STS 754/2009, 13 de Julio de 2009

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2009:4715
Número de Recurso175/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución754/2009
Fecha de Resolución13 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

* La rebaja de la pena privativa de libertad, conjunta con otra, obliga a rebajar la otra en aplicación del art. 70 C.Penal.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil nueve En los recursos de csación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Andrea y Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se indican se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Andrea por el Procurador Sr. Barragués Fernández y Carlos Jesús por el Procurador Sr. Olivares Santiago.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz instruyó Sumario con el número 2/2003 contra Benito ,

    Andrea , Carlos Jesús , Eleuterio , Gregorio , Landelino , Oscar Y Severino , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Quinta con fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado por conformidad de las partes que las presentes actuaciones tienen su origen en las investigaciones realizadas por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Cádiz, pertenecientes a la U.D.Y.C. en el sentido de que el procesado Gregorio , alias " Pelosblancos " provisto de Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el 14 de mayo de 1980, mayor de edad y sin antecedentes penales, había organizado un grupo de personas que se dedicaban a la introducción y posterior difusión a terceros, en esta ciudad, de sustancias estupefacientes tales como cocaína, haschís y pastillas de diseño. A tal fin se solicitaron del Juzgado de instrucción competente las correspondientes autorizaciones para la intervención telefónica de los abonados números NUM001 (Movistar) y NUM002 (Airtel-Vodafone), que venían siendo utilizados por aquél, comprobándose, además de la realidad de los indicios racionales de criminalidad que contra el mismo existían, que tenía alquilada una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 , en la que residía habitualmente en compañía del también procesado Benito , alias " Largo ", provisto de Documento Nacinal de Identidad número NUM005 , nacido el 6 de Mayo de 1982, mayor de edad y sin antecedentes penales -que poseía llaves del mismo-, y que era utilizada por ambos de mutuo acuerdo, para guardar las sustancias estupefacientes; e igualmente el citado " Pelosblancos ", participaba en la explotación del Pub "LK-2" sito en los bajos de la finca donde se encuentra la vivienda, en la CALLE001 nº NUM003 , con el también procesado Severino , provisto de Documento Nacional de Identidad número NUM006 , nacido el 7 de abril de 1980, mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo tenía alquilado a su propietario y lo regentaba y que los procesados Gregorio -empleado en el mismo- y el referido Severino venían utilizando para la difusión de las citadas sustancias entre los clientes del local.

    Igualmente se comprobó que en tales menesteres eran ayudados por el también procesado Eleuterio

    , alias " Feo ", provisto de Documento Nacional de Identidad número NUM007 nacido el 19 de noviembre de 1981, mayor de edad y sin antecedentes penales, que además de encargarse de su difusión, se empleaba en proporcionar suministradores de las referidas sustancias al grupo.

    Los anteriores venían siendo auxiliados por los procesados Carlos Jesús , alias " Chispas ", provisto de Documento Nacional de identidad número NUM008 , nacido el 18 de Marzo de 1981, Oscar , alias " Botines o Orejas ", provisto de Documento Nacional de Identidad número NUM009 , nacido el 8 de agosto de 1983, Landelino , alias " Rana , Verrugas , Flequi o Verbenas ", provisto de Documento Nacional de Identidad número NUM010 , nacido el 3 de Noviembre de 1982, y la novia de " Pelosblancos ", Raimunda , provista de Documento Nacional de Identidad número NUM011 , nacida el 13 de noviembre de 1982, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales; estos procesados venían realizando labores de transporte de las sustancias, trayéndolas a Cádiz o entregándolas a terceros adquirentes.

    Siendo ello así, por los funcionarios de la U.D.Y.C.O. se establecieron los oportunos dispositivos de vigilancia en las inmediaciones de la calle O#Really, y sobre las 17 horas del día 16 de Mayo de 2002, se comprobó como Gregorio , alías " Pelosblancos ", tomaba un autobús con dirección a Sevilla, al objeto de recoger allí pastillas que posteriormente iba a destinar a la donación o venta, regresando en tren sobre las 23 horas 25 minutos del citado día sin conseguir su propósito.

    Sobre las 17 horas 15 minutos del día siguiente, " Pelosblancos " a bordo de un ciclomotor llevó al procesado Oscar , alías " Botines o Orejas ", a la parada del autobús sita frente al Hospital Puerta del Mar, en Cádiz, donde pretendía tomar uno con destino a Sevilla, para recoger la sustancia que el día anterior no le fue proporcionada a " Pelosblancos "; pero resultando que no había billetes, la novia de aquél Raimunda , trasladó a Oscar a la Estación de RENFE, donde sobre las 18 horas tomó un tren, con idéntico destino, apeándose en la Estación de San Bernardo, donde unos individuos, cuya identidad no ha podido ser determinada, le hicieron entrega de un paquete, regresando en otro tren con salida a las 21 horas 30 minutos, llegando a esta ciudad sobre las 23 horas 35 minutos del citado día, esperándole " Pelosblancos ", siendo detenidos ambos por funcionarios de la Policía, ocupándosele al primero, oculta bajo su ropa interior, una bolsa que contenía novecientos ochenta y siete comprimidos del derivado anfetamínico M.D.M.A. con un peso de 249,71 gramos y un índice de pureza del 28,8 % resultando 71,9165 gramos de metilendioximetanfetamina (principio activo) y doscientos noventa y y ocho comprimidos del mismo derivado anfetamínico, con un peso de 65,26 gramos, un índice de pureza del 25% rseultando 16,316 gramos de metilendioximetanfetamina (principio activo) y un comprimido con un peso neto de 0,25 gramos de derivado anfetamínico que no pudo ser determinado. La citada sustancia tiene un valor de 14.879,02 euros.

    Con posterioridad a ello, sobre las 22 horas 20 minutos de ese mismo día, funcionarios de Policía adscritos a la U.D.Y.C.O. observaron en las inmediaciones de la Estación de Autobuses de Comes, sita en la Plaza de la Hispanidad, en Cádiz, como " Pelosblancos " hacía entrega de un envoltorio al también procesado Carlos Jesús , alias " Chispas ", provisto de Documento Nacional de Identidad número NUM008 , nacido el 18 de Marzo de 1981, mayor de edad y sin antecedentes penales, para su transporte a la localidad gaditana de Puerto Real y su entrega a persona cuya identidad no ha podido ser determinada. Instantes después los agentes, detuvieron a Carlos Jesús , ocupándosele el mencionado envoltorio, que resultó contener cocaína con un peso neto de 5,027 gramos, con un índice de pureza del 12,37% y una valoración de 71,59 euros.

    Sobre las 23 horas 45 minutos de ese día, una vez detenidos " Pelosblancos " y " Chispas ", los procesados Benito , Landelino , Eleuterio Y Raimunda , en compañía de otros sujetos cuya identidad no ha podido ser determinada, se encontraban sentados en unos de los escalones del portal del número NUM003 de la CALLE001 ya referida, esperando la llegada de los primeros, cuando Benito recibió una llamada en el teléfono móvil que portaba, avisándole de que sus compinches habían sido detenidos, y con una llave de la vivienda sita en el Bajo A, que tenía en su poder, procedió a entrar en la misma, en compañía de Landelino y Gregorio , saliendo los tres del domicilio a la vía pública, portando Gregorio dos cajas que procedió a ocultar, bajo el sillín del ciclomotor con placa de matrícula F-....-FDD arrojando Benito en el mismo lugar, un envoltorio. Seguidamente abandonaron el lugar, RUBEN, conduciendo el mencionado ciclomotor, en el que viajaba de paquete Benito Y Gregorio conduciendo el ciclomotor con placas de matrícula F-....-FWK , en sentido exterior de la ciudad, siendo alcanzado por los funcionarios de la U.D.Y.C.O en las inmediaciones de la Plaza de Sevilla, solicitándoles que se detuvieran obedeciendo " Feo " tal requerimiento, al que se le ocuparon un teléfono móvil y un trozo de haschís, con un peso neto de 4,494 gramos, un índice de pureza del 14,04 % y una valoración de 17,44 euros. Por el contrario, los otros dos procesados, desobedecieron el requerimiento, continuando la marcha por la Avenida de Astilleros, donde fueron finalmente detenidos, ocupándoles a Landelino , un teléfono móvil marca "Motorola" y bajo el sillín del ciclomotor que conducía, los siguientes efectos y sustancias: una balanza digital marca "Tanita" con número de serie 1500605, una bolsita de plástico amarilla que contenía en su interior cocaína, con un peso neto de 3,780 gramos, un

    índice de pureza del 21,26% y una valoración de 94,72 euros, una caja de color marrón que fue abierta con una llave que tenía en su poder el procesado Benito en cuyo interior se hallaron trece trozos de resina de hachís, con un peso neto de 74.813 gramos, un índice de T.H.C. del 12,87% y una valoración de 290,27 euros, un folio con listado de teléfonos y nombres, así como 25 euros en metálico. En la caja azul, que fue abierta con una llave hallada en una mochila que había en el interior del Pub "LK-2", se hallaron cuatro bolsitas de cocaína, con pesos uniarios de 0,460 gramos, 0,394 gramos, 0,406 gramos y 0,397 gramos, con un índice de pureza del 31,34% y una valoración 58,16 euros, así como catorce bolsitas de cocaína, con un peso total de 6,468 gramos, un índice de pureza del 33,66% y una valoración de 250,63 euros, así con un papel con listado de nombres de personas y cantidades de dinero.

    Al procesado Benito , al tiempo de ser detenido se le intervino un teléfono móvil marca "Siemens", un juego de llaves y tres trozos de haschís con un peso neto de 12,941 gramos, un índice de T.H.C. del 13,22% y una valoración de 50,21 euros.

    Posteriormente agentes pertenecientes a la U.D.Y.C.O. solicitaron autorizaciones judiciales para la entrada y registro, que fueron concedidas y practicadas con asistencia de la Comisión Judicial, en los siguientes domicilios:

    En el domicilio sito en el NUM004 , del número NUM003 de CALLE001 , en Cádiz, que se inició sobre las 0 horas 35 minutos del día 18 de Mayo, donde residían los procesado " Pelosblancos " y " Largo ", en la que se hallaron los siguientes efectos: una botella de güisqui marca JB con restos de una sustancia blanca que, tras su análisis, resultó ser cocaína, cuyo peso y valoración no han podido ser determinados, varias bolsas de plástico de distintos colores, presentado las mismas varios recortes circulares, un trozo de plástico en forma de círculo y varios recortes de papel celofán que venían siendo utilizados por los procesados para la elaboración de papelinas, una caja roja y blanca de cartón del medicamente conocido por "Lácteol", que contenía veintiseis compromidos, utilizado para "cortar" la susancia intervenida y, finalmente, diversa documentación personal del procesado Benito .

    En el "Pub LK-2" sito en los bajos del número 12 de la calle Conde O#really, que se inició sobre la 1

    hora 18 minutos del mismo día, en cuyo interior se hallaron los siguientes efectos y sustancias: una mochila gris tipo bandolera, un monedero de tela rosa y negro, cuatro papelinas de cocaína con pesos unitarios de 5,044 gramos, 4,964 gramos, 5,105 gramos y 5,057 gramos, con índices de pureza, respectivamente del 33,69%, 22,31%, 26,44% y 24,64% y una valoración de 195,63 euros, 127,49 euros, 155,38 euros y 143,44 euros, cuatro papelinas de cocaína con pesos unitarios de 0,314 gramos, 0,455 gramos, 0,414 gramos y 0,475 gramos, con un índice de pureza del 21,16% y una valoración de 40,39 euros, dos papelinas de cocaína con pesos unitarios de 0,328 gramos y 0,419 gramos, con un índice de pureza del 19,86% y una valoración de 17,08 euros, un comprimido de derivado anfetamínico, con valor de 11,57 euros, un llavero con tres llaves, un teléfono móvil marca "Siemens", una cartera de color azul. Documento Nacional de Identidad a nombre del procesado Gregorio , un billete de 50 euros, un billete de diez euros, dos monedas de dos euros, una moneda de un euro, dos monedas de diez céntimos, una moneda de cinco céntimos y un teléfono móvil marca "Nokia" con funda y cargador.

    Las sustancias intervenidas eran destinadas por los procesados a la venta a terceras personas y los referidos efectos y vehículos eran utilizados para el tráfico de sustancias estupefacientes y el metálico procedía del mismo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benito , Eleuterio , Carlos Jesús

    , Oscar , Landelino , Raimunda , Gregorio y Severino como autores de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas aceptadas de 6 años de prisión y multa de 90.000 euros y la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena para el procesado Gregorio ; la pena de 4 años de Prisión y multa de 60.000 euros y la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena para el procesado Oscar ; la pena de 2 años de Prisión y multa de 60.000 euros y la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena para los procesados Benito , Eleuterio , Carlos Jesús , Landelino , Raimunda y Severino , y para el último de ellos la pena de inhabilitación especial para el desempeño de Actividades industriales sujetas al I.A.E.E. por un periodo de cinco años; con imposición de las costas procesales a todos los acusados siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Asimismo, se condena al comiso del metálico intervenido y destino legal, comiso y destrucción de las sustancias de tráfico ilícito intervenidas, comiso de los teléfonos móviles intervenidos a los proceasdos Oscar , Landelino , Benito , Eleuterio y el intervenido en el interior del Pub "LK- 2" propiedad de Severino y el comiso del ciclomotor matrícula D-....-DDY propiedad del procesado Gregorio .

    Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 nº 4 de la

    LOPJ . y firme que sea la presente resolución, comuníquese a la Dirección General de Seguridad del Estado.

    Reclámese del Juzgado de Primera Instancia e instrución la correspondeinte pieza de responsabilidad civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los procesados Andrea y Carlos Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada Andrea , se basó en los siguientes

    MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del art. 9.3 de la Constitución española (CE .) entendiéndose vulnerado el art. 24.1º y de la CE . que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se pueda producir indefensión. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación indebida de los artículos 368 primer inciso; 369-3º y 6º del C.Penal en relación con los arts. 21.6 y 66.4º (en su redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre ) o 66.2º y art. 70 del C.Penal. Tercero .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 55 del Código Penal .

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Jesús , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley y de precepto constitucional. Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 70 del C.Penal en relación con los arts. 21.6 y 66.4 (en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre ) y 368 y 55 todos del Código Penal; y, al mismo tiempo y como consecuencia de la anterior vulneración, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr. por infracción de precepto constitucional, de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución (principio de legalidad).

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, el mismo apoyó todos los motivos alegados en ambos recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día

    30 de Junio del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Es tal la identidad de pretensiones esgrimidas en los dos recusos planteados, que resulta aconsejable proceder a su unitaria resolución, sin que el tratamiento unificado sea impedido por el número de motivos aducidos o por el anclaje procesal que se asigna a cada uno.

La recurrente Raimunda articula tres motivos . Los dos primeros dirigidos al mismo objetivo de reducir la multa a los límites legales, por no ser conforme a principios constitucionales (art. 9-3 y 24-1º y C.E .) que garantizan el principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva, a la vez que suponen infracción de la legalidad ordinaria, representada por los arts. 368, 369-3º y 6º, 21-6º y 66-4º (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre ) o de sus equivalentes en vigor 62-2º y 70, todos del C.Penal.

El cauce utilizado simultáneamente es para el primer caso el art. 5-4 LOPJ. y para el segundo el art.

849-1º L.E.Cr .

En el tercer motivo, por corriente infracción de ley, pretende igualmente reducir a los términos legales la imposición de la pena accesoria de inhabilitación (art. 55 C.Penal ).

Por su parte Carlos Jesús , en motivo único , formaliza las mismas quejas, igualmente con apoyo en el dúplice fundamento procesal (art. 5-4 LOPJ. y 852 L. E.Cr., en relación al 9-3, 25-1 de la C.E.) y por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) estimando vulnerado el art. 70 C.Penal, en relación al 21-6 y 66-4º del mismo cuerpo legal (normatividad vigente antes de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre y 368 y 55 , igualmente del C.Penal).

PRIMERO

Antes de acometer la resolución de las dos cuestiones sustantivas planteadas debemos dejar sentado el criterio que esta Sala sustenta, sobre la posibilidad excepcional de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación.

  1. La regla general negativa se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres:

    1. el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.

    2. el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servansda", que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

    3. las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de confomidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

      Ahora bien, esta regla general está condicionada por una doble exigencia:

    4. que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad.

    5. que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes.

      Dentro del primer apartado se justificaría un recurso de casación "cuando la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior vulnerándose el principio de legalidad, que debe imperar como garantía constitucional que impide imponer sanciones que no se ajusten a las previsiones del hecho sancionado.

  2. Desde otro punto de vista es oportuno traer a colación el intento de los recurrentes de corregir el desliz legal que a su juicio se había producido, a cuyo efecto presentaron solicitud instando aclaración de sentencia que fue rechazada por auto de 28 de noviembre de 2008, en el que la Sala con buen criterio, a pesar de no desconocer su posible error, considera que la modificación sentencial interesada entrañaba una nueva operación valorativa, interpretativa o apreciativa que excedía de la simple aclaración.

    El Fiscal por su parte, ceñido de forma rigurosa al principio pacta sunt servanda realiza una interpretación del acuerdo de conformidad alcanzado por acusador y acusados, en términos civilísticos, absolutamente queridos por las partes como equilibrio transaccional del proceso y nos dice: ".... los propios letrados dicen expresamente en sus escritos, que llegaron a un acuerdo con el Fiscal sobre la responsabilidad penal, sin acordarse ninguna modificación en cuanto a las penas de multa, por lo que la conformidad y en eso pensaba este Fiscal, consistiría en reducir enormemente las penas y mantener las multas en su integridad, acuerdo que fue adoptado por los letrados en tales términos y sometido a la Sala, la cual, de acuerdo con la legalidad, debía dictar sentencia de estricta conformidad con el acuerdo de las partes".

    Sin que le pueda asistir alguna dosis de razón el Fiscal, el del Tribunal Supremo, con superior criterio enmendó la posición mantenida en la instancia, apoyando los motivos planteados.

    La idea definitiva es que el Fiscal y las partes puedan alcanzar cualquier acuerdo, siempre que la penalidad acordada se acomode a los cánones dosimétricos imperativamente establecidos en el Código.

    En caso de penas conjuntas, si se aumentan o rebajan lo hacen todas ellas, esto es, la penalidad prevista en el precepto abarca a todas las individuales sanciones asociadas al tipo penal. Dentro de cada marco penológico las penas pueden moverse del modo que las partes tengan por conveniente, pero si se suben o bajan no pueden hacerlo unas sí y otras no, manteniendo distintos niveles de gravedad. Cuando se sube o baja la pena en uno o dos grados las nuevas magnitudes dosimétricas encierran como en un compartimento todas las penas previstas por la ley al mismo nivel de gravedad o intensidad (véase por todas S.T.S. nº 591/2003 de 15 -abril).

    El criterio del art. 70 C.Penal para subir o bajar es imperativo, y rige por encima de la voluntad de las partes. Si se acuerda bajar una penalidad , las penas posibles que integran la nueva penalidad debían descender en gravedad en los términos estrictos previstos en el artículo mencionado.

    El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2007, prevé una particular forma de elevar la pena de multa en relación a los arts. 369 y 370 C.Penal y que en evitación de ciertas contradicciones se optó por un criterio especial, pero respecto al descenso o rebaja de la pena de multa proporcional las reglas vigentes son las del mentado art. 70 C.Penal .

  3. Hechas las precedentes consideraciones y teniendo en cuenta la legalidad vigente antes de la reforma de la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre, rebajada la pena privativa de libertad prevista en el art. 369 y en el 370, en dos grados, ya que ambos preceptos resultan de aplicación, determinará una reducción también en dos grados de la multa que, por el contrario, se impone en igual medida.

    Así, la pena de multa proporcional parte del valor total de la droga, en cuanto a los acusados, integrantes de una organización o actuando coordinadamente y de mutuo acuerdo, se les incautó sustancias tóxicas que alcanzaban un valor total de 16.403 euros, despreciando los céntimos.

    La pena pecuniaria del art. 369 C.Penal oscilaría del tanto al cuadruplo del valor de la droga, es decir de 16.403 a 65.612 euros. La pena que se solicitaba por el Fiscal antes de descender dos grados era de 60.000 euros.

    Por su parte la pena de multa que corresponde al marco punitivo del art. 370 es del tanto al séxtuplo del valor de la droga, o lo que es lo mismo, desde 16.403 a 98.418. El Fiscal interesada la multa de 90.000 euros.

    Si la pena privativa de libertad interesada por el Fiscal es dos grados inferior a la básica o referencial de la que se parte, la multa ha de descender también en dos grados. Conforme al art. 70.1º y 2º, en ambos casos habría que reducir de su cifra mínima (16.403 euros) la mitad de la misma, que constituiría el mínimo de la nueva pena, que abarcaría de 8.201,5 a 16.403 euros. Ésta sería la pena inferior en un grado. Si quisieramos descender otro grado más, como se infiere de la oferta del Fiscal, habría que hacer la misma operación, reduciendo a la mitad la cifra mínima, es decir la nueva pena pasaría a ser de 4.100,75 a 8.201,5 euros. Si esta es la sanción legal pecuniaria, reducida en dos grados, tanto para el caso del art. 369 , como en el art. 370, la mayor cantidad de pena dineraria posible dentro de la legalidad sería de 8.201,5 , para todos los recurrentes a quienes esta decisión beneficiosa debe afectar de conformidad al art. 903 L.E .Criminal.

  4. Observando que el tribunal de instancia no ha señalado el correspondiente arresto sustitutorio para caso de impago, deberá proceder a su señalamiento en ejecución de sentencia oyendo al Fiscal y al interesado, en especial a éste último en caso de optar por la sustitución de la pena pecuniaria por trabajo en beneficio de la comunidad (art. 53.2 C.Penal ), teniendo presente el límite de 1 año, no imponiéndola al condenado a 6 años de prisión; ni tampoco al que se le imponen 4 años, límite existente antes de la reforma de la Ley 11/2003 , que aunque teóricamente la pena señalada no excede de 4 años, no cabría añadir arresto sustitutorio complementario, so pena de producirse un agravio comparativo con aquellos a los que se les puede sancionar con 4 años y 1 día; ello conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1 de marzo de 2005 , que establece: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 C.P .".

  5. La misma incoherencia o distorsión que se producía en la ausencia de una rebaja paralela de dos grados en la pena de multa se produce en relación a la pena accesoria de inhabilitación absoluta.

    Con anterioridad a la modificación de las conclusiones provisionales el Fiscal interesaba penas iguales o superiores a 10 años de prisión y preveía la inhabilitación absoluta; rebajadas a 6, 4 y 2 años respectivamente las penas privativas de libertad resulta absolutamente inaplicable e improcedente la imposición de la pena accesoria prevista en el art. 55 .

    El artículo 56 C.Penal que ahora es el aplicable, prevé en las penas de prisión inferiores a diez años la imposición como accesoria de alguna de las siguientes, haciendo referencia a varias. Esa es la redacción anterior a la tan mencionada Ley Orgánica 11/2003 , que es la plicable por lo que lo procedente es señalar exclusivamente una (en su redacción vigente el precepto habla de alguna o algunas de las penas que allí

    cita.

    La accesoria procedente será, como interesa el Fiscal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en cuyo sentido deben modificarse las penas impuestas de inhabilitación absoluta, siendo aplicables a todos los procesados a los que se les impongan (art. 903 L.E.Cr .).

    La pretensión, por tanto, debe igualmente estimarse.

SEGUNDO

Conforme a todo lo manifestado, deben merecer acogida los tres motivos de la recurrente Andrea y el motivo único que engloba iguales pretensiones planteado por Carlos Jesús y todo ello con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos (art. 901 L.E .Criminal).

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Andrea y Carlos Jesús por estimación de todos los motivos alegados por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, con fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho y con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si se hubiere remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil nueve

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz con el número 2/2003 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, contra Benito , provisto de DNI. nº NUM005 , hijo de manuel y de María Antonia, nacido el día 6 de mayo de 1982, natural y vecino de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Andrea , con DNI. nº NUM012 , hija de Fernando y de Antonia, nacida el día 13 de noviembre de 1982, natural y vecina de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Carlos Jesús , provisto de DNI. nº NUM013 , hijo de Fernando y de Antonia, nacido el día 18 de marzo de 1981, natural de San Fernando y vecino de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consa; Eleuterio , provisto de DNI. nº NUM007 , hijo de Juan Jesús y de Emiliana, nacido el dia 19 de noviembre de 1981, natural y vecino de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Gregorio , provisto de DNI. nº NUM000 , hijo de Miguel y de Rosa, nacido el día 14 de mayo de 1980, natural y vecino de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Landelino , provisto de DNI. nº NUM010 hijo de Miguel y de Agustina, nacido el día 3 de noviembre de 1982, natural y vecino de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Oscar , provisto de DNI. nº NUM009 , hijo de Antonio y de Luisa, nacido el día 8 de agosto de 1983, natural y vecino de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y Severino , provisto de DNI. nº NUM006 , hijo de Juan y de María Dolores, nacido el 7 de abril de 1980, natural y vecino de Cádiz, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Conforme a la sentencia rescindente, debe reducirse la pena de multa a la cantidad de

8.201 euros, con el arresto sustitutorio que en ejecución de sentencia se señale a los condenados a excepción de Gregorio y Oscar , por mor del art. 53.3 C.Penal , antes de su nueva redacción producida por L. O. 15/2003 .

Asimismo se sustituye la inhabilitación absoluta impuesta como pena accesoria por la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ampliable igualmente a todos los acusados a los que antes se imponía, por efecto del art. 903 L.E.Cr .

III.

FALLO

Que manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la dictada en este recurso, procede reducir la Multa impuesta a 8.201 euros, con el arresto sustitutorio que se señale y sustituir la pena accesoria de inhabilitación absoluta por la especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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