STS 914/2009, 24 de Septiembre de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid instruyó sumario con el nº 21 de 2.007 contra Ambrosio y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 16 de julio de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara expresamente que el día 9 de septiembre de 2.007, sobre las 11,30 horas, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Santo Domingo, en vuelo de Air Europa NUM000 , Matilde , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 11 de octubre de 2.006 por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión, y Ambrosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes, puestos de común acuerdo, y con la intención de que fuera distribuida a terceras personas, traían oculta en su equipaje cocaína, en una cantidad de 19,975 gramos con una pureza entre el 69 y el 71% en 20 paquetes que llevaba Matilde y en cantidad de 20.000'3 gramos con una prueza entre el 69,5 y el 71,3% en otros 20 paquetes que llevaba en el equipaje de Ambrosio . La droga que transportaba Matilde habría supuesto en el caso de que hubiera sido vendida al por mayor en el mercado ilícito un beneficio económico de 659.521,77 euros, y la que traía Ambrosio de 660.065 euros. Ambrosio padece un trastorno psicótico de tipo esquizofrénico, por lo que tiene limitadas levemente sus facultades intelectivas y volitivas en relación con estos hechos, sin que haya resultado acreditado que en el momento de cometer los mismos se encontrara en un momento de descompensación psicótica que le disminuyera de manera más intensa dichas facultades.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ambrosio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1, todos del Código Penal , a las penas de nueve años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 660.065 euros de multa, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y a Matilde como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . a las penas de once años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 660.000 euros de multa, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndoles a ambos condenados, por mitad, las costas del presente procedimiento yordenado el comiso de la droga intervenida. Abóneseles a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que han estado en prisión preventiva por esta causa. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Ambrosio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ambrosio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del párrafo segundo del art. 849 L.E.Cr ., por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos obrantes en las actuaciones; Segundo.- Al amparo del párrafo primero del art. 849 L.E.Cr ., por infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia eximente completa de trastorno mental (arts. 20.1º y 2º del C. Penal ) o, subsidiariamente, la eximente incompleta correspondiente (art. 21.1ª ), y aplicación indebida de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1, todos del C. Penal ; Tercero.- Al amparo del párrafo segundo del art. 849 L.E.Cr ., por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de

2.009.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid condenó a los acusados, Matilde y Ambrosio , como

autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P . y en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª del mismo Código, apreciando en el segundo de los citados la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 C.P ., de anomalía psíquica.

La meritada sentencia es recurrida solamente por Ambrosio que formula un primer motivo de casación al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de los documentos que designa.

Sostiene el recurrente que el único informe pericial psiquiátrico practicado en el proceso sobre el estado mental del acusado, junto a la diversa documentación médica referente al mismo que obra en autos, acreditan fehacientemente "el error facti" en que incurre la sentencia al declarar probado que el acusado " tienen limitadas levemente sus facultades intelectivas y volitivas " en relación con estos hechos sin que haya resultado acreditado que en el momento de cometer los mismos se encontrara en un momento de descompensación psicótica que le disminuyera de manera más intensa dichas facultades (Hechos consistentes en transportar desde Santo Domingo a Madrid, vía aérea veinte kilogramos de cocaína con una pureza entre el 69,5 y el 71,3%).

En base a los documentos que especifica el motivo, y, en particular, al informe pericial, considera probado el recurrente que el acusado cometió los hechos referidos en plena descompensación psicótica, sin que mediara al respecto una decisión libre, sino con base en razonamientos psicóticos, al estar "secuestrado" por su propia enfermedad mental, teniendo una percepción distorsionada de la realidad y no siendo responsable de sus actos volitivos.

El segundo motivo, corolario necesario de éste, alega infracción de ley del nº 1 del art. 849 por inaplicación de la circunstancia eximente completa de trastorno mental (arts. 20.1º y 2º del C. Penal ) o, subsidiariamente, la eximente incompleta correspondiente (art. 21.1ª ).

Los estudiaremos conjuntamente.

SEGUNDO.- En una primera aproximación al problema, cabe señalar que el Tribunal sentenciador no contradice el diagnóstico sobre la enfermedad mental que sufre el acusado, que expone el dictamen pericial psiquiátrico, pues se establece que padece un trastorno psicótico de tipo esquizofrénico y también que esconsumidor de drogas como la cocaína.

La cuestión esencial que aquí se nos presenta es la de determinar el efecto de la discrepancia entre la pericial y documental aducidas por el recurrente en relación sobre el grado de afectación en la imputabilidad del acusado de esta perturbación mental y la que, sobre este punto, establece el Tribunal a quo, respecto de los hechos. El primero afirma que éstos se produjeron "en plena crisis psicótica .... bajo la

percepción alucinatoria de que su familia era objeto de amenazas en caso de que él incumpliese el encargo recibido de transportar cocaína desde Santo Domingo ....." Que el acusado "en plena crisis psicótica, sin

tomar tratamiento y con nula conciencia de enfermedad", bajo la percepción alucinatoria de que su familia era objeto de amenazas en caso de que él incumpliese el encargo recibido de transportar cocaína desde Santo Domingo: "decide realizar un viaje insensato a todas luces bajo la percepción alucinatoria de que su familia sufriría la consecuencia de sus errores. En este sentido, y contra lo que él se empeña aún en afirmar para -en su creencia delirante- proteger a su familia, toma una decisión derivada directamente de su condición de enfermo mental y en base a sus percepciones alteradas de corte psicótico". "No tomó una decisión libre y apta, sino que decidió en base a razonamientos psicóticos. En el momento de la decisión el paciente "secuestrado" por su propia enfermedad mental, teniendo una percepción distorsionada de la realidad por lo que, en consecuencia, su funcionamiento mental estaba alterado y no resultaría responsable de la decisión tomada". Concluye afirmando la "no imputabilidad" del mismo y sugiriendo la necesidad de que sea sometido a tratamiento psiquiátrico".

Por su parte, la sentencia llega a la conclusión de que se entiende acreditado que el procesado padece desde hace tiempo un trastorno psicótico del tipo esquizofrénico , por el que ha seguido diversos tratamientos, y que dado que además consume cocaína, aunque no resulte probado que padezca dependencia de dicho consumo, ese trastorno, en relación con estos hechos le disminuye, de manera leve sus facultades intelectivas y volitivas. Sin embargo en el presente supuesto el Tribunal no entiende acreditado que en el momento de cometer estos hechos Ambrosio estuviera en una fase de su enfermedad de la que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas totalmente anuladas o disminuidas de manera importante por estar en un momento de agudización o brote del referido trastorno, o por lo menos ello no resulta acreditado .

TERCERO.- En esta tesitura, debemos hacer las siguientes consideraciones.

1. ) El informe pericial tiene como función en el proceso ilustrar al Juez o Tribunal sobre hechos o circunstancias esenciales o relevantes según las opiniones y conclusiones de los especialistas que poseen los conocimientos científicos necesarios para pronunciarse sobre la cuestión objeto de la pericia. Pero es el órgano jurisdiccional sentenciador el que debe traducir los resultados de la prueba al ámbito jurídico penal. En todo caso, es importante recordar que en nuestra reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.008 , ya establecíamos que "si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor" (STS núm. 733/1997 de 22 de mayo ).

2. ) El juzgador puede apartarse de las conclusiones del informe pericial al llevar a cabo su función de trasladar aquéllas al marco jurídico, siempre que se razone convincentemente ese apartamiento o el Juez o Tribunal haya valorado otras pruebas de signo contrario al que ofrece la pericia.

3. ) La esquizofrenia constituye una enfermedad psíquica de carácter permanente, posiblemente la más grave, que a efectos de la responsabilidad penal tiene siempre una notoria influencia en la personalidad del sujeto activo de la acción, al encontrarse permanentemente afectado en sus capacidades intelectivas y volitivas. Y es que como se ha dicho por la doctrina y por los especialistas médicos, la esquizofrenia " conlleva una escisión o disgregación de la vida psíquica (en griego "esquizos" significa escisión y "pbreu" inteligencia), con graves trastornos en la asociación del pensamiento, de la afectividad, del contacto del "yo" con la realidad y consigo mismo, y de la percepción sensorial " . Por tanto, en principio, y desde el punto de vista biológico- siquiátrico, el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado, totalmente inimputable, por sufrir una enfermedad que se halla en el propio organismo del individuo, sin influencias externas, es decir, sufre de lo que se denomina una " psicosis endógena " . Ahora bién, a efectos penales, y cuando se trata de juzgar cada caso concreto, con sus especiales circunstancias, la jurisprudencia ha entendido que en este tipo de enfermedad, además del elementos " biológico-siquiátrico " , debe tenerse en cuenta también el elemento " sicológico " , distinguiéndose así entre el presupuesto biológico de la enajenación en sí mismo considerado (siempre de carácter endógeno) y el efecto sicológico que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidadesintelectivas y volitivas están muy disminuidas (véanse SS.T.S. de 10 de marzo de 2.000 y 18 de julio de

2.002 , entre otras muchas).

CUARTO.- La sentencia impugnada, como se ha dicho, fundamenta su decisión en la no probanza de que el acusado ejecutara su conducta delictiva en el seno de un brote psicótico agudo. Es decir, se acoge a la teoría de los llamados "intervalos lúcidos" para establecer que la enfermedad mental del acusado sólo afectaba levemente a su capacidad de conocer y de autodeterminarse. También expone como apoyo de su pronunciamiento que la realización de un viaje como el que emprendió el acusado, resulta poco compatible con una agudización de su enfermedad, y que ni la coacusada observara nada anormal en su comportamiento, ni los funcionarios policiales que le detuvieron al regreso advirtieran que se encontraba en un momento de brote psicótico.

La motivación del Tribunal es francamente frágil y vulnerable. Debe subrayarse que el único informe psiquiátrico practicado al respecto contradice abiertamente el primer argumento de la sentencia, tal y como hemos constatado más arriba. Sin embargo, y en cualquier caso, la acción típica ejecutada por un psicótico esquizofrénico paranoico sumido en un brote agudo de su enfermedad, lo sitúa fuera del marco de la imputabilidad, de suerte que aunque la conducta delictiva se lleve a cabo en ausencia de ese brote o agudización de la enfermedad, ésta es lo suficientemente grave de por sí para provocar una profunda perturbación de las facultades intelectivas, y, sobre todo, volitivas del enfermo, como taxativamente se establece en la prueba pericial psiquiátrica.

Pero es que, además, deben tenerse muy en cuenta los antecedentes clínicos del acusado que vienen acreditados por la documental aportada por el recurrente. En efecto consta a los folios 97 y siguientes del sumario, por informe médico de alta de la clínica Nuestra Sra. de la Paz, que el acusado hubo de ser ingresado en 12 de octubre de 2006 durante 20 días en dicha institución, bajo tratamiento psiquiátrico, siendo diagnosticado de trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrénico (F. 23.2). Consta a los folios 101 y siguientes del sumario, por informe del Hospital Universitario de Getafe, cómo en 14 de enero de 2007 hubo de ser atendido en urgencias de dicho hospital por intoxicación por sobreingesta voluntaria de benzodiacepinas. Asimismo, consta a los folios 105 y siguientes del sumario, que permaneció de baja por causa psiquiátrica durante 8 meses, durante los cuales recibió asistencia psiquiátrica, informándose por el Dr. Arsenio , de Servicios de Salud Mental, S.L. que el paciente presentaba un cuadro severo de depresión post-psicótica, con trastorno psicótico no especificado (F. 29) y abuso de cocaína (F 14.1). Terminó el tratamiento en 5 de julio de 2.007 por agotamiento de las previsiones, tras haber sufrido una recaída en el consumo que complicaba la evolución del cuadro, derivándosele para su Centro de Salud Mental y sugiriendo un examen para proponer invalidez (folio 106 del sumario).

Todos estos datos, documentalmente acreditados, avalan la conclusión de que el estado mental del acusado cuando emprendió el viaje a la República Dominicana en agosto de 2.007, se encontraba intensamente deteriorado, especialmente en su capacidad de actuar conforme -la también muy limitadaconciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que si no ha quedado suficientemente demostrada una anulación total y absoluta de esas capacidades cognoscitivas y volitivas, que permitan la aplicación de la eximente completa, sí lo han sido los presupuestos necesarios para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P .

En consecuencia, el motivo debe ser parcialmente estimado, casada y anulada la sentencia de instancia y dictándose una nueva por esta Sala en la que se aprecie la citada semieximente, con rebaja de la pena en dos grados dada la gravedad de la alteración psíquica del acusado y la grave incidencia negativa en su capacidad de imputabilidad, fijándose la pena en prisión de tres años, y una multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.

Ahora bien, la apreciación de la eximente incompleta de anomalía psíquica que apreciamos, conlleva la consecuencia jurídica prevista en el art. 104 C.P ., según el cual en el supuesto de la eximente incompleta referida al art. 20.1 , autoriza al Tribunal a imponer, además de la pena correspondiente, las medidas de seguridad establecidas en los arts. 101, 102 y 103, siendo en el 101 C.P . donde se contempla el internamiento del acusado en establecimiento adecuado a la anomalía o alteración psíquica apreciada.

Y estableciéndose en el art. 99 el régimen regulador de esta medida cuando concurra con la pena privativa de libertad derivada del delito cometido y sancionado.

En consecuencia, a la vista del trastorno mental que padece el acusado, la gravedad del mismo, el razonable riesgo de que por esa causa vuelva a delinquir y, en fin, la peligrosidad del sujeto generada por su perturbación psíquica, se revela como necesaria la adopción de la medida de seguridad en centro médico especializado por un tiempo máximo de cinco años, encomendándose al Tribunal de instancia elseguimiento y control oportunos que establecen las disposiciones legales de referencia.

QUINTO.- El tercer motivo se formula por el cauce del art. 849.2º y se invoca el informe sobre la sustancia intervenida para reclamar una reducción del total de droga ocupado basado en el porcentaje de error que el propio informe acepta.

Como certeramente replica el Fiscal para impugnar la censura precisamente por tratarse de un factor de corrección (margen de error) el informe carece de literosuficiencia en ese particular: no acredita que la riqueza de la droga fuese de un 5% menos. Pero aunque se aceptase el planteamiento del recurrente las consecuencias que quiere derivar de ese dato son inasumibles. La cantidad de droga ocupada es valorada en la cuantificación de la pena, pero no hasta el paroxismo aritmético a que quiere reconducir el recurrente la cuestión: la reducción de la pureza en un 5 por ciento, llevaría en su peculiar razonamiento a menguar en ese mismo porcentaje la cuantía de la pena. No es de recibo ese paralelismo que, además, es falaz. Los 20 kgr. de droga ocupados se convierten por virtud del grado de riqueza peritado en 14 kgr. Pues bien, si aplicamos el factor de corrección del 5%, tendremos un total aproximado de 13 Kgr.

Si a una cantidad de 751 gr. de cocaína se le asignaría una pena mínima de 9 años y un día, siguiendo la peculiar aritmética penológica del recurrente, se tendrá que de los dos meses y 29 días de incremento que han correspondido al recurrente habría que descontar la proporción equivalente a la diferencia entre 13 y 14 kgr. Es decir, ¡unos cuatro días!. Es obvia la manifiesta falta de fundamento de esa secuencia. Cuando nos enfrentamos a esas cantidades de droga, que la riqueza fuese de un 5% más o menos, no tiene relevancia alguna. La "lógica" del recurrente no obedece a criterios legales asumibles.

El motivo se desestima.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación parcial del segundo motivo, interpuesto por la representación del acusado Ambrosio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 16 de julio de 2.008, en causa seguida contra el mismo y otra por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, con el nº 84 de 2.007 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 16 de julio de 2.008 , en causa seguida contra los acusados Ambrosio , con pasaporte español número NUM001 nacido el 29 de diciembre de 1978 en Parla (Madrid) hijo de Manuel y de Isabel; en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre de 2.007 y contra Matilde , con pasaporte español número NUM002 , nacida el 18 de marzo de 1977 en Madrid, hija de Luis y de Sonia; en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre de 2007, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de julio de 2.008 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Los que se recogen en la sentencia de instancia salvo el último párrafo del Hecho Probado

que quedará redactado así: " Ambrosio padece un trastorno psicótico de tipo esquizofrénico, por lo que tiene limitadas gravemente sus facultades intelectivas y volitivas en relación con estos hechos, sin que haya quedado acreditado que durante todo el desarrollo de su conducta delictiva estuviera sumido en un brote agudo psicótico".II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los

consignados en la sentencia recurrida.

III.

Que debemos condenar y condenamos a Ambrosio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1, del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 660.065 # de multa, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndosele la medida de seguridad de internamiento en establecimiento hospitalario especializado durante un tiempo máximo de cinco años.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.