STS 911/2009, 16 de Septiembre de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:6114
Número de Recurso10248/2009
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución911/2009
Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: Tomás y Jesús Manuel , representados respectivamente por las procuradoras Sras. Rubio Pelaez y Otero Bermejo, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2008 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada al primero y por un delito contra la salud pública respecto del segundo, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 33/07 contra Tomás y Jesús Manuel que, una vez concluso, remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 23 de diciembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara que: A.- El acusado Tomás entre los días 8 y 10 de agosto de 2002 se dirigió al inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, vivienda habitada por Efrain , para tras coger el vehículo propiedad del morador (Renault 5 G-....-GT ) empotrarlo contra el garaje de la entrada, cuya puerta no logró abrir, subiéndose al capó de dicho vehículo se introdujo en el inmueble, rompiendo una ventana apoderándose de la televisión, el DVD, equipo de música y demás efectos, valorados en 3.707 #, que han sido pagados por la compañía de seguros, así como los desperfectos del suelo que ascienden a 1.500 #, por lo que ha renunciado a cualquier indemnización el propietario.

Dicho acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes desde años atrás que no anulaban ni disminuían de forma apreciable sus facultades volitivas.

B.- Con motivo de la detención del acusado Tomás y de la instrucción practicada se llegó a la sospecha de que éste adquiría droga del también acusado Jesús Manuel , por lo que en el curso de aquélla se practicó un registro en el domicilio de éste, sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Madrid, donde se encontraron 17 dosis de cocaína, con un peso de 29'9 grs. Y 7 dosis más de heroína con un peso de 14'669 grs., sustancias destinadas por el acusado a la inmediata venta o cambio por efectos sustraídos; igualmente se encontraron 2.080 #, producto de anteriores transacciones y recortes de bolsas de plástico. Dicho acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes desde años atrás que no anulaban ni disminuían de forma apreciable sus facultades volitivas.

El acusado Jesús Manuel estuvo en prisión provisional desde el día 5 al 30 de abril de 2003, y el acusado Tomás está en prisión provisional desde el día 19 de octubre de 2008."

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

  1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Tomás , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, ya definido, a las penas de 2 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

B) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Manuel , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, ya definido, a las penas de 3 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 #, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días para caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido al acusado Jesús Manuel , a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas previstas de libertad impuestas se abonará a los condenados el tiempo de privación de libertad provisional que hubieren sufrido por esta causa."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Jesús Manuel y Tomás , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Al amparo del art. 852 LECr , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo". Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba.

5 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Tomás , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero . - Infracción de ley, con base en el nº 1 y 2 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 248, 249 y 150 CP en relación con el art. 24 CE. Segundo .- Al amparo del art. 852 y art. 5.4 LOPJ vulneración arts. 24.1 y 2, 9 1 14 CE. Tercero (numerado cuarto en el escrito) . Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECr , al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

6 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de ambos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 16 de septiembre del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a dos personas distintas por dos delitos diferentes:

  1. Tomás , nacido en Portugal en 1982, fue sancionado por haber entrado en una vivienda por una ventana que violentó y haberse llevado un televisor, un DVD, un equipo de música y otros efectos, valorados todos en 3707 #, que ha pagado la compañía de seguros MAPFRE, habiendo renunciado el perjudicado a ser indemnizado. Hechos ocurridos entre los días 8 a 10 de agosto de 2002, cuando sus ocupantes se encontraban ausentes. Se le impuso la pena de dos años y tres meses de prisión, al habérsele apreciado una circunstancia atenuante analógica por su drogadicción.

  2. Jesús Manuel , que había nacido en Madrid en 1958, al que se aplicó la misma atenuante analógica, viene condenado con tres años y tres meses de prisión y multa de quinientos euros, porque en un registro practicado en su domicilio el 3 de abril de 2003 se hallaron diecisiete bolsas con cocaína y otras siete más con heroína, 2080 euros y recortes de bolsas de plástico.

    Las mencionadas circunstancias atenuantes analógicas fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal.

    Los acusados pidieron otra atenuante analógica, con base en las dilaciones indebidas sufridas, que la sentencia recurrida rechazó.

    Ahora dichos dos condenados recurren en casación cada uno por tres motivos.

    Recurso de Jesús Manuel .

    SEGUNDO. - En su motivo 1º, al amparo del art. 852 LECr , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" , según se dice en su encabezamiento.

    Se aduce en primer lugar que no existe indicio que pudiera justificar la razón por la que se practicó el registro del domicilio de dicho Jesús Manuel en el que se encontró la droga por cuya posesión fue condenado.

  3. Es cierto que nos hallamos ante una actuación judicial que afecta a un derecho fundamental de la persona, la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , norma que permite la entrada o registro en los casos de consentimiento del titular, delito flagrante o resolución judicial.

  4. Aquí existió autorización expresa del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, dictada con fecha

    3.4.2003 con observancia de los arts. 545 y 550 y siguientes de la LECr.

  5. En estos casos, lo mismo que en otros semejantes (véase el art. 570 de la misma ley procesal), cuando la actuación judicial en averiguación de la existencia de un delito ha de tener incidencia en un derecho de carácter fundamental, es preciso, como se dice en el escrito de recurso (págs. 1, 2 y 4), que haya algún indicio o sospecha, fundado en datos objetivos que pudiera justificar el sacrificio de ese derecho fundamental, respecto del hallazgo de objetos o signos que hubieran de constituir datos útiles para la persecución del delito de que se trate.

  6. Tal indicio apareció en las presentes actuaciones cuando Tomás , el otro condenado y recurrente, declaró ante dicho Juzgado 33 (folios 70 y 71) que una cámara de fotos que aparecía como sustraída, la había vendido él en Simancas a una persona que le apodaban " Torero " y que se llamaba Jesús Manuel , quien a cambio de la cámara le dio cocaína, unos tres gramos; añadiendo que esa persona vende cocaína en el parque. En esa misma declaración Tomás , tras referirse a su participación en el robo por el que aquí viene condenado, nos dice que "cargó la televisión, el DVD y películas", "que la TV y el DVD están en casa de ese individuo..." y "que la furgoneta con el DVD y la TV la descargaron a unos 20 metros de la casa de Torero ". En la misma fecha de esa declaración, por ese juzgado se dicta providencia mandando a la policía que esclarezca tales hechos.

  7. Tal mandato fue contestado mediante un oficio de solicitud policial (folios 74 a 76) para, entre otras cosas, autorizar la entrada y registro en el domicilio de Jesús Manuel , sito en la calle DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 , según dijo el referido Tomás al policía con carnet profesional NUM004 .

  8. Como conclusión, respecto de esta importante primera alegación, que tiene relevancia constitucional, decimos que, a nuestro juicio, lo antes expuesto constituye razón suficiente para que el referido Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid ordenara la entrada y registro en el domicilio de Jesús Manuel . Entendemos que el que se llamara de primer apellido Jesús Manuel , Isidro o Nicanor carece de relevancia a estos efectos. Lo importante es que la policía había indagado y averiguó el verdadero domicilio de ese señor, aunque tal identidad luego en el juicio oral no la reconociera Tomás . Ya había dicho (últimopárrafo de la declaración referida -folio 71 al final-) que tenía miedo a las represalias de " Torero ".

    TERCERO .- Continuamos aquí con este motivo 1º relativo a la presunción de inocencia.

    Lo que se dice en el apartado B) del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, con relación al resultado del registro practicado en el domicilio ya referido de Jesús Manuel , completado con los datos sobre la pureza de las dosis o paquetes de cocaína y heroína allí encontrados, que se precisan en el párrafo 1º del fundamento de derecho 3º de la misma resolución, no plantea problemas de prueba en cuanto a sus aspectos objetivos:

    1. Por un lado, la defensa de esta parte reconoce en el escrito de recurso esas cantidades de heroína y cocaína halladas en su domicilio. b) Por otro lado, el resultado oficial de los análisis de tales sustancias estupefacientes aparece a los folios 196 a 202; extremo este no impugnado por nadie y sin que las partes propusieran prueba alguna al respecto en sus calificaciones provisionales (folios 428, 457 y 464 y ss.) elevadas en este punto a definitivas tras el trámite de la prueba en el acto del juicio oral (pág.

    10).

    Alega ahora en casación la defensa de Jesús Manuel que no quedó probado que toda la droga ocupada en ese registro domiciliario perteneciera a este acusado. Aduce como argumento al respecto el hecho de que también se hallara en ese domicilio, en el momento de su registro, Germán , al que igualmente se le intervino droga; añadiendo que no fue juzgado en este procedimiento por haber fallecido durante su tramitación (párrafo penúltimo de la página 2 del correspondiente escrito de recurso).

    Cierto es que en el referido folio 201 se dice que las sustancias analizadas (las estupefacientes procedentes de tal registro domiciliario) fueron intervenidas "indistintamente" a Jesús Manuel y/o Germán ; y asimismo que la primera de las dos observaciones que aparecen al final de ese folio 201 dice así: "En el oficio de la comisaría de Fuencarral-El Pardo no se especifica a qué implicado pertenece cada muestra".

    Pero en el acta del registro efectuado (el original se halla a los folios 85, 86 y 87) consta con la precisión necesaria dónde se encontraron las diferentes sustancias estupefacientes ocupadas: un trozo de hachís en el cacheo efectuado a Germán (folio 86 vto.), mientras que la heroína y la cocaína estaban en diferentes lugares de la casa que era el domicilio de Jesús Manuel ; razón por la cual entendemos que obró correctamente el tribunal de instancia cuando atribuyó la posesión de tal cocaína y heroína a dicho Jesús Manuel .

    CUARTO. - En este motivo 1º también nos dice el recurrente Jesús Manuel que no ha quedado probado que las referidas sustancias estupefacientes estuvieran destinadas a su transmisión a terceras personas: las tenía para su propio consumo.

    Entendemos que es adecuado lo expuesto sobre este extremo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida cuando nos indica, como prueba relevante al respeto, las declaraciones de los policías que aportaron datos tan significativos como el hecho de que durante el registro se personaran en el piso de Jesús Manuel varias personas: tres se hacen constar en la diligencia levantada por el funcionario judicial que en la propia acta figura designado como oficial habilitado; uno de ellos efectivamente no parece que llevara dinero al ser cacheado -consta al folio 86 que Roberto llevaba solo su DNI, sin expresar nada sobre dinero-; pero esto sí se concreta respecto de los otros dos, uno 85 euros -folio 86- y otro 36 -folio 86 vto.-. De los dos policías nacionales que declararon sobre este registro domiciliario, ambos dijeron recordar cómo varios llamaron al timbre de la casa y entraron durante el registro, mientras que el que declaró en último lugar manifestó que uno de los que llegaron le pidió "si le daba medio" (pág. 7 del acta del juicio oral).

    Si a ello unimos otros datos que asimismo aparecen acreditados, a) la distribución de la droga en 17 y 7 paquetitos respectivamente y b) el hallazgo de recortes de bolsas de plástico de los que habitualmente se usan para confeccionar papelinas para vender, hemos de considerar justificado que la Audiencia Provincial estimara acreditado que Jesús Manuel tenía el propósito de transmitir a otras personas las mencionadas sustancias estupefacientes, o al menos parte de ellas.

    QUINTO .- Nos dice la defensa de Jesús Manuel en este motivo 1º -pág. 5- y con mayor extensión en el 3º -págs. 11 y 12- que el acta de entrada y registro carece de valor probatorio por no haberse realizado en presencia de Secretario Judicial sino de un Oficial Habilitado.

    No tiene razón el recurrente:

  9. Nuestras leyes procesales siempre han permitido la actuación de personas no pertenecientes al cuerpo o cuerpos de secretarios de juzgados o tribunales en sustitución de quien ostentara tal cargo en el correspondiente órgano judicial.Por referirnos solo a lo regulado por la LOPJ de 1985 basta examinar al respecto las reglas 4ª y 5ª del art. 483 y el 485 de su redacción primitiva, así como el 451 y el apartado j) del art. 476 ahora en vigor desde la modificación introducida por LO 19/2003 de 23 de diciembre .

    Esa redacción primera estaba en vigor cuando el 3 de abril de 2003 -folio 85- se realizó el registro domiciliario al que nos estamos refiriendo. Entonces se permitía a los Oficiales de la Administración de Justicia sustituir a los Secretarios Judiciales. Y así ocurre en la actualidad, aunque ahora, en la nueva oficina judicial, son otras las denominaciones de esta clase de funcionarios. Ahora, por tal modificación legal, se habla de funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa.

  10. Hay que considerar, por tanto, legítima la actuación del Oficial Habilitado que levantó el acta de la tan repetida diligencia de entrada y registro domiciliario en calidad de Secretario por sustitución y con las funciones propias de este último cargo, entre otras la dación de fe respecto de su actuación como tal secretario.

  11. Por ello ha de decirse que el acta levantada al efecto por ese Oficial Habilitado sirve para dar fe de esa actuación del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid: nos hallamos ante un caso de prueba preconstituida durante el trámite de las diligencias previas correspondientes, la cual tiene validez como complemento de las practicadas en el acto del juicio oral.

  12. En la página 12 de este escrito, como un argumento más en pro de la postura que aquí defiende, el recurrente cita la sentencia de esta sala 941/2000 ; pero el caso examinado en esta última resolución no es equiparable al presente, pues nos habla de "un oficial interino de carácter genérico y de una duración prácticamente ilimitada".

    SEXTO .- En este motivo 1º -pág. 2-, y asimismo en el 3º -pág. 12-, se impugna la condena al comiso del dinero ocupado en el referido registro del domicilio de Jesús Manuel .

    En los hechos probados de la sentencia recurrida, después de decirnos las cantidades de cocaína y heroína halladas en ese registro, se expresa lo siguiente: "igualmente se encontraron 2080 euros, producto de anteriores transacciones ...". Y sin haberse razonado nada sobre la prueba en que pudiera basarse tal afirmación, al final, en el fallo, se acuerda el comiso de esa cantidad de dinero.

    El derecho a la presunción de inocencia, cuya valoración se denuncia en este motivo 1º, requiere que haya prueba respecto de cualquier hecho o dato en el cual pudiera fundarse algo contrario al acusado. Las partes acusadoras tienen a su cargo la realización de tales pruebas. Si no hay prueba respecto de ese hecho o dato, ha de entenderse infringido el derecho a la presunción de inocencia en este extremo concreto.

    En este caso concreto, en el que se afirma esa procedencia de los 2080 # sin expresarse prueba alguna que pudiera respaldar tal afirmación, no cabe otra opción que considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este punto, y eliminar de los hechos probados tal expresión y de la condena lo relativo al comiso de dicho dinero.

    Pero ello no habrá de llevar consigo la devolución de esa cantidad al recurrente, sino declararla embargada para aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias (arts. 589 y ss. LECr ) con aplicación de lo dispuesto en el art. 378 CP .

    Solo en este punto concreto hemos de estimar este motivo 1º.

    SÉPTIMO .- En cuanto a la queja expuesta en este motivo 1º respecto del principio "in dubio pro reo", hemos de decir una vez más que en casación solo cabe estimar que se ha vulnerado ese principio cuando el tribunal de instancia ha dudado en algún extremo concreto y esa duda no la ha resuelto en el sentido más favorable al acusado. Y nada de esto ha sido denunciado en el presente recurso.

    OCTAVO .- En el motivo 3º de este recurso de Jesús Manuel , por la vía del nº 2º del art. 849 LECr , se denuncia error en la apreciación de la prueba:

    Se citan dos documentos como acreditativos del pretendido error:

    - Folio 120 de las diligencias: acta de entrada y registro, constituyendo la misma una mera diligencia de investigación, puesto que se realizó en presencia de una funcionaria habilitada, no en presencia deSecretario Judicial.

    - Folio 201 de las diligencias: Informe Instituto Nacional de Toxicología, en cuyas observaciones se dice literalmente "En el oficio de la comisaría de Fuencarral-El Pardo no se especifica a qué implicado pertenece cada muestra".

    Lo que aquí se alega nada tiene que ver con el mencionado art. 849.2º. Por otro lado los dos temas suscitados ya han sido examinados al estudiar el motivo 1º.

    Hay que desestimar este motivo 2º.

    NOVENO .- De este recurso de Jesús Manuel solo nos queda por examinar el motivo 2º, que se funda en el art. 849.1º LECr y en el que se alega infracción de ley por no aplicación al caso de la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 CP por las dilaciones indebidas en el procedimiento penal tramitado, que se denunciaron en la instancia y fueron rechazadas con las razones que se exponen en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida.

    Este tribunal acordó en su reunión de pleno de 21 de mayo de 1999 la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia analógica vinculada al artículo 21.6º del Código Penal , de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas, en los casos en que se hubiere producido en el proceso penal un retraso injustificado, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE ). Tal derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, de forma que pueda hablarse de verdaderas paralizaciones del procedimiento no imputables a la conducta del propio acusado que las sufre. La dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable.

    A la vista de lo dicho, hemos de decir que tiene razón aquí el recurrente como también la tiene el otro condenado en lo expuesto en su motivo 3º (que por error enumera como 4º), pues es claro que existieron tres paralizaciones en el procedimiento que integran esas dilaciones indebidas conforme al concepto que acabamos de exponer: paralizaciones del procedimiento atribuibles al Juzgado de Instrucción, no justificadas y ajenas a la conducta de los aquí recurrentes:

    1. En primer lugar, hay tres meses y veintiún días de paralización del trámite judicial, desde que se practicó el informe sobre las huellas aparecidas en el lugar del robo como pertenecientes a Tomás

      (8.5.2003) -folio 234- hasta que se dictó providencia acordando lo procedente al respecto el 29.8.2003 (folio 277).

    2. Asimismo transcurrieron más de seis meses desde el 8.6.2004 (folio 318) en que el Ministerio Fiscal pide diligencias, hasta el 16.12.2004 en que se acordó la práctica de esas diligencias mediante sendos autos (folios 321 y ss.).

    3. Una de esas actuaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal el 8.6.2004 (f. 318) ocasionó que el juzgado ordenara su práctica a la policía por providencia de esa fecha de 16.12.2004 que tuvo que ser recordada por providencia de 23.6.2005 (f. 372): al menos otros seis meses más de dilación injustificada.

      Hemos de decir aquí una vez más que la carga excesiva en el trabajo de un órgano judicial puede justificar las dilaciones respecto de las autoridades o funcionarios encargados de su tramitación; pero ello no impide que puedan entenderse como razón suficiente para aplicar la circunstancia atenuante que estamos examinando.

      Es importante resaltar aquí que todas esas dilaciones tuvieron lugar durante el trámite de las diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción. Ya habían quedado consumadas cuando se produjo la incomparecencia para el juicio oral del acusado Tomás , incomparecencia a la que se refiere la sentencia recurrida en el párrafo último de su fundamento de derecho 6º.

      Hay que estimar este motivo 2º del recurso de Jesús Manuel y la parte final del 3º de Tomás , para apreciar la mencionada atenuante a favor de ambos, con la repercusión en la cuantía de las penas que se concretará en la sentencia que hemos de dictar a continuación de la presente.Recurso de Tomás .

      DÉCIMO .- El motivo 3º de este recurso es el único relativo a quebrantamiento de forma, por lo que lo examinamos en primer lugar [arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr]. Aparece por error enumerado como 4º , según ya se ha dicho.

      Se funda en el nº 3º del art. 851 de tal ley procesal, referido al vicio procesal de incongruencia negativa u omisiva, que existe cuando la sentencia recurrida no ha resuelto sobre todos los puntos que hubieran sido objeto de la acusación y defensa.

      Tal y como aparece formalmente propuesto no puede ser estimado, porque lo que se dice en su desarrollo en nada se refiere a la referida incongruencia negativa.

      Tiene una primera parte que es repetición de lo planteado en el motivo 1º al que a continuación nos referiremos, mientras que en su parte final se queja por el tema de las dilaciones indebidas, que acabamos de tratar en el fundamento de derecho anterior, donde hemos razonado sobre la estimación de una circunstancia atenuante analógica. Como ya se ha dicho, hay que estimar parcialmente este motivo 3º.

      UNDÉCIMO. - En el motivo 1º, al amparo de los números 1º y 2º del art. 849 LECr , se impugna la apreciación como circunstancia atenuante analógica de la situación psíquica en que se encontraba el ahora recurrente Tomás cuando se produjo el robo por el que viene condenado. Se funda en lo declarado en el juicio oral por una perito del SAJIAD (Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información al Drogodependiente, que funciona en los juzgados de la Plaza de Castilla de Madrid), la psicóloga Dulce que había informado por escrito con fecha 28 de septiembre de 2008 a petición de la defensa de este acusado ( Tomás ). Tal perito adjuntó documentación de otros centros de asistencia donde este había sido tratado por su toxicomanía.

      Tal impugnación se hace porque se pretende que se aprecie la correspondiente eximente incompleta del nº 1º del art. 21 CP en relación con el nº 2º del art. 20 , en lugar de la mencionada atenuante analógica que había solicitado el Ministerio Fiscal y había aplicado la sentencia recurrida.

      Son muchas las cuestiones que se suscitan por la formulación de este motivo 1º:

  13. En primer lugar, una de orden procesal. Es conocida la posición de esta sala que exige, para una mayor claridad al respecto, la formulación separada de diferentes motivos cuando hayan de tener un amparo procesal diferente, o cuando sean varias las impugnaciones realizadas con base en la misma norma de procedimiento.

    Lo importante aquí no es este requisito formal de la separación, sino que en realidad las diferentes impugnaciones se hagan con la suficiente claridad.

    En el caso presente está justificada la fundamentación conjunta del mismo motivo en normas procesales diferentes (art. 849.2º y art. 849.1º ), porque hay una sola impugnación, la petición de eximente incompleta en lugar de la atenuante analógica: se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba fundado en la mencionada pericial psicológica (nº 2º) y la consiguiente inaplicación indebida de dicha eximente (nº 1º).

  14. Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

    1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

    2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

    3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba , porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causaen la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante , en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

    Recordamos aquí una vez más que esta sala, a los efectos de este art. 849.2º LECr , en los últimos años viene equiparando la prueba pericial a la documental en los casos en que haya una sola de esta clase (o varias coincidentes) cuando acrediten con la necesaria evidencia ese error en la apreciación de la prueba en los términos que acabamos de explicar.

    Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal en la que el principio de inmediación procesal tiene una relevancia que no aparece en la documental, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral.

    No hemos de perder de vista asimismo que la pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, la cual ha de tener en cuenta toda la prueba practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.

  15. También es conocida la doctrina de esta sala en virtud de la cual, para la aplicación de cualquier eximente o atenuante, es necesario que los hechos en que se funde queden tan probados como el hecho principal; y siempre con referencia al momento en que se produjo la comisión del delito en los casos como el presente en que se habla de disminución de la imputabilidad (o capacidad de culpabilidad).

  16. Se pretende en este motivo, como venimos diciendo, que acordemos la eximente incompleta, y no la mera atenuante analógica pedida por el Ministerio Fiscal y acordada en la sentencia recurrida.

    Pero el propio texto del escrito de recurso revela que no es posible cuando el recurrente nos dice que la propia psicóloga "declaró que, según su experiencia , es posible que las facultades volitivas e intelectivas estuvieran gravemente disminuidas..." , añadiendo al final de la misma página que la "perito manifestó que el Sr. Tomás cuando sufre crisis fuertes puede tener sus facultades disminuidas".

    La forma dubitativa y no aseverativa en que aparecen recogidos en el escrito de recurso los términos de ese dictamen pericial tiene una clara explicación: el excesivo lapso de tiempo transcurrido desde la fecha del robo, entre el 8 y el 10 de agosto de 2002, hasta que tuvo lugar el examen de Tomás por Dulce . Esta señora, junto con otra compañera del SAJIAD, intervino en las presentes actuaciones con posterioridad al auto de 31.7.2008 que admitió las pruebas propuestas por las partes, entre otras esta para informe del SAJIAD que había sido propuesta en el escrito de defensa según consta al folio 466 de las actuaciones practicadas ante el Juzgado de Instrucción. El informe escrito tiene fecha de 26 de septiembre de 2008 : ya habían transcurrido más de seis años desde la realización del hecho delictivo.

    El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, al proponer esta circunstancia como atenuante analógica y no como eximente incompleta, apreciación acogida en la sentencia recurrida, sin duda tuvo en cuenta, no solo esas declaraciones que en el juicio oral hizo la mencionada perito, sino también el informe realizado por escrito al que ya nos hemos referido y toda la abundante documentación aneja a dicho informe, reveladora de las investigaciones por ella (y por su compañera) realizadas, referidas incluso a fechas coincidentes y anteriores a la de comisión del delito de septiembre de 2002, cuando Tomás tenía 20 años.

    Conviene añadir aquí que la afirmación reproducida en el escrito de recurso -"no se trata de una consumidor esporádico, sino de un toxicómano severo" (pág. 9 del acta del juicio oral)- ha de entendersereferida a la época en que esa pericial tuvo lugar, esto es, repetimos, seis años después de los hechos por los que la sentencia recurrida le condenó.

    Ciertamente no hay prueba de que en aquellas fechas, entre el 8 y el 10 de agosto de 2002, en que ocurrieron los hechos, Tomás tuviera afectadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por su toxicomanía en grado tal que requiriese la mencionada eximente incompleta.

    Así pues, no hay razón alguna para que lo expuesto en este motivo 1º haya de prevalecer sobre lo resuelto en la sentencia recurrida respecto de la repercusión de su drogadicción en la responsabilidad criminal del aquí recurrente.

    Desestimamos tal motivo 1º.

    DUODÉCIMO. - Nos queda pro tratar del motivo 2º, en el que, por el cauce del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia infracción de precepto constitucional, con referencia a múltiples derechos de los recogidos en los arts. 24.1, 24.2, 9 y 14 de nuestra Ley Fundamental ; pese a lo cual solo se concretan dos de tales denuncias:

  17. Se dice que hubo lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 al no existir prueba de cargo suficiente que pudiera justificar su condena como autor del delito de robo, aduciendo que "las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en los conocimientos científicos".

    Al inicio del juicio oral Tomás dice que sabe que en 2001 se le imputó algo por unas huellas pero que no puede reconocer los hechos que se le imputan.

    Luego, en su declaración en tal acto, preguntado por los hechos ocurridos entre el 8 y el 10 de agosto de 2002 "dice que no recuerda muchas cosas de esas, pero sabe que cometió un delito y que entró en una casa. Preguntado si accedió a esa vivienda a través del capó del vehículo, dice que sabe que se introdujo en un domicilio, pero no recuerda si fue por la entrada o por el garaje."

    Ante tales imprecisiones, en el propio juicio oral se procedió a la lectura del folio 44 y después del 70 y 71, que son verdaderos reconocimientos de su participación en el hecho por el que viene condenado. Incluso en este último folio implica, como quien le proporcionó cocaína, a Jesús Manuel , alias Torero , como ya se ha dicho.

    Si a estas declaraciones se une la prueba pericial sobre la coincidencia de una huella encontrada en una bolsa de plástico en el lugar del robo con la correspondiente al dedo pulgar de la mano derecha (folios 10, 14 y 231 a 237), hay que decir que en este acto hemos de considerar justificada la condena de Tomás .

    Una condena con tales pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

  18. También nos dice el escrito de recurso, al final de este motivo 2º, que no se ha motivado ni fundamentado la causa por la que no se ha apreciado la eximente incompleta, ni por qué no se ha valorado ni tan siquiera mencionado la pericial practicada.

    Contestamos diciendo que la insuficiencia de motivación en cuanto a la negación de la eximente incompleta de drogadicción solicitada en la instancia, tema al que se refiere el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, ha quedado subsanada por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho 11º de la presente resolución. El principio de economía procesal nos aconseja no reenviar la causa al tribunal de instancia para que procediera a motivar suficientemente sobre este extremo, que en el fondo se resolvió de modo acertado con la aplicación de la circunstancia atenuante analógica pedida por el propio Ministerio Fiscal, conforme ya se ha explicado. Hubo una falta de motivación, constitutiva solo de un defecto formal, sin indefensión material, porque con la prueba aportada sobre la disminución de la imputabilidad de Tomás , como ya se ha dicho, no quedó acreditada la situación psíquica de dicho acusado en el momento de producirse el delito de robo, que es lo único que importa en este punto, no esa situación en la época del reconocimiento pericial realizado seis años después; extremo este último conocido por el recurrente. Por ello entendemos que la omisión en la sentencia recurrida de una referencia a ese informe del SAJIAD no produjo tal indefensión material.

    Rechazamos también este motivo 2º del recurso de Tomás .Costas

    DECIMOTERCERO .- Al haberse estimado, aunque solo parcialmente, los recursos de Jesús Manuel y Tomás y por lo dispuesto en el art. 901 LECr , procede declarar de oficio las costas devengadas en esta alzada.

    1. FALLO HA LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL DE LOS DOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados

    por Jesús Manuel y Tomás , y por ello anulamos la sentencia recurrida que al primero condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas y al segundo por robo con fuerza en las cosas y en casa habitada, en ambos casos con la atenuante analógica de drogadicción, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho , declarando de oficio las costas de ambos recursos y procediendo a dictar otra sentencia en lugar de la anulada.

    Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra alguno de dichos condenados, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, con el núm. 5955/02 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta misma capital, ha dictado sentencia condenatoria por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada respecto del acusado Tomás y por un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas en cuanto a Jesús Manuel , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada y los de la anterior sentencia de casación.

HECHOS PROBADOS

Los de la mencionada sentencia de instancia, con exclusión de la expresión "producto de anteriores transacciones".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Los de la citada sentencia de instancia, con la salvedad de que procede estimar la

concurrencia de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas en beneficio de los dos acusados, por lo expuesto en el fundamento de derecho noveno de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO .- Los demás fundamentos de derecho de tal sentencia de casación, particularmente el sexto, en el que razonamos sobre la falta de prueba respecto de la procedencia delictiva (tráfico de drogas) de los 2080 euros que habían sido ocupados en el registro del domicilio de Jesús Manuel .

TERCERO .- Respecto de la cuantía de las penas, sobre la base de que concurren en los dos delitos dos circunstancias atenuantes analógicas (art. 21.6º ), una relativa a la drogadicción que nadie ha impugnado, y la otra por dilaciones indebidas, denegada en la instancia y apreciada en esta alzada por tres importantes paralizaciones en la fase de diligencias previas, hemos de razonar del modo siguiente:

  1. Hay que aplicar la regla 2ª del art. 66.1 CP que manda (no faculta) al órgano judicial aplicar la pena inferior en uno o dos grados en los casos de concurrencia de dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas cuando, como aquí ocurrió, no hay agravante alguna.

  2. Para determinar si hay que bajar uno o dos grados, ha de estarse al número y entidad de dichas atenuantes. Así lo dice la citada regla 2ª, como asimismo lo decía la regla 4ª en la redacción originaria de este art. 66. En cuanto al número, nos hallamos ante dos circunstancias atenuantes, el mínimo dentro de la pluralidad exigida en esta regla 2ª. Y en cuanto a su entidad, ninguna de ellas la valoramos como de particular intensidad en relación con las demás del art. 21 que pudieran haberse aplicado.

  3. Entendemos que hemos de bajar un solo grado, no dos como permite la citada regla 2ª.

    Acordamos imponer las siguientes penas de prisión:

    Un año y seis meses para el robo y dos años para el tráfico de drogas (véase la regla 2ª del art. 70.1 CP ). Nos separamos algo del mínimo, ya que en definitiva los hechos tienen cierta gravedad: la entrada en una vivienda ajena para robar, y la posesión de dos clases de drogas diferentes en unas circunstancias que, además, revelan una frecuencia en las ventas.

  4. Y en cuanto a la pena de multa proporcional (del tanto al triplo del valor de la droga), prevista en el art. 368 CP , como en los hechos probados no se dice el valor de las sustancias aprehendidas, carecemos de base para realizar el correspondiente cálculo, por lo que hemos de prescindir aquí de esta clase de sanción, de acuerdo con reiterada doctrina de esta sala (sentencias de 28.12.2000, 11.3.2002, 29.1.2003,

    2.12.2004, 21.1.2005, 24.11.2006 y 27.9.2007, entre otras muchas).

    III.

FALLO

CONDENAMOS a Jesús Manuel , como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud con dos circunstancias atenuantes, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y sin imposición de multa alguna.

CONDENAMOS a Tomás , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada con las dos mismas circunstancias atenuantes, a la pena de un año y seis meses de prisión con la misma inhabilitación especial.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas que serán destruidas.

Ordenamos el embargo de los dos mil ochenta euros ocupados en el domicilio de Jesús Manuel para asegurar el pago de las responsabilidades pecuniarias de este condenado con aplicación de lo dispuesto en el art. 378 CP .

Las costas devengadas en la instancia será abonadas por mitad por cada uno de tales dos condenados.

Para el cómputo de tales penas de prisión se abonará en favor de cada acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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