tóxica de un adicto debe cifrarse en 480 mg. que es la cantidad multiplicada por 500, que se tuvo en cuenta para situar la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación al MDMA por encima de 240 gramos.

   Ahora bien se si excluye la tesis del consumo compartido es evidente que la dosis mínima psicoactiva ha de referirse a la totalidad de las pastillas que el acusado tenia dispuesta para su distribución. En este caso entre 2404 y 2280 mg. muy superior a los 20 mg.

   En segundo lugar aún siguiendo la argumentación del recurrente de que el mínimo psicoactivo debe ser valorado por cada una de las pastillas intervenidas, lo cierto es que cada consumidor iba a serlo de tres o cuatro pastillas, lo que daría una cantidad de MDMA entre 46,20 y 61,60 mg. superior también a aquel mínimo psicoactivo.

   Y por último, la dosis de consumo propio solo tendría incidencia en orden a la atipicididad de la conducta de los compradores en cuanto seria tenencia para el autoconsumo, pero carecería de relevancia en relación al recurrente, distribuidor de las pastillas.

   CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación probatoria, basado en las declaraciones de los imputados en la instrucción y juicio oral, y de las testificales de las personas participantes en el cumpleaños y de los agentes de la Guardia Civil en el plenario.

   El motivo reproduce las mismas alegaciones en relación a la existencia del consumo compartido por la vía del error de hecho en la apreciación probatoria, olvidando no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y

   3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

   Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ellolas pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

   El motivo, por lo expuesto, se desestima.

   RECURSO INTERPUESTO POR Segundo

   QUINTO: El motivo primero se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por cuanto la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías consagrado en la CE. art. 24.2, en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional , por haberse obtenido y practicada la declaración del recurrente ante la Guardia Civil sin asistencia de letrado.

   Con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 165/2005 "es necesario distinguir entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales que la Constitución reconoce en el art. 17.3 como una de las garantías del derecho a la libertad personal protegido en el apartado 1 de ese mismo articulo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la propia Constitución contempla ene. art. 24.2 CE dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido", de modo que, esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internaciones sobre la materia (arts. 5 y 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos y arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos), no permite asignar su mismo contenido a los derechos a la asistencia letrada que se protegen de forma individualizada y autónoma en los arts. 17.3 y 24.2 CE . (en sentido similar las SSTC. 196/87 de 11.12, 188/91 de 3.10, 7/2004 de 9.2, 165/2005 ). Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada no constituye no constituye originalidad de nuestra Constitución, sino sistema que guarda esencial paralelismo con los textos internacionales reguladores de los derechos humanos suscritos por España, aunque deba adelantarse que, en materia de asistencia letrada al "detenido", nuestra Constitución es más amplia y generosa, al menos explícitamente, que dichos textos internacionales, STC. 196/87 de 11.12 .

   El derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE ., adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio articulo y su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo trascrito en el acta de declaración que se le presente a la firma (por todas SSTC. 196/87 de 11.12, 252/94 de 19.9, 299/99 de 13.12 ).

   Por el contrario, el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE . adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con su configuración legal, dicha asistencia técnica letrada sea preceptiva o potestativa. En el supuesto en que la intervención del Letrado sea preceptiva esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento (STC. 42/82 de 5.7, FJ. 2 ), cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho (SSTC. 47/(7 de

   22.4 y 233/98 de 1.12 ). La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesario la asistencia del letrado (SSTC. 229/99 de 13.12; 101/2002 de 6.5; 145/2002 de 15.7 ).

   En los supuestos en que la intervención del letrado no sea legalmente preceptiva la garantía de asistencia letrada no decae como derecho fundamental de la parte procesal. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el hecho de poder comparecer personalmente ante el Juez o Tribunal no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, dejando asu libre disposición la opción por una u otra (SSTS. 215/2002 de 25.11, 222/2002 de 25.11, 199/2003 de

   10.11 ).

   El derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 CE . no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y también la indefensión tiene constitucionalmente su contenido material, no meramente formal (SSTC. 21.2.95,

   23.11.96, y STS. 985/2006 de 17.10 ), aunque la asistencia letrada al imputado sólo afecta al derecho de defensa (art. 24 CE .), y la del detenido también al derecho a la libertad y seguridad (art. 17 CE .). En ambos supuestos se pretende proteger y apoyar moralmente, o ayudar profesionalmente al acusado, asegurando la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o de evitar limitaciones a la defensa que causen indefensión (SSTC. 7.10.85, 28.9.95, 19.12.96 y 6.6.97 ).

   Delimitado así el campo de actuación de ambos preceptos constitucionales preciso es ahora atender a la regulación de la LECrim. Así el art. 118 prevé que desde el momento mismo en que a una persona se le imputa un acto punible puede ejercitar el derecho de defensa con abogado de su elección o designado de oficio. Las circunstancias que determinan la activación de este mecanismo de defensa, están taxativa y explícitamente reconocidas en la Ley. La protección empieza desde el momento en que se comunique la existencia de la imputación, cuando haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordada su procesamiento; y el art. 767, tras la reforma Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003 , dispone que "desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesario la asistencia letrada. La Policía judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de su Abogado de oficio, si no lo hubiera nombrado ya el interesado".

   La obligatoriedad de la asistencia letrada se hace depender desde el momento en que aparezca una imputación contra la persona en las mismas diligencias policiales de investigación sin necesidad de atender a la situación personal que afecte a su libertad.

   En el caso presente consta que el día 2.11.2006 tras personarse en las dependencias de la Guardia Civil Segundo , por el Instructor, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 962, 796 y 520.2 LECrim , y especialmente en los apartados c), b), c), y d) conforme al Imputado del contenido de los mismos, en relación a la denuncia interpuesta en su contra, persona que la interpone y contenido de la misma, así como la posibilidad de manifestar en estas dependencias de forma voluntaria en relación a dicha denuncia si lo considera oportuno. El imputado que no estaba asistido de letrado y no consta su renuncia a tal asistencia se limitó a manifestar que si deseaba declarar y en relación a las pastillas reconoció: "que se reunieron días antes, y toda la gente que iba a consumir pastillas puso un dinero, en total unos 10 ó 15 euros por persona, quedando encargado el dicente de ir a recoger las pastillas al lugar que previamente le habían indicado, si bien no conocía a la persona que le entregó las pastillas, ni quien fue el encargado de gestionar la compra de la mercancía".

   No obstante en su declaración ante el Juez instructor, el día 13.12.06 , asistido de letrado manifestó, entre otros extremos que no mantenía su declaración prestada ante la Guardia Civil y que quería rectificar en el sentido de que las pastillas eran de Ovidio y no del dicente, que no es cierta la declaración de Ovidio . Que las pastillas eran para todo el autobús. Que es consumidor esporádico. Que desconoce la procedencia de las pastillas. Que el dicente llevó a Ovidio a comprar las sustancias en su coche, insistiendo en que las pastillas no eran del dicente.

   E igualmente el recurrente prestó declaración en el plenario con plena vigencia de los principios de inmediación y contradicción.

   Siendo así el haber declarado en sede policial sin la intervención de letrado solo produce el efecto de no poder ser apreciada tal declaración como prueba apta para enervar la presunción de inocencia (SSTS.

   12.4.95, 28.9.95 y 19.12.96 ). En este sentido la STS. 1309/2004 de 2.12, recuerda la STC. 135/89 de 19.7 , que dice que: " la invalidez de las declaraciones sumariales prestadas con incumplimiento de las garantías reconocidas al imputado en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo transcenderán, con efecto defensor, a otros actos del procedimiento cuando se produzca una efectiva indefensión del imputado por ser su declaración irregular, el único fundamento de su procesamiento. Si no se da tal circunstancia aquella irregularidad no debe trascender por sí sola hasta causar la nulidad del juicio ".

   Con mayor motivo se puede aplicar a esta postura cuando se ha llegado a tramitar íntegramente elprocedimiento y se ha celebrado el juicio oral en el que se han manejado pruebas distintas de las que se produjeron con la irregularidad procesal denunciada y se ha reconocido íntegramente su posibilidad de defensa y contradicción.

   El motivo por lo razonado se desestima.

   SEXTO: El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

   Dos aspectos refiere el recurrente en el desarrollo del motivo.

   En el primero alega que el Tribunal juzgador no tuvo un material probatorio del cual se deduzca de forma clara la autoría del recurrente, ya que únicamente es la imputación que le hace el coimputado Ovidio la base de su condena.

   Y en el segundo indica que no se cumplen los razonamientos lógicos para que la prueba indiciaria tenga valor probatorio.

   El desarrollo argumental del motivo hace necesario traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

   1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal Constitucional, sentencia 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de lossupuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

   2. Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4, 1168/2006 de 29.11, 344/2007 de 21.6, 742/2007 de 26-9, 487/2008 de 17.7) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

   Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explícitar lo que resulta obvio.

   En el caso presente debemos precisar que la sentencia impugnada no basa la condena del recurrente en prueba indiciaria sino que sus elementos de convicción son prueba directas constituidas, además de la pericial analítica de la sustancia ocupada, las declaraciones de los testigos y de los agentes de la Guardia Civil, la declaración inculpatoria del coimputado Ovidio y el propio reconocimiento por parte del recurrente en el plenario de que las pastillas las habían comprado ambos.

   Aduce el recurrente error de trascripción del Secretario judicial al consignar en el acta que a preguntas del Ministerio Fiscal, Segundo respondió que "las pastillas las compraron él y Ovidio ", dado que en deducción lógica y gramatical debe entenderse que al decir primeramente "el" se estaba refiriendo a la persona que compró la droga, concretando, a continuación, su nombre " Ovidio ". Argumentación insostenible por cuanto, en primer lugar en el acta debe hacerse constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido, es decir el acta levantada por el Secretario no contiene una transcripción literal del contenido de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos durante el desarrollo del juicio oral, sino una síntesis de aquél y desde luego la constancia de su presencia y de cuantos incidentes relevantes acaezcan en el plenario, pero la valoración de dichas declaraciones corresponde en exclusiva al Tribunal después de haberlas percibido directa e inmediatamente. Luego en línea de principio debe darse prevalencia a la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia en sentencia y sólo en aquellos casos en que en el acta se revelen hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los magistrados podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de su veracidad (STS. 140/2003 de 29.10 ), y en el caso presente los jueces "a quibus" percibieron directamente la declaración de Segundo , y plasmaron tanto en el fundamento jurídico primero como en el tercero que los dos acusados manifestaron que adquirieron la droga para repartirla y consumirla con otros jóvenes; y en segundo lugar aquel pretendido error de transcripción se desvanece cuando en la propia acta se recoge como Segundo a preguntas de las defensas volvió a declarar que él compró las pastillas porque era el único que tenia carnet... Ovidio se fue con él en su coche, las pastillas las tenía un amigo de Ovidio .Por tanto, el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

   Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2-, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de

   11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente.

   SEPTIMO: El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional por no aplicación del principio in dubio pro reo pese a haberse planteado el tribunal dudas sobre el resultado de la prueba.

   El motivo se desestima.

   Aunque durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 677/2006 de 27.6, 548/2005 de 12.5, 1061/2004 de 28.9, 836/2004 de 5.7, 479/2003 de 31.3, 2295/2001 de

   4.12, 1125/2001 de 12.7 ).

   En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

   Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

   En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubiopro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

   Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

   20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

   OCTAVO: El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por entender infringido el art. 368 CP . al establecer la sentencia los criterios relacionados con la dosis mínima sobre hechos cuya prueba no se menciona ni se deduce de lo expuesto por la sentencia (sic).

   El motivo en cuanto coincide con el ordinal segundo del recurso interpuesto por el otro condenado Ovidio debe ser desestimado, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta para evitar innecesarias repeticiones.

   NOVENO: El motivo quinto por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . por cuanto las pruebas testificales practicadas en consonancia con las posteriores declaraciones del recurrente, dada la ilegalidad de la prestada ante la Guardia Civil, y las declaraciones en juicio del coimputado Ovidio están en clara contradicción con la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que el recurrente compró la droga junto a Ovidio , y con él la proporcionó a los demás jóvenes.

   El motivo deviene improsperable por cuanto como ya hemos argumentado en el motivo tercero del anterior recurrente, las declaraciones de los acusados y testigos, en cuanto pruebas personales documentadas, que no documentales, quedan excluidas del concepto de documento a efectos casacionales en cuanto están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe (SSTS. 769/2004 de

   16.6, 1006/2000 de 5.6 ).

   DECIMO: Desestimándose ambos recursos se imponen las costas respectivas.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Ovidio y Segundo , contra sentencia de 22 de agosto de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Jose Antonio Martin Pallin A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 706/2009 , sentencia nº 1081/2009 , Ponente D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.1.- Con pleno respeto a la opinión de la mayoría estimo que en el caso presente nos encontramos ante un autoconsumo compartido impune que daría lugar a la admisión del Recurso y la consiguiente absolución de los condenados.

2. - El hecho probado afirma, clara y rotundamente, que los acusados " puestos de acuerdo entre sí y con un nutrido grupo de jóvenes " adquirieron 178 comprimidos de MDMA (Extasis). Antes de entrar en el análisis de los contenidos posteriores debemos admitir que la sentencia de forma inequívoca está relatando un acuerdo en el que participan los acusados y un nutrido grupo de jóvenes, lo que nos lleva, sin necesidad de tergiversar su sentido, a la conclusión de que los cincuenta jóvenes que viajaban en el autobús en su totalidad, -versión favorable a los acusados-, o en su mayoría, estaban implicados en el acuerdo de adquirir droga para el solo consumo personal, sin otro ulterior propósito o finalidad.

3. - La sentencia recurrida admite que la versión de los acusados ha sido confirmada, con unos u otros matices, por varios testigos que han declarado en el juicio. Es decir, que se adquirió la droga para repartirla entre un grupo de cincuenta amigos, - directos o amigos de los amigos-, para consumirla el día de autos en el autobús que les llevaba a la discoteca, para celebrar una fiesta, de la que ya habían adquirido entradas para todos.

4. - La Sala sentenciadora admite la atipicidad, según nuestra jurisprudencia, del consumo compartido o la tenencia destinada al mismo. Los sujetos concertados han de ser consumidores o bien haber decidido libremente realizar el consumo. Si se conciertan y dan su aquiescencia a la adquisición y reparto, se induce que todos eran potenciales consumidores. No existe ninguna base para imputar a los acusados la intención de ser iniciadores en el consumo al resto de los concertados. El segundo punto radica en que el consumo ha de hacerse en lugar cerrado. La sentencia siempre ha dicho que se realizaba en el autobús para que surtiera sus efectos antes de llegar a la discoteca, por lo que no existe dificultad alguna de equiparar el vehículo a un lugar cerrado en el que nadie que no fuera ocupante, podía participar en el reparto o consumo. No existía el más mínimo riesgo de habituar a extraños que no se hubiesen previamente concertado. La cantidad de droga como factor para establecer el autoconsumo se obtiene de dividir el número de partícipes conscientes, entre el número de pastillas encontradas, lo que arroja una cantidad compatible con el consumo personal de cada uno de ellos. La acción no varía por el número de personas sino por las dosis que se consumen y no se trata de una difusión o promoción del consumo, por lo que sus efectos criminógenos, desde la perspectiva del tráfico son nulos.

5. - La sentencia mayoritaria estima, en contra del sentido natural de las palabras que no existía acuerdo porque los jóvenes tenían que pagar las pastillas en el autobús. Esta afirmación o interpretación contraria a los acusados no refleja la realidad. Nada se opone a considerar conforme a parámetros de racionalidad el análisis de los conceptos, que el acuerdo masivo existió, resultando indiferente que algunos adelantasen el dinero o que después el resto entregase su cuota cuando recibieran lo que habían convenido.

6. - Los hechos y solo los hechos y no las conjeturas deben marcar la decisión del conflicto. La sentencia es, en este punto, un tanto contradictoria ya que combina la afirmación de que uno de la Guardia Civil ocupó a uno de los acusados los 178 comprimidos, después de haber afirmado tajantemente que existía un concierto de voluntades previo y masivo. La finalidad inicial de consumo compartido se asume por la sentencia al declarar que " En el momento en que los agentes de la Guardia Civil accedieron al autobús los acusados estaban procediéndola reparto de la droga" . Esto supone la confirmación plena de que la adquisición se había realizado para el autoconsumo sin que a ello afecte el número de los concertados ya que la modalidad típica exige la tenencia o adquisición con destino al tráfico, cuestión que no aparece en ningún pasaje del hecho probado. En estos casos, no existe la conducta típica y hay que dictar una sentencia estimatoria del recurso con la consiguiente absolución de los acusados.

Jose Antonio Martin Pallin