Sentencia nº 942/2009 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Septiembre de 2009

Procedimiento:PENAL
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2009
Número de Resolución:942/2009
Número de Recurso:10587/2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Cristina , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, contra Cristina , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente representada por la Procuradora doña Paloma González del Yerro Valdés. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid, instruyó Sumario número 6/2008, contra

Cristina y una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo nº 60/2008) que, con fecha 29 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado que la procesada Cristina , mayor de edad, nacida el 27 de diciembre de 1.967 con pasaporte español NUM000 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas sobre las 9,30 horas del día 4 de marzo de 2.008 procedente del vuelo Santo Domingo y con destino a Oviedo, llevando en la maleta tipo troley 3 botellas de ron de la marca Brugal y en su interior, sustancia estupefaciente conocida como cocaína que analizada pericialmente dio el siguiente resultado de peso neto 2.416,5 gramos y pureza de 35,4 por ciento de cocaína base, lo que arroja un resultado de 855,44 gramos de cocaína pura, sustancia que la procesada traía para su venta a terceras personas. El valor de la sustancia ocupada, su venta al por mayor asciende a la cantidad de 38.838,2 euros.

La procesada llevaba para realizar de su ilícita actividad un billete de avión Santo -Domingo-Madrid-Oviedo.

Cristina Tras una primera declaración ante el Juez de Instrucción el día 5.03.08 , a través de su Abogado, al día siguiente presentó un escrito señalando las personas implicadas en este tráfico. Lo que fue reiterado en declaración el 12.03.08, lo que dio lugar a que se procesara a otra persona como implicada en estos hechos, que no ha podido ser Juzgada por encontrarse en situación de rebeldía.

La procesada se encuentra privada de libertad desde el día de su detención el 4 de Marzo de 2.008 y en prisión provisional desde el 5 de marzo de 2.008" (sic) .Segundo .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristina como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º CP , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión y multa de 38.838,2 euros, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada ene l art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal de la recurrente Cristina , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho. II .- Infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación de la atenuante como muy cualificada e inaplicación de la analógica de confesión. III .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 LECrim, por denegación de prueba. IV .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , infracción de los arts. 24 y 9 CE .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de junio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo interesó la estimación parcial del segundo motivo y la desestimación de los restantes motivos del recurso.

Sexto.- Por Providencia de fecha 14 de julio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 22 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La representación legal de Cristina formaliza cuatro motivos de casación contra la

sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, fechada el día 29 de enero de 2009 , que le condenó como autora de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Dos de los motivos invocan infracción de ley. Los otros dos sostienen la infracción de un precepto constitucional .

I .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , aduce error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador. El segundo, con invocación del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la existencia de un error en el juicio de subsunción, en la medida en que los hechos declarados probados deberían permitir la aplicación de las atenuantes analógicas de colaboración con la justicia -ésta con el carácter de muy cualificada- y confesión del hecho (art. 21.4 y 5 , en relación con el art. 21.6 del CP ).

La íntima conexión entre ambos motivos sugiere un tratamiento unitario, anticipando desde ahora que procede la desestimación del error de hecho denunciado y la estimación parcial del motivo que atribuye a la sentencia una infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

  1. Con el fin de avalar el error valorativo que se imputa a la Sala de instancia, el recurrente señala como documentos las declaraciones de Cristina , el escrito fechado el 5 de marzo de 2008, poniendo en conocimiento del Juzgado toda la información de que disponía sobre las personas implicadas en la operación que llevó a su detención, distintos oficios policiales por los que se traslada al Juzgado el resultado positivo de las investigaciones que se venían realizando por la información prestada por la acusada, el auto de procesamiento y la orden de detención europea contra Constanza .

    Los documentos invocados por el recurrente carecen de los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala viene señalando para reconocerles la fuerza casacional precisa para neutralizar la valoración de la Sala.

    Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Algo similar puede decirse de los informes policiales. Decíamos en la STS 341/2008, 16 de junio , que la jurisprudencia reitera su inidoneidad impugnativa en numerosos pronunciamientos, de los que las SSTS 2076/2002, 23 de enero; 993/2002, 27 de mayo; 1606/2001, 7 de septiembre; 1388/1997, 10 de noviembre y 114/1995, 10 de noviembre , no son sino elocuentes ejemplos. Al propio tiempo, conviene señalar que el auto de procesamiento no ostenta carácter documental (STS de 14 de diciembre de 1989 -RJ 1989, 9582- y 20 de noviembre de 1990 -RJ 1990, 9063-), dado que "el auto de procesamiento no tiene entre sus funciones la de ser medio probatorio en la propia causa" (así se lee en STS de 20 de noviembre de 1990 -RJ 1990, 9063 -).

    En consecuencia, el esfuerzo argumental de la defensa del recurrente, encaminado a demostrar el supuesto error decisorio de la Audiencia Provincial, ha de decaer necesariamente, no por una concepción formalista, sino por exigencias jurídicas ligadas a la propia técnica del recurso de casación, procediendo la desestimación del motivo, en aplicación de los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

  2. Considera el recurrente que la sentencia debió haber aplicado dos atenuantes. De un lado, la de confesión del hecho (art. 21.4 CP ), de otro, la analógica de colaboración con la justicia (art. 21.5 , en relación con el art. 21.6 del CP ), esta última con el carácter de muy cualificada.

    La sentencia de instancia aplicó la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, con carácter analógico, de colaboración con la administración de justicia, con fundamento en el juego combinado de los arts. 21.6 y 21.5 del CP . La aplicación de esta atenuante se basó en que la acusada "... prestó colaboración con la Justicia, al reconocer los hechos y señalar, identificándola plenamente, a la persona que intervino en el transporte de la droga y a quien debía entregar la misma". Esta atenuación -continúa razonando la Sala de instancia- "... podría incardinarse (...) en el supuesto del art. 376 del CP , si bien, dado que no se cumplen todos los requisitos, exigibles en este precepto, así la exigencia de abandono voluntario de la actividad delictiva, que no concurre en este caso, procede estimar la atenuante analógica de colaboración con la justicia para aminorar el daño causado por el delito". Sin embargo, la Audiencia negó el carácter de muy cualificada a esa atenuación al estimar que ésta "... no goza del carácter de muy cualificada, pues ésta se produce sólo en casos muy excepcionales, y, en esta causa, existiendo la colaboración, ésta se produjo no en el momento inicial, sino tras el ingreso en prisión de la procesada. De haber realizado esto en el momento inicial, podría haber sido más efectiva ésta".

    Pues bien, a la vista del juicio histórico proclamado por el Tribunal a quo, ningún error jurídico puede afirmarse respecto de la no aplicación de la atenuante de confesión. Sin embargo, resulta obligado, en sintonía con el Ministerio Fiscal que apoya parcialmente el motivo, estimar que la atenuante de colaboración con la Justicia, sí es susceptible de aplicación como atenuante muy cualificada.

    Respecto de la reivindicada apreciación de la atenuante de confesión, conviene tener presente que, por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a aquella atenuante (art. 21.4 CP ), es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí solo, ningún tratamiento privilegiado (STS 73/2009, 29 de enero ). Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal.

    Es cierto que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a laaplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen.

    Pues bien, en el presente caso, el criterio de exclusión por la Audiencia Provincial de la atenuante de confesión fue acertado, no ya por la ausencia de un requisito de carácter cronológico, referido al momento en el que el reconocimiento de los hechos se produjo, sino por la opción interpretativa a favor de una atenuación analógica inspirada en la colaboración con la administración de justicia (art. 21.5 y 6 CP ). A partir de ese razonamiento, está fuera de dudas que la aplicación cumulativa de ambas atenuantes carecería de toda justificación, en la medida en que ello supondría derivar de un mismo hecho -la indicación de otros autores y copartícipes en el delito imputado- dos atenuantes, una de las cuales carecería de justificación material. Y es que, si bien se mira, la acusada colaboró con la administración de justicia porque confesó el delito.

    De ahí que deba rechazarse la pretensión del recurrente, encaminada al reconocimiento de dos atenuantes, una por el hecho de confesar su participación a las autoridades, la otra por su colaboración con la justicia. Cuestión distinta es que la atenuante finalmente apreciada por la Audiencia Provincial no sea susceptible de una aplicación con el carácter de muy cualificada.

    En efecto, tiene razón la defensa de Cristina cuando pone de manifiesto -con el apoyo del Ministerio Fiscal- la importante aportación que la voluntad de colaboración de la acusada supuso en el ámbito de la investigación. El factum detalla que la hoy recurrente "... tras su primera declaración ante el Juez de instrucción el día 5.03.08 , a través de su Abogado, al día siguiente presentó un escrito señalando las personas implicadas en este tráfico. Lo que fue reiterado en declaración el 12.03.08, lo que dio lugar a que se procesara a otra persona como implicada en estos hechos, que no ha podido ser juzgada por encontrarse en situación de rebeldía".

    El carácter minucioso de los datos personales ofrecidos por la recurrente, tras las correspondientes pesquisas policiales, condujeron a la efectiva identificación de Constanza , contra la que se dictó auto de procesamiento, acordando su busca y captura y cursando la correspondiente orden europea de detención.

    La información proporcionada por la acusada no se limitó -como en tantas otras ocasiones acontecea la equívoca indicación de una identidad que, bien por su carácter inveraz, bien por las circunstancias del caso, no permite fundamentar una imputación. De ahí que el carácter fructífero que la colaboración supuso para la investigación, así como el indudable riesgo asumido por la hoy recurrente, justifican la atribución excepcional del carácter de atenuante muy cualificada, con los efectos que se expresan en nuestra segunda sentencia.

    II .- El tercero de los motivos sostiene, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma, denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

    La defensa razona que en su escrito de conclusiones provisionales solicitó como prueba anticipada que se practicara un contraanálisis de la pericial de la sustancia estupefaciente. Fue denegada esa prueba mediante auto de 5 de enero de 2009 , generando la correspondiente protesta formal, que fue reiterada en el acto del juicio oral. Esa prueba -se razona- era de especial importancia, ya que la defensa albergaba serias dudas acerca de la posible existencia de un manifiesto error en la diligencia de pesaje.

    No tiene razón el recurrente.

    Más allá de la corrección acerca de las razones invocadas por la Audiencia Provincial, en el auto de 5 de enero de 2009 , para denegar la prueba interesada, existen otros argumentos que justifican el rechazo.

    En nuestra STS 249/2008, 20 de mayo -con cita de la STS 149/2004, 26 de febrero -, recordábamos que la doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba inadmitida: 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986 , de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7 de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momentolegalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

    En el presente caso, la prueba ni era indispensable, ni fue solicitada conforme a las normas que regulan la aportación probatoria en el procedimiento ordinario. Conviene aclarar que prueba anticipada no es aquella que cada parte anticipa a su voluntad, con arreglo a la estrategia defensiva que considere oportuna.

    Está fuera de dudas que el derecho a la prueba goza del rango constitucional que le confiere el art. 24.2 de la CE , sin que su vigencia pueda condicionarse al acatamiento de meras exigencias formales. Pero es también exigible que su ejercicio se acomode a las secuencias procesales que definen cada uno de los procedimientos regulados por la LECrim. Conforme a esta idea, es preciso no olvidar que la petición de un contraanálisis hecha valer por el representante legal de Cristina , se produce en el momento de la formulación del escrito de defensa. Tal fase del proceso, perfectamente idónea en otro tipo de procedimientos, tiene un significado especial cuando se trata del procedimiento ordinario. Y es que el traslado para la formulación del escrito de defensa se produce cuando ya el juicio oral está abierto, se ha prestado conformidad al auto de conclusión del sumario y, precisamente por ello, ya ha decaído la competencia funcional del Juez Instructor, cuya investigación se ha declarado formalmente cerrada a partir de la ratificación por la Audiencia Provincial del auto de conclusión del sumario (arts. 630, 632 y 651 de la LECrim ). De ahí que el escrito de defensa, si se ha consentido el auto de conclusión del sumario y no se ha instado formalmente su revocación, no permita la retroacción del procedimiento resucitando una competencia para la investigación del delito que ya no tiene el Juez de Instrucción y que nunca podrá tener la Audiencia Provincial. Consentir el auto de conclusión del sumario supone aceptar que el régimen jurídico de la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas ya no mira a la realización de actos genuinamente instructorios, sino a los actos de prueba que hayan de practicarse en el acto del juicio oral (arts. 659 y 728 de la LECrim ) o cuya procedencia surja ex novo obligando a practicar una sumaria instrucción suplementaria (art. 746.6 LECrim ).

    No se trata de propugnar un rígido entendimiento del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil. De lo que verdaderamente se trata es de evitar que peticiones probatorias claramente extemporáneas sean camufladas bajo el aparente respeto a normas concebidas para modalidades procedimentales que nada tienen que ver con el sumario ordinario.

    Al procesado le fue notificado el auto de conclusión del sumario y pudo entonces, al amparo de la lectura constitucional de esa fase proclamada por la STC 66/1989, 17 de abril , propugnar cuantos actos de investigación complementaria considerara oportunos. Como es sabido, aquella sentencia llevó a cabo una interpretación integradora del repetido art. 627 LECrim , precisamente para dar oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes.

    En suma, habiendo mostrado su conformidad el procesado con el auto de conclusión del sumario, su petición de contraanálisis, contenida en el escrito de defensa, resultaba manifiestamente improcedente por extemporánea y, por tanto, susceptible de rechazo, sin que ello implique menoscabo de su derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes (cfr. STS 249/2008, 20 de mayo ).

    Ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede alegar el recurrente. De hecho, pudo haber tenido, en fase de instrucción, una participación activa en la elaboración de las conclusiones periciales. El art. 471 de la LECrim , autoriza al procesado "... a nombrar a su costa a un perito que intervenga en el acto pericial". Además, el art. 480 de la LECrim permite a las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos que integran la pericia "... someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia".

    Frente a esa capacidad alegatoria que ofrece la LECrim, el recurrente guardó un estratégico silencio para, agotada ya la fase de instrucción -a la que, por cierto, había prestado conformidad- y abierto el juicio oral, reivindicar una diligencia genuinamente instructora.

    Al margen de lo anterior -como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- ningunaquiebra se produjo del principio de contradicción, en la medida en que, según consta en el acta del juicio oral, la defensa formuló a los peritos que dictaminaron en el juicio oral cuantas preguntas tuvo por conveniente para despejar las incógnitas que ahora proyecta sobre la integridad del pesaje y la composición de la droga.

    III .- El cuarto de los motivos, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), al no haber quedado acreditada la línea de custodia en la sustancia estupefaciente que fue objeto de intervención.

    Argumenta la defensa que, a la vista del interrogatorio de los agentes de policía en el juicio oral, quedó acreditado que "... ninguno (...) reconoció custodiar la sustancia estupefaciente" . Además, " manifestaron que dicho bunker se encontraba muy cerca de sus dependencias pero que El motivo es inviable.

    La Audiencia Provincial tuvo la ocasión de filtrar por los principios que informan el juicio oral, el dictamen pericial incorporado a la causa, completado con el informe prestado por los peritos en el acto del juicio oral. Así, incluyó en el FJ 1º de la sentencia cuestionada un razonamiento, con arreglo al cual, "... el peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que ha sido ratificada por la facultativa del laboratorio oficial que realizó el pesaje y el análisis. Se ha cuestionado por la defensa el peso de la droga, alegando el quebranto de la cadena de custodia. No existe ninguna duda de que no se produjo ese quebranto desde el momento en que una vez intervenida fue depositada en la caja fuerte custodiada por los funcionarios policiales del aeropuerto, lugar desde donde fue trasladada al laboratorio oficial, ofreciendo el mismo peso en la intervención y en el momento de la recepción por el laboratorio".

    Esta línea argumental es plenamente asumible, en la medida en que existe un pronunciamiento más que razonable y ajustado a las reglas lógicas de valoración de la prueba. Para que esta Sala acepte una alegación sobre la quiebra en la cadena de custodia de los estupefacientes aprehendidos, no puede ser suficiente formular un interrogante acerca de qué pasa con la droga mientras ésta se encuentra en el interior de un bunker cerrado con llave o expresar una queja respecto del hecho de que esa llave esté a disposición de más de un agente de policía . En el derecho a un proceso con todas las garantías no se incluye, desde luego, la exigencia de que, siempre y en todo caso, exista un agente que custodie lo que ya se custodia bajo llave, ni que esta llave esté a la exclusiva disposición de un único agente .

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    SEGUNDO .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial de su segundo motivo , por infracción de ley, interpuesto por la representación de Cristina contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Manuel Marchena Gomez

    D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

    SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

    Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 6/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid , se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2009 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, I, apartado B, de nuestra sentencia precedente,

procede la estimación parcial del segundo de los motivos entablados, declarando el carácter cualificado de la atenuante de colaboración apreciada por la sentencia de instancia (art. 21.5 y 6 , en relación con el art. 376 del CP ). Atendiendo al relevante valor económico de la cocaína interceptada en poder de la acusada, la cantidad total de droga pura y las circunstancias de su introducción en territorio nacional, se estima procedente fijar la duración de la pena de prisión en 5 años y 6 meses.

III.

FALLO

Se deja sin efecto la pena de 9 años y un día de prisión impuesta por el tribunal de instancia a Cristina y se condena a ésta, como autora de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de colaboración, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, multa de 38.838,2 euros , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Manuel Marchena Gomez

  1. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.