STS 825/2009, 16 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Mostoles, incoó Procedimiento Abreviado con el número 487 de 1999, contra Belinda , Saturnino , Tomás , Jose Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 28 de octubre de 2008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos: A Belinda , Tomás y Jose Pedro , en quienes concurre la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, como autores de un delito continuado de falsedad dolosa en documento público en concurso medial con un delito de estafa consumada agravada, ya definidos, a las penas, para cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión, y una multa de 18 meses, con una cuota diaria de 10 # y un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los tres, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de intermediación inmobiliaria, en cuanto a Jose Pedro , lo que se comunicará al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria

A Serafín como autor de un delito de falsedad imprudente en documento público, cometida por funcionario en el ejercicio de sus funciones, con la concurrencia de al atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses multa, con una cuota de 30 #, y un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su cargo por el tiempo de ocho meses, con comunicación de la sentencia a la Dirección General de Registros y del Notariado.

De otra parte, absolvemos a José Enrique de los delitos de falsedad y estafa que se le imputaron provisionalmente.

Los condenados indemnizarán a Marco Antonio , de forma conjunta y solidaria, en 61.303,23 #, que en fase de ejecución de sentencia deberán ser actualizados, desde el 16-7-98 , en función del Indice de Precios de Consumo correspondiente al Grupo Vivienda de la Comunidad Autónoma de Madrid, con aplicación respecto de los intereses, desde la sentencia, de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De la indemnización responderá subsidiariamente la inmobiliaria NOVOGAR.

Cada uno de los condenados abonará 1/5 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Se declara de oficio el resto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a los condenados el tiempo que hubieran estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Belinda , Saturnino , Tomás , Jose Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Belinda

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE. derecho a un proceso con todas las garantías en relación con los derechos a ser informado de la acusación y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE. presunción de inocencia.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 248 y 390.1.3 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 e indebida inaplicación del art. 29 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 66.2 en relación con el art. 21.6 CP .

Recurso interpuesto por Tomás

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 248 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 390.1.3 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.1 CP .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim .

Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Jose Pedro

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 248, 250.1.1.6º y 250.2

CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 390.1.3 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación del art. 74 en relación con el art.

390.1.3 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación indebida del art. 29 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 21.6 CP .

Recurso interpuesto por Saturnino

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y 24.2 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación de los arts. 391 y 390.1.4 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de julio de dos mil nueve.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4

LOPJ . y art. 24.2 por vulneración del derecho con odas las garantías, en relación a los derechos a ser informados de la acusación y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación con los arts. 736, 737 y 739 LECrim .

Se alega en el motivo que como cuestión previa la defensa interesó del Tribunal la modificación del orden de intervención asignado en las defensas (en el que se le había colocado en primer lugar) a fin de deponer y ser interrogado y hacer, en su caso, uso de la ultima palabra en último lugar de las intervenciones por ser la más grave de las acusaciones y tener derecho a oír las declaraciones de los restantes acusados, siendo denegada dicha petición por haberse asignado el turno de intervenciones "conforme al criterio cronológico según el orden de aparición en los escritos de acusación.

Ciertamente el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del TC y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la prescripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE , junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada con él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión una combinación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser alterados en perjuicio del reo.

Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del principio acusatorio y el correlativo derecho de defensa con proscripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente las SSTS. 4-3-93 y 4-12-2001 que subrayan la intima ligazón entre el principio acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho que informado de la acusación de manera que "nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o conoce mal". En armonía con las citadas sentencias, podemos afirmar que el principio acusatorio implica también una congruencia entre la acusación y la condena de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquella y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven la de la acusación contra la que el reo ejecutó su defensa, de modo que comprensivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -S. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS. 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- S. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS. 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias SS. 9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio , entre otras.

Por ello es indudable que entre el derecho a ser informado de la acusación y el de defensa existe una conexión esencial, toda vez que sin conocimiento de la acusación no es posible defenderse de ella. Pero este vínculo lógico entre uno y otro derecho pone de manifiesto que si la acusación ha sido conocida en circunstancias que no excluyen la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa no cabe apreciar vulneración de aquel derecho.

En el caso presente ninguna vulneración de los derechos fundamentales que se denuncian en el motivo se ha producido.

La defensa de la recurrente tuvo en su momento conocimiento de los escritos de acusación y de los delitos que se le imputaban, pudiendo proponer y practicar cuantas pruebas consideró oportunas.

Además, como hemos señalado en la STS. 252/2008 de 22.5 , el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

- Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedímentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Pues bien en el caso actual el orden de interrogatorio de los distintos coacusados fue fijado por la Sala de instancia respetando la secuencia cronológica de los hechos que se relataban en los escritos de las acusaciones, pero, igualmente, acordó, tal como se desprende de la lectura del acta del juicio oral, que una vez finalizada la declaración de los cinco acusados el acusado de la primera defensa pretende interrogar sobre algún punto concreto. La Sala no se opone, y precisamente esa defensa dada la facultad concedida, a través del Presidente, efectuó nuevas preguntas a su defendida Belinda para que matizase algunos términos en relación a si recordaba si, en su caso Marco Antonio le pidió que le acompañara a la Notaria, respondiendo ésta "dice que si, que le dijo él que la acompañara si podía, que Tomás no insistió. Que ella con Tomás no ha ido a ninguna de esas. Fueron Marco Antonio que no sospechó que fuera para una operación para disponerle de sus bienes". onsecuentemente no se ha producido infracción de los arts. 736 y 737 LECrim ., que se refieren a los informes de los defensores de los procesados y de las personas civilmente responsables, ni del art. 739 LECrim . que regula el derecho del acusado a decir la ultima palabra en el proceso.

En este extremo esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 835/2007 de 23.10 y 891/2004 de

13.3 ), ha tenido oportunidad de proclamar que la atribución de tal derecho al acusado, que en tiempos pretéritos pudo tener un valor ritual y formulario, en la actual etapa constitucional constituye un derecho fundamental, con contenido y cometido bien definidos, que no puede confundirse con el derecho de asistencia letrada, pues dentro del genérico derecho de defensa se incluye como una posibilidad procesal más la autodefensa del acusado. También debe diferenciarse del derecho a ser oído que a aquél le compete y que generalmente lo habrá sido al inicio del juicio con ocasión de su interrogatorio. Pero amén de que en el interrogatorio no posee la iniciativa el acusado, tampoco en tal momento conoce el desarrollo del juicio, con todas las incidencias. Con el derecho a la última palabra puede matizar, completar o rectificar, todo lo que tenga por conveniente y que no suple su abogado defensor. Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influirán la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación (STC. 13/2006 de 16.1 ). En definitiva a través de la última palabra tiene el acusado la posibilidad de que el Tribunal incorpore a los elementos de juicio, para apreciar en conciencia, lo manifestado por éste conforme establece el art. 741 LECrim .

Derecho éste del que no fue privada la recurrente y que excluye cualquier atisbo de indefensión.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4

LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por infracción del art. 120 del mismo Texto que impone la obligación de motivar las sentencias en relación con los arts. 741 y 742 LECrim .

Se alega en el motivo que la condena se basa en meros testimonios de referencia a su vez basados

únicamente en las propias manifestaciones de la víctima, a quien sin embargo se le reconoce escasa credibilidad ("fiabilidad muy matizada") debido a su limitación mental, por lo que entiende la recurrente que no se puede dotar de validez incriminatoria a las pruebas practicadas para destruir la presunción de inocencia de la acusada, que ha negado desde el primer momento su responsabilidad en los hechos, apoyándose realmente la argumentación jurídica de la sentencia en pruebas indiciarias que no reúnen la suficiente entidad como para poder enervar el derecho fundamental invocado.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007

de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias

753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

En la presente causa la convicción de la Sala de instancia se ha basado en distintos elementos probatorios como son: a) la declaración prestada en el juicio por la propia víctima Marco Antonio , a la que si bien el Tribunal otorga una "fiabilidad muy matizada habida cuenta de las limitaciones que padece", pero tal declaración aparece corroborada por los testigos Estefanía y Gloria . Es cierto que estos testigos son de referencia en cuanto narraron aquello que la propia víctima les manifestó, pero en cuanto a la posibilidad de valorar el testimonio per relacionen o de referencia, hemos dicho (SSTS. 957/2007 de 28.11, 667/2008 de 5.11 ), que en principio el testigo es una persona física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testificales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporcional al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello le hace superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición de conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer.

Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

2. Las declaraciones de los coacusados Jose Pedro , Tomás y Gerardo ...

En este punto las declaraciones de un coimputado pueden convertirse en prueba de cargo siempre que se constate la existencia de dos requisitos, uno positivo y otro negativo: el primero viene exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional que impone como presupuesto necesario otras pruebas que corroboren el testimonio del coimputado, y el requisito negativo esté constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la hetereoincriminación por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación de otro.

La declaración de coimputado sólo puede romper la presunción de inocencia cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa; y el contenido de esa noción de corroboración mínima debe ser dejado a la casuística, siendo de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivación es del declarante (SSTC. 118/2004 de 12.7, 152/2004 de 20.9; 551/2005 de 1.3; SSTS. 1/2006 de 9.1, 1021/2006 de 19.10 ).

En el caso presente los elementos de carácter corroborador que puede valorar la Sala serian las anteriores pruebas a que se ha hecho referencia.

3. La propia declaración de la recurrente que en el juicio oral manifestó que no tuvo ninguna participación en los hechos, que estuvo en Cuenca durante todo el tiempo en que se tramitó la venta de la casa del incapaz Marco Antonio , así como que no estuvo en la inmobiliaria ni en la notaria.

Afirmaciones estas que han resultado falsas por cuanto estuvo en la inmobiliaria el mismo día en que se pago el dinero de la casa y estuvo en la Notaria interviniendo como testigo en tres actas relacionadas con Marco Antonio .

Sobre este extremos hemos dicho (STS. 1281/2006 de 27.12 ), que es cierto que en contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada (STS. 29.10.2001 ).

En definitiva, si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que " los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido".

Por ello la falsedad de la coartada de la recurrente puede ser valorada por la Sala para reforzar su convicción, por cuanto, aun siendo cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen prueba de cargo seria de la realización o participación de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte de la acusada, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna (STS. 15.3.2002 ).

Consecuentemente, el Tribunal de instancia ha alcanzado su intima convicción de una prueba de cargo directa, validamente practicada, suficiente y significativa, para enervar la presunción de inocencia que considera desvirtuada por el testimonio de esos perjudicados confirmados por la prueba documental aportada.

Siendo así cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas personales practicadas hacen los órganos judiciales, una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del recurrente en los mismos, siendo la estructura racional del discurso valorativo, lógica y racional y conforme a los principios de la experiencia, sin que se hayan aportado datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art.

849.2 LECrim . basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los

últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta

Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente la parte señala como documento el obrante al folio 342, consistente en un Informe emitido por la Agencia Tributaria de fecha 16.8.2000 en el sentido de que "no constan cuentas bancarias a nombre de Belinda y alega que "conforme a las propias declaraciones de la recurrente en el sentido de expresar que es una persona que carece de grandes recursos económicos y que incluso ha sufrido embargo de bienes, no se entiende que si, efectivamente, tal y como afirma la sentencia, se hubiera apropiado del dinero procedente de la venta del inmueble, no hubiera destinado parte de éste, al menos al levantamiento de cargas".

Pues bien no son documentos, aunque se hallen documentados en la causa bajo la fe pública las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las

SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Y respecto al informe aludido, con independencia de que no produciría modificación alguna del relato de hechos probados por cuanto no se recogen en el mismo que la recurrente fuese titular o no de cuentas bancarias, lo cierto es que el hecho de que Belinda no fuese titular de ninguna cuenta bancaria en agosto 2000 no es por sí solo determinante de su culpabilidad en relación a los delitos que se le imputan, pues su comisión y no ser titular de cuenta bancaria alguna, son perfectamente compatibles.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por vulneración art. 11 CP . en relación con los arts. 14 y 12 CP . y arts. 390.1.3 y 248 CP. y por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 , inciso tercero, del art. 851 LECrim . por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, motivo éste último que debió ser articulado de forma independiente, tal como previene el art. 874.1 LECrim ., pero, que en todo caso, al no concretarse en el desarrollo del motivo cuales son los conceptos "predeterminantes del fallo, su desestimación resulta necesaria. Centrándonos por tanto, en el motivo por infracción de Ley se argumenta por la recurrente que se ha vulnerado el art. 11 CP . pues su condena se fundamenta en una cooperación por omisión, sin que la sentencia acredite la preceptiva obligación legal o contractual de actuar ni que la omitente hubiera creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

1. El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

2. Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, se refiere, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

En el caso que nos ocupa la consideración que la Sala de instancia efectúa de la recurrente como la encargada de cuidad de facto "de Evaristo " no puede, ciertamente, generar esa posición de garante en su persona, al no existir una especifica obligación legal o contractual de actuar, ni haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

En efecto al tipo del delito de comisión por omisión pertenece en primer lugar la llamada situación típica, que estará constituida por el peligro para el bien jurídico. En segundo lugar se precisa la no realización de la acción de impedir el resultado. Es necesario en tercer lugar, que el sujeto tuviera la posibilidad de realizar la acción y por ultimo, se precisa como en el tipo de acción, la producción del resultado del delito.

Ahora bien, debe considerarse que entre la acción y la omisión existe una total identidad cuando ésta, igual que aquella, determina la creación o el aumento del riesgo para el bien jurídico. La creación o aumento del riesgo por la propia omisión tendrá lugar en aquellos supuestos en que por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual y específica el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el sujeto cumpla su función normal o especifica. Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su función, entonces desencadena o descontrola con "su omisión" el peligro que hasta entonces estaba conjurado o sea inexistente, es decir, lo crea, o, si ya existía un peligro, pero controlado la propia omisión, al descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesión pero en los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga su curso por si solo, no hay comisión por omisión.

Pues bien, la encargada de facto que ante una trama urdida por terceras personas para perjudicar a la persona a su cuidado, apropiándose del dinero perteneciente a éste, omite intervenir y poner en conocimiento de aquél la situación provocada no comete estafa por omisión porque al omitir se limita a dejar seguir su curso un peligro ya existente, es decir, un peligro diverso cronológicamente y en origen con respecto a la omisión, el peligro que desencadenó el autor material con su propia conducta.

Cuestión distinta -que es silenciada en el motivo- es si se tratan los hechos en relación a la recurrente como un supuesto de acción y no de omisión.

En efecto la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aún reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cual de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

En el caso que nos ocupa es necesario efectuar una precisión previa, cual es que si bien el art. 849.2º

LECrim. permite atacar el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, en el nº 1 de dicho precepto -vía casacional elegida- se parte precisamente del hecho declarado probado. En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se ha dicho por ello reiteradamente, que en base al art. 849.1 LECrim . el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada, o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente (STS. 1059/2005 de 28.9 ).

En definitiva, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido resulta inoperante cualquier alegación sobre errores basados en el "factum", ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del recurso (SSTS. 30.11.98, 25.6.99, 3.6.2000 ).

Siendo así en el relato de hechos probados se describe una conducta activa y no omisiva en la hoy recurrente, al afirmarse que " Belinda acordó con el también acusado Tomás ... proceder a la venta del inmueble del discapacitado para repartirse entre ambos el precio a obtener sin entregar cantidad alguna al propietario.

A tal fin, los acusados entraron en contacto con otros acusados...dicho importe fue satisfecho por Jose Pedro en efectivo metálico y entregado a Tomás , quien lo repartió con Belinda , sustrayéndoselo ambos a su legitimo propietario".

Distinto es -como señala la acusación particular al impugnar el motivo- la forma en la que el Tribunal de instancia haya llegado a dicha conclusión, que ha sido a través de dos medios: uno, a través de la prueba, a la que se ha hecho referencia con anterioridad, acreditativa de la participación de Belinda en los hechos; y otro, por la inexistencia de prueba de que la recurrente frustrara o denunciase la estafa, que es a lo que se refiere la sentencia de instancia en el apartado Motivación sobre los hechos cuando señala "Ello no pudo ocurrir sin la intervención y colaboración de Belinda , de no participar en el hecho, tenían que haberle extrañado las visitas a la inmobiliaria, a la notaria, el viaje a Torrevieja y lógicamente hubiera frustrado el expolio o lo hubiera denunciado. También se habría asegurado de la correcta recepción del dinero, de su ingreso en cuentas de Marco Antonio y dispondría de la documentación acreditativa..."

Consecuentemente no es que sea esa actitud omisiva la que configura los delitos por la que la recurrente ha sido condenada, sino uno de los indicios de los que la Sala infiere, de forma lógica y racional, su participación e intervención en los hechos.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo quinto, subsidiario de los anteriores, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 28 e inaplicación del art. 29 en relación con los arts. 390.1.3 y 248 CP ., y art. 14 en relación con el art. 12 CP . Quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim . por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

Se alega en el motivo que en todo caso el grado de participación de la acusada Belinda seria incardinable en la figura del cómplice. Ausencia de dominio funcional ni potencial del hecho. Mera cooperación o acción auxiliadora. Error vencible. Calificación definitiva, no se motiva su desestimación.

De nuevo el recurrente incurre en la infracción de acumular en un solo motivo dos razones de impugnación que deberían haberse articulado de forma separada y numerada (art. 874.1 LECrim .), lo que debería llevar a su inadmision.

No obstante respecto a la incongruencia omisiva denunciada art. 851.3 , como se dice en la reciente

STS. 77/2007 de 7.2 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos.

Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

Supuesto que seria el enjuiciado en el que la tesis de la defensa de que a lo sumo la conducta de la recurrente podría ser considerada como cómplice es implícitamente rechazada por la Sala en el Fundamento Jurídico 4 al mantener y fundamentar su condena como autor, y en todo caso tal cuestión es desarrollada en el motivo como infracción de Ley.

En este sentido y en relación a la deficiencia entre la coautoría y la cooperación o la participación radica -como hemos dicho en STS. 581/2009 de 2.6 - radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría (STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de

28.10, 891/2006 de 22.9 )".

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Esta Sala en sentencia 677/2003 de 7.3, recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad.

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posibl e Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" (STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible Quiere ello decir, que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (STS. 888/2006 de 20.9 ).

En el caso presente la recurrente considera que su participación en el iter criminis aparece como prescindible, sin que contribuyera a incrementar el riesgo o lesión del bien jurídico, no resultando determinante para la realización misma del delito.

Interpretación que no respeta los hechos probados, en el que tal como se ha señalado en el motivo precedente, se destaca una actuación preponderante como cuidadora de hecho del incapaz, poniéndose de acuerdo con otro de los acusados para proceder a la venta del inmueble propiedad de aquél y repartirse el precio, lo que efectivamente realizaron entrando en contacto con otro acusado, administrador de la empresa inmobiliaria. Conducta ésta encuadrable en la coautoría en cuanto no puede considerarse como de mera accesoriedad o periférica.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inadecuada aplicación del art. 66.2 CP . en relación con art. 21.6 CP. y 24.2 Ce. por incorrecta individualización de la pena al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La adecuada resolución de este motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala -por ejemplo

SS. 107/99 de 17.2 y 806/2002 de 30.4 , que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal , puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por el acusado no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquél para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14 de mayo y 21 de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994 ).

Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante analógica exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes " específicas ", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal , debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas .

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999 , entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza "con alguna de las atenuantes del texto legal .....", de suerte que ante la invocación de una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes .....", específicamente definidas en el art. 21 C.P . " (STS de 4 de abril de 2.000 ), toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son "los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada ....." de las que figuran enumeradas en el texto legal (STS de 18 de octubre de 1.999 ). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001 .

La única posible excepción al criterio jurisprudencial que exige la correlación con alguna de las atenuantes típicas para aplicar la analogía del art. 21.6 C.P ., es la que refiere la sentencia recurrida y establece esta misma Sala en los casos de las dilaciones indebidas del procedimiento no imputables al acusado que, además de la pena por el delito cometido, debe sufrir los males injustificados producidos por un proceso penal irregular que vulnera el derecho constitucional de aquél a ser juzgado sin indebidas dilaciones que consagra el art. 24 C.E . En estos supuestos -en los que la doctrina no deja de apreciar una relación de analogía con las atenuantes específicas 4ª y 5ª del art. 21 C.P . , se trataría también de circunstancias posteriores a la comisión del delito, porque, -sigue diciendo la STS. 806/2002 - como es patente, los males generados por las dilaciones indebidas provienen de la lesión de un derecho fundamental del autor del ilícito que es atribuible al órgano jurisdiccional, de suerte que, constituyendo la pena una pérdida de esos derechos, la doctrina más moderna estima que las lesiones de derechos constitucionales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso que concluye con la imposición de la pena, deben ser abonadas a ésta como compensación reparadora del derecho constitucional infringido y soportado por el autor del hecho. En este sentido el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99 acordó reconocer eficacia en la sentencia penal no condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia analógica recogida en el art. 21.6 CP ., manteniendo que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE ., podrá producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo SSTS. 1.7.2004 y 7.11.2007 , que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

Asimismo habrá que señalar que por atenuante muy cualificada ha entendido esta Sala, por ejemplo

SS. 493/2003 de 4.4 y 875/2007 de 7.11, 575/2008 de 7.10 , aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado (SSTS. 30.5.91, 26.3.98, 19.2.2001 ) .

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la Sentencia

1846/1994, de 24 octubre , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 26.3.98, ATS. 5.4.2000 ).

Siendo así la pretensión del recurrente de que a la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia recurrida estima concurrente se considera como muy cualificada debe ser desestimada.

Como decíamos en las SSTS. 258/2005 de 8.3, 1144/2005 de 11.10, 873/2007 de 7.11, 755/2008 de

26.11 , la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento jurídico quinto, estima concurrente la atenuante de dilaciones indebidas pero no la estima como muy cualificada, destacando que no ha habido periodos concretos de paralización de las actuaciones especialmente significativos y que la enfermedad de uno de los acusados y el tiempo invertido por algunas de las defensas en la calificación debe sopesarse en la demora del proceso. La recurrente se limita a argumentos genéricos como la "equidad procesal" y a la remisión a la duración global de la causa, pero sin señalar cuales fueron los momentos de dilación en la tramitación de la causa y su carácter de indebida que justificar su aplicación como muy cualificada.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

RECURSO INTERPUESTO POR Tomás

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim . por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, como son "acordó proceder a la venta"... "para repartirse entre ambos el precio a obtener sin entregar cantidad alguna al propietario", "así consiguieron que el Notario acusado, sin haber adoptado la diligencia más elemental para cerciorarse sobre la capacidad de Marco Antonio ", "lo repartió, sustrayéndolo ambos a su legitimo propietario", "habrían manipulado", "despatrimonialización planeada".

El motivo debe ser desestimado.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004,

18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación . Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

Pues bien las expresiones que se refieren en el motivo son de uso común, del lenguaje ordinario y asequible, sin dificultad, para los no versados en materias jurídicas, por lo que no pueden entenderse predeterminantes del fallo, ver SSTS. 14.5.2000 que no consideró "de acuerdo para obtener un beneficio ilícito", 9.5.2002 "mutuo acuerdo" o "beneficio económico", 30.10.2001 "animado con la idea de obtener un beneficio ilícito", 2.4.2000 "apropiarse, simular", 5.7.2001 "animo de lucro", 3.7.2007 "hizo suyo el dinero recibido".

El segundo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim.

concretamente del art. 248 CP ., al no darse en la conducta del recurrente los elementos típicos de dicho ilícito penal, y que Tomás no engaño a Marco Antonio para producirle un error, ya que en ningún momento le dice que venda el piso, ni le engaña para que venda, sino que es la coacusada Belinda la que le dice que venda el piso y la que le convence al decirle que van a comprar uno más pequeño para vivir los dos. Tampoco le indujo a que realizara ninguna disposición sino que simplemente le acompaño, no teniendo en ningún momento poderes para realizar la venta, ni fue el recurrente el que la realizo. Por ultimo, Tomás no tuvo ánimo de lucro, ya que no se quedó con ningún dinero de la venta de la vivienda.

El motivo deviene inadmisible, en cuanto no respeta los hechos probados, como exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . que ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho pues realizaron una indebida subsunción o, además, de ser indebida la subsunción, dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada, pero sin poder pretender una modificación del hecho probado, que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia, salvo que haya sido corregido previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba, o en la vulneración del derecho ala presunción de inocencia, art. 852 LECrim .).

Siendo así en los hechos probados se recoge como la coacusada Belinda , a cuyo cuidado había quedado el incapaz, " acordó con el recurrente proceder a la venta del inmueble del discapacitado para repartirse entre ambos el precio a obtener sin entregar cantidad alguna al propietario", detallando a continuación cual fue la actuación de este recurrente contactando con otros acusados, en concreto con Jose Pedro , administrador de inmobiliaria NOVOGAR EXCLUSIVAS INMOBILIARIAS, S.L. , y que fue quien realizó las gestiones con Tomás y Belinda para poner el bien inmueble a nombre de Marco Antonio y transferirlo después a un tercero, y quien remitió por medio de este recurrente, la documentación a la Notaria.

Asimismo se recoge como aquella empresa inmobiliaria adquirió del incapaz, mediante contrato privado de 26.7.98 el mencionado inmueble por un precio de 10.200.000 pesetas. "Dicho importe fue satisfecho por Jose Pedro en efectivo metálico y entregado a Tomás , quien lo repartió con Belinda , sustrayéndoselo ambos a su legitimo propietario, Marco Antonio , cuya voluntad habían manipulado con la promesa de utilizar el dinero para comprarle un piso más pequeño".

El recurrente no cuestiona que estos hechos puedan subsumirse en el delito de estafa, sino si consta o no acreditado su participación en los mismos, lo que no es propia de la vía casacional elegida.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al haberse infringido el art. 390.1.3 CP , por cuanto el recurrente no pude en momento alguno cometer falsedad en documento público, ya que no es ni autoridad ni funcionario público y no entra dentro de sus funciones realizar documentos públicos, por lo que es imposible que cometiera dicho ilícito penal.

El motivo debe ser desestimado.

La STS. 1100/2007 de 27.12 , recuerda la reiterada jurisprudencia que declara que, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no sólo al que materialmente efectúa la falsificación sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado (STS 22-3-2001, que cita la de 14-3-2000, 27-5-2002, 7-3-2003, 6-2-2004 ) y en definitiva, el dominio funcional del hecho. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1531/2003, de 19 de noviembre recuerda que "el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación.

Asimismo esta Sala (SS. 11.6.2001, 24.11.2000 y 14.5.98 ), ha abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición penal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc...

Ahora bien esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales, si puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- y autoría mediata que se equiparan a la autoría material a los efectos penales.

Por lo que se refiere a la falsificación en documento público, podemos afirmar que no es un tipo delictivo de los llamados de propia mano, es decir, de aquellos en los que únicamente puede ser sujeto activo del delito el que, mediante la propia acción personal, causa el resultado, sin que quepa, por tanto, la posibilidad de ser cometidos sirviéndose en la intervención de otro sujeto.

Consecuentemente, en el delito de falsedad documental pueden participar varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita en el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios (STS. 24.2.2000 ).

Por otra parte, es necesario tener presente que alguno de los delitos de falsedad documental gozan de las características propias de los delitos que la doctrina califica como delitos propios, es decir, aquellos delitos que son tipificados por el sujeto activo, de tal modo que el tipo penal exige una especial condición jurídica en el mismo, como lo es la cualidad de autoridad o funcionario público, responsable de confesión religiosa o facultativo.

Por lo que se refiere a la falsificación en documento publico u oficial, cometida dolosamente por autoridad o funcionario público, delito de los denominados propios, no cabe duda alguna de que los particulares responderán como autores del delito del art. 390.1 CP . y deberán ser sancionados con la pena correspondiente al mismo, no siendo de aplicación el art. 392 (falsedad del particular en documento público, oficial o mercantil) cuando exista concierto de voluntades entre el particular y la autoridad o funcionario público para la comisión del delito, concierto de voluntades que puede ser expreso o tácito y producirse con anterioridad a la ejecución del hecho o en el momento mismo de su comisión, puesto que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto de voluntades y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, siendo suficiente con que le particular participe tenga el dominio funcional sobre la falsificación (STS. 6.11.2003 ).

Cabe igualmente señalar que el CP. de 1995, resolvió el problema que se planteaba en la doctrina en relación con la participación en los denominados delitos propios como consecuencia de la redacción del art. 14 CP . derogado, que obligaba a acudir en tales supuestos a la participación por autoría de lo que no ostentaban la cualidad o condición exigida por la Ley en el sujeto activo del delito a la atribución de la responsabilidad a titulo de inducción o cooperación necesaria.

En efecto, el artículo 28 del Código Penal vigente, establece que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, considerándose, también, lógicamente, autores a los inductores y a los cooperadores necesarios.

Por tanto, cuando el particular se concierta con la autoridad o funcionario público para la comisión del delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil y lo ejecuta, total o parcialmente, no cabe duda alguna de que los sujetos activos del delito realizan el mismo hecho "conjuntamente", ajustando sus conductas a las exigencias típicas. La diferencia estriba únicamente en el hecho de que en tales supuestos el dolo del particular debe abarcar los elementos del tipo realizado por la autoridad o funcionario público, pero a diferencia de lo que sucede con éstos, debe alcanzar tanto a los elementos objetivos como a los subjetivos del referido tipo penal, es decir, el conocimiento de la dualidad especifica de autoridad o funcionario exigida por la Ley a los sujetos del delito.

En definitiva la doctrina ha admitido la participación accesoria del "extraneus" en un delito comisible sólo por un sujeto activo cualificado, entendiendo que la condición de funcionario público opera como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa, que la solución contraria infringiría la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes intervienen en un sólo y único delito, sin que sea lícito penar a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento en una hipótesis legal distinta; y, porque con otra solución se rompería la unidad del título de imputación y la propia entidad irrescindible del tipo, al establecer un título de imputación diferente para unos y otros partícipes del hecho único, y ello debe ser así, pues al fundirse la voluntad del "extreneus" con la del "intraneus", bien conformando esta última a través de la inducción bien cooperando materialmente al hecho falsario con una aportación causal necesaria al mismo, de un lado, la conducta del no cualificado pierde sustantividad en favor de la principal y preferente del cualificado, pues ambas aparecen finalmente ejecutadas para el logro del resultado típico de la falsedad documental en documento público; y, de otro, el "extraneus" asume el "plus" de disvalor de la conducta del funcionario sujeto activo propio, al ser consciente de que induce o coopera a que aquél quebrante los deberes ínsitos a su función.

Asimismo, el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata que se da cuando el sujeto reúna o no la condición o cualidad exigida por el art. 390.1 CP , se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito.

En estos casos de autoría mediata las personas utilizadas como instrumento, no ofrece dudas en los casos de inimputables. Otros supuestos que han suscitado dudas en la doctrina pero que actualmente responden a la expresa previsión del código en el que el "hombre de atrás" -expresión utilizada por la doctrina alemana- se sirve de otro como instrumento, son los de utilización de una fuerza irresistible o miedo insuperable en el ejecutor material o bajo un error invencible o vencible provocado por el autor mediato; con los efectos previstos en el art. 14 CP .

En efecto la posible participación en el delito de falsificación documental por imprudencia grave cometido por autoridad o funcionario público del art. 391 CP . debe ser admitida.

Esta figura delictiva solamente puede ser cometida por quien ostente la cualidad de autoridad o funcionario público, sin que, por otra parte, pueda hablarse en tales casos de verdadera participación, ya que no existe concierto ni comunidad de intención entre los distintos sujetos, lo que no quiere decir que deba proclamarse la impunidad, puesto que lo que puede ocurrir, es que existe una responsabilidad diversas desde el momento en que a unos se les puede atribuir el hecho a modo de dolo, mientras que otras responderán, en su caso, únicamente a titulo de culpa, que es precisamente del supuesto contemplado por el art. 391 CP .

Situación que sería la del caso que nos ocupa en el que Tomás en unión de los coacusados Belinda y Jose Pedro prepararon la documentación y la presentaron en la Notaria, planificando la forma de obtener los documentos públicos necesarios y trasladando al incapaz a la Notaria para que los suscribiera en su perjuicio, conducta que la sentencia de instancia, acertadamente, subsume en el art. 390.1.3 CP , por cuanto consiguieron con su intervención directa que se otorgarán unas escrituras públicas en los que consta que el incapaz intervino en unos actos jurídicos y prestó unos consentimientos que realmente no prestó, atribuyéndosele unas declaraciones y manifestaciones que, dado su estado mental, es imposible que las hiciera.

Es verdad -como sigue diciendo la sentencia impugnada- que quienes suscribieron los documentos públicos fueron el incapaz y el Notario y que fue éste y los empleados de la Notaria quienes confeccionaron los documentos y no los tres referidos acusados, pero seria de aplicación la doctrina antes expuesta sobre la posibilidad de autoría mediata en la que los acusados intervienen como "hombres de atrás" y el Notario como instrumento u hombre de delante, u bien éste último actuando con un error de tipo provocado por la conducta de los otros tres, que en cuanto vencible, determina su condena por el delito especifico del art. 391 CP .

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. al haberse infringido el art. 20.1 CP . en cuanto en su estimación estaría supeditado a la previa prosperabilidad del motivo sexto error en la apreciación de la prueba art. 849.2 LECrim ., al constar en causa varios informes médicos desde el año 1995 en los cuales aparece que Tomás sufre un cuadro orgánico cerebral que se inicia en ese año y se ha ido agravando hasta que en el año 2002 se le establece un grado de minusvalía, que fue modificado por resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 12.3.2004 hasta su grado del 83%, por lo que debió aplicarse aquella eximente ya que en el momento de producirse los hechos Tomás sufría una alteración psíquica.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En orden a la conceptuación documental de la prueba pericial, la doctrina de esta Sala Segunda, SS.

13.2.2008, 5.12.2007, 6.3.2007 , entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Situación que seria la presente en la que la Sala de instancia (fundamento jurídico 1 y 5), valoró los informes aportados por la defensa en el sentido de que acreditan que padece una importante minusvalía del 83&, pero no que presente una alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud del hecho y mucho menos que la tuviese al tiempo de los hechos, año 1998, y ello teniendo en cuenta el informe médico forense de 6.8.2008, pocas semanas antes del inicio del juicio oral en el que se recoge que tiene secuelas postlaringectomina, con orificio de proporciones mayores que el original y déficit visual por cataratas bilaterales, " existiendo franca dificultad en la comunicación oral", "No obstante en la exploración cognitiva se observa (...) que se encuentra atento, orientado, entiende perfectamente las órdenes y las ejecuta correctamente (...). No se observa deterioro de la memoria a corto ni largo plazo: datos personales y familiares, conoce y sabe dosis de la meditación etc... Recuerda los hechos a los que se refieren estas diligencias así como las fechas en las que sucedieron" y añade que "ni el cuadro que presenta en la actualidad, ni la patoplastia, ni la evolución hace pensar que se trata de una demencia, sino ante una respuesta congruente a su situación real: familiar, social y personal...".

Denunciándose en los motivos quinto y séptimo la vulneración del art. 24.2

CE, principio de presunción de inocencia, a través de dos vías diferentes: por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., y por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ , deben ser analizados conjuntamente.

Se alega en ambos que no existe prueba de cargo suficiente para la enervación de la mencionada presunción de inocencia, ya que de la documental, de las declaraciones y testificales realizadas en el acto del juicio se desprende que el recurrente ni realizó ni participó en la estafa ni en la falsificación, ya que en ningún momento le dijo a Marco Antonio que vendiera el piso ni le convenció mediante engaño, ni le obligó ni amenazó para que lo vendiera, no intervino en la venta, esto es, en la gestión ni en el papeleo de la misma, no acudió ni una sola vez a la Notaria, simplemente acompaño a la inmobiliaria, como mero acompañante a Marco Antonio , ni tampoco se llevó ningún dinero, no constando acreditado ninguno de dichos hechos y por lo tanto no se puede enervar la presunción de inocencia.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Como ya hemos dicho en el motivo segundo del recurso interpuesto por Belinda , el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia esté precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador (STS. 1231/2000 de 3.7 ).

Por tanto el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

De modo que, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (SSTS. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

En el caso enjuiciado la Sala de instancia valora la declaración de la propia víctima -con las cautelas que expresa dado su estado mental, y del resto de los coacusados Jose Pedro , Belinda y Gerardo para llegar a la convicción de que Tomás participó activamente en los hechos, siendo uno de sus principales impulsores.

Así de las declaraciones de Belinda , Marco Antonio y la testigo Estefanía está acreditado que Tomás realizó un viaje a Torrevieja con Marco Antonio y una señorita, para lograr así el desalojo de los enseres del piso y su posterior ocupación por los compradores.

De las declaraciones del coacusado Jose Pedro aparece que fue Tomás quien aportó las escrituras

(actas de notoriedad) debidamente firmadas; asimismo que el dinero de la compraventa le fue entregado a este recurrente por Jose Pedro , lo que fue corroborado por la coacusada Belinda quien afirmo en el juicio que vió salir con el dinero a Tomás , y que éste fue la persona que acompaño siempre a Marco Antonio en los trámites de la venta.

Consecuentemente la deducción de la Sala de que este recurrente tenia conocimiento de toda la trama y colaboró activamente en su consecuencia, debe entenderse lógica y racional, no existiendo vulneración del principio de presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Pedro

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248, 250.1.1 y 6 y 250.2 CP. por cuanto el Tribunal sentenciador ha infringido los artículos dichos por subsunción errónea de los hechos declarados probados, al no concurrir en el recurrente el elemento del animo de lucro, al limitarse su actuación a la obtención de un inmueble para su venta en la inmobiliaria de laque era uno de los socios, y además el valor por el que se adquirió el inmueble (10.200.000 Ptas.), precio que fue entregado directamente por el recurrente al coacusado Tomás , así como el de venta 10.500.000 Ptas., coinciden sustancialmente con la tasación pericial del mismo, entre 11.000.000 y 12.000.000 Ptas.

El recurrente transcribe un párrafo de los hechos probados que entiende es la única referencia a su actuación.

"También en fecha 16-7-98, el acusado Jose Pedro suscribió en nombre de NOVOGAR, un contrato privado de compraventa, por el que dicha entidad mercantil adquiría de Marco Antonio el mencionado inmueble por un precio de 10.200.000 pesetas. Dicho importe fue satisfecho por Jose Pedro en efectivo metálico y entregado a Tomás , quien lo repartió con Belinda , sustrayéndoselo ambos a su legítimo propietario".

Pero omite que en el propio relato fáctico se describen otras actuaciones de Jose Pedro en la trama delictiva:

Así se refiere como los acusados Belinda y Tomás entraron en contracto primero con Gerardo , sobrino de Tomás , y captador de viviendas de la entidad mercantil NOVOGAR EXCLUSIVAS INMOBILIARIAS SL. y por medio de éste con Jose Pedro , administrador de la empresa inmobiliaria y que fue quien realizó las gestiones con Tomás y Belinda para poner el bien inmueble a nombre de Marco Antonio y transferirlo después a un tercero.

Añadiendo que como la venta del inmueble de Marco Antonio no era posible por no tener éste correctamente documentada la titularidad del mismo, Jose Pedro , por medio de Tomás , remitió la documentación a la Notaria... y que así consiguieron que el Notario... otorgara los siguientes documentos...

Igualmente en la fundamentación jurídica, siguiendo la postura tradicional de esta Sala que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación (SS. 987/98 de 20.7, 1453/98 de 7.11, 1899/2002 de 15.11, 990/2004 de 15.4 ) siempre que los aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezcan en el apartado fáctico (SSTS. 1905/2002 de 19.11, 209/2003 de 12.2, 945/2004 de 19.11 ), la sentencia impugnada contiene diversas afirmaciones de naturaleza fáctica en relación a este recurrente, como "que el conocimiento de la incapacidad del perjudicado por parte de Jose Pedro es evidente. No en vano es fácil de apreciar y tuvo que verle durante un periodo de tiempo prolongado. Lo negó en el juicio, pero en sus anteriores declaraciones (en particular en los de los folios 493 y 494 )dejó claro que necesitaba ver al propietario del inmueble y que por eso quedaron a primera hora de la mañana (del 16.7.98) apareciendo Tomás , Marco Antonio y una señora rubia ( Belinda ) que fueron a la Notaria y firmaron el poder general de venta, regresaron a la oficina y allí Marco Antonio , vendió a NOVOGAR la casa, abonándosele el precio en metálico. Todo ello supone un transcurso de tiempo importante y un contacto con Marco Antonio incompatible con no detectar su deficiencia, ya que ésta era palmaria, ostensible y llamativa".

Igualmente y en relación a esta patente incapacidad de Marco Antonio la sentencia de instancia refiere que también la acredita "hasta las manifestaciones de los acusados, pues solo si se tiene en cuenta esta deficiencia se explica que Jose Pedro declarara en juicio haber escuchado en el curso de las negociaciones como se hablaba de internar al perjudicado en una residencia, hecho ilógico para una persona que estuviera en pleno uso de sus facultades psíquicas".

Por ultimo respecto a la concurrencia del ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto concebido como la pretensión del autor del hecho de conseguir, derivado del mismo, un beneficio patrimonial para si mismo o para un tercero.

El animo de lucro, como elemento sujetivo del injusto, junto al dolo general de engañar forma la estructura subjetiva del delito de estafa consistiendo sustancialmente en la intención de obtener, para sí o para otros, un enriquecimiento, beneficio o ventaja patrimonial, beneficio que se presume en todas las infracciones de expropiación de bienes ajenos seguida de apropiación.

Ahora bien, la presunción, como regla general, de la existencia del ánimo de lucro en la estafa no es más que el propósito que persigue el sujeto cuando lleva a cabo o intenta llevar a cabo la acción típica. Así pues, dicho propósito constituye un hecho psicológico, es decir, un hecho intimo, propio de la conciencia, nunca del todo objetivable o, cuando menos, difícilmente objetivable, razón por la cual dicho animo o propósito deberá deducirse de los datos o circunstancias que concurren en el hecho mismo. Por esta misma razón, correspondería al Juzgador, en cada caso concreto, decidir a través de inferencia si concurre o no este elemento subjetivo del injusto típico.

Asimismo, por animo de lucro, como bien es sabido, de entenderse no solo el mero provecho económico, sino también el enriquecimiento, la ganancia, o en definitiva, la ventaja patrimonial del agente o de un tercero.

No de otra forma se ha pronunciado la jurisprudencia que entiende por animo de lucro "el propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia" propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. (STS. 8.10.2003 ), "siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la especifica intención lucrativa, la cooperación culpable al lucro ajeno", "no es preciso un lucro propio, basta que sea para beneficiar a un tercero (SSTS. 629/2002 de 13.3, 287/2000 de 20.2, 577/2002 de 8.3, 238/2003 de 12.2, 348/2003 de 12.3, 28.11.2000 ).

Pues bien la sentencia de instancia hace expresa referencia al animo de lucro de éste recurrente, al señalar (fundamento jurídico segundo "la intervención del acusado Jose Pedro también lo fue con animo de lucro, resultando indiferente que este lucro fuera en beneficio de la agencia inmobiliaria que administraba o en beneficio propio, extremo este último que no se materializó probatoriamente al no constar debidamente acreditado cómo fue repartido finalmente el dinero obtenido por la venta del inmueble a terceros y cual fue el precio real de la operación".

Animo de lucro que se infiere de que siendo perfectamente consciente de la discapacidad de Marco Antonio , entrego el dinero en metálico no al vendedor del inmueble, sino a una tercera persona, el coacusado Tomás , de la intervención en la operación de la inmobiliaria de la que el recurrente era administrador, y de que su manifestación de que al cumplirse el plazo pactado en el contrato privado para la entrega de las llaves, el 6.9.98 (folio 255) y haberse recibido éstas sin contratiempo, entregó a Marco Antonio el millón de pesetas que retuvo como garantía y sin embargo no ha aportado el documento que acredita tal circunstancia, de lo que l Sala puede racionalmente deducir que el recurrente se apropio de ese millón de pesetas que debía haber entregado al vendedor, dado que la entrega de las llaves se verificó sin contratiempos.

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim.

por indebida aplicación del art. 390.1.3 del CP ., por cuanto el Tribunal sentenciador ha infringido el articulo citado al subsumir erróneamente en el mismo los hechos declarados probados, por no haberse producido falsedad alguna por parte del recurrente.

El motivo no respeta los hechos probados que en relación a ese recurrente señala que fue quien realizó las gestiones con Tomás y Belinda para poner el bien inmueble a nombre de Marco Antonio y transferirlo después a un tercero, remitiendo por medio de Tomás , la documentación a la Notaria del también acusado Saturnino , consiguiendo que éste, sin haber adoptado la diligencia más elemental para cerciorarse sobre la capacidad de Marco Antonio para intervenir en cualquier operación jurídica, otorgara los siguiente documentos:

-Acta de notoriedad de fecha 28.1.98, con el numero 248 de su protocolo, por la que se declaraba a Marco Antonio , a su hermano Román y a la madre de ambos -éstos dos últimos ya fallecidos- herederos ab intestado del padre del incapaz.

-Acta de notoriedad de idéntica fecha y numero de protocolo siguiente (249) por la que se declaraba

única heredera de Román, hermano del discapacitado, a su madre.

-Acta de notoriedad de la misma fecha y numero de protocolo 250, por la que declaraba que Marco Antonio era heredero único de su madre.

Asimismo, en fecha 16.7.98 el Notario acusado, de nuevo sin haber adoptado la diligencia más elemental para cerciorarse sobre la capacidad de Marco Antonio para intervenir en cualquier operación jurídica, emitió los siguientes documentos:

-Escritura de manifestación de la venta (protocolo número 2770/ otorgada por Marco Antonio para aceptar las herencias causadas por sus padres y hermano (en éste último caso por vía de transmisión y adjudicarse el único bien de la herencia, la hasta entonces vivienda familiar que se valoró en 9.000.000 pesetas.

-Con numero de protocolo consecectur (2271) escritura de apoderamiento por la que Marco Antonio apoderó a la entidad mercantil Novogar para que, en relación al inmueble que momentos antes acababa de adquirir por herencia, pudiera administrarlo, enajenarlo, gravarlo o, en definitiva, celebrar sobre él cualquier tipo de contrato, facultando a la mencionada inmobiliaria para que pudiera otorgar cuantos documentos públicos o privados tuviera por conveniente y para sustituir el propio poder".

Relato fáctico que se ha cumplementado en el Fundamento Jurídico tercero, apartado 2º donde se razona como esos tres acusados, fueron las primeros que realizaron los actos que determinaron la conducta falsaria imprudente del Notario, y en concreto refiriéndose a Jose Pedro expresamente se señala que " como experto en todas las gestiones prácticas y jurídicas relacionadas con la venta de viviendas, fue quien indicó y facilitó a los otros dos la documentación que se precisaba para poner la vivienda a nombre de Marco Antonio con el fin de que éste pudiera venderla. Por lo tanto, preparó la documentación y se la entregó a Tomás para que éste la llevara a la Notaria... añadiendo " Pues bien, atendiendo a que los tres referidos acusados fueron los que prepararon la documentación y los datos previos a la intervención del Notario, planificando la forma de obtener los documentos públicos necesarios y trasladando al incapaz a la notaria para que los suscribiera en su perjuicio y en beneficio de ellos, es claro que su conducta ha de ser subsumida en el art. 390.1.3. Y ello porque con la intervención directa consiguieron que se otorgaran unas escrituras públicas en las que consta que el incapaz intervino en sus actos jurídicos y prestó su consentimiento que realmente no prestó, atribuyéndosele unas declaraciones y manifestaciones que, dado su estado mental, era imposible que las hiciera".

Subsunción típica en el delito del art. 390.1.3 CP . que se considera correcta, tal como se ha argumentado en el motivo tercero del recurso interpuesto por Tomás , remitiéndonos a lo allí razonado en orden a la brevedad, con la consiguiente desestimación del motivo.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 74 en relación con el art. 390.1.3, ambos del CP . al apreciarse de forma errónea el delito de falsedad como continuado.

Se argumenta en el motivo que el notario autorizó las actas de notoriedad el 28.1.98 y las escrituras de manifestación de herencia y apoderamiento el 16.7.98 y la Sala no aprecia en su comportamiento ni un delito continuado, ni tampoco dos delitos, sino tan solo un único delito de falsedad imprudente en documento público, y en cambio al recurrente se le imputa como continuado el delito de falsedad documental, no habiendo intervenido en ninguna de las escrituras notariales, a excepción de la de apoderamiento, en que por Ley quien debía apreciar la capacidad de los otorgantes, era solo el Notario.

Por tanto de achacársele alguna responsabilidad, debería ser tan solo por el documento mercantil suscrito el 16.7.98 y nunca la falsedad documental, de existir, podría considerarse como continuada.

El motivo, aun cuando carece de efectos prácticos, al no ocasionar al recurrente gravamen alguno la apreciación de la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental, por cuanto el Tribunal ha aplicado el concurso medial (art. 77.2 ) de tal infracción continuada con el delito de estafa, y al considerar éste último delito más grave, impone la pena correspondiente al mismo en su mitad superior y el límite mínimo de la penalidad resultante, debe, en todo caso, ser desestimado, por cuanto no respeta el hecho probado que, como ya se ha señalado en el motivo precedente, describe la intervención del recurrente, como administrador de Novogar, no solo en la escritura notarial de apoderamiento, sino en la falsedad de cinco documentos notariales.

Siendo así concurrirían en su actuación los requisitos exigidos por la jurisprudencia (ved STS.

24.4.2004 ), para la apreciación del delito continuado:

1. Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

2. Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

3. Realización de las distintas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

4. Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

5. Unidad de sujeto activo;

6. Homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

En definitiva "el factor homogeneizador viene determinado principalmente por el elemento que gira en torno a la unidad de designio que mueve la voluntad del sujeto activo, pudiéndose establecer, sin lugar a dudas, que todas y cada una de las actuaciones separadas son el producto de una deliberada y reflexiva planificación" (STS. 24.2.2000 ).

Requisitos -se insiste- que concurrirían en el caso actual: pluralidad de acciones u omisiones (cinco falsedades documentales en dos días distintos-; realizadas en ejecución de un plan preconcebido, dolo unitaria o designio único -el animo defraudatorio como medio para la consecución del fin ultimo: la estafa y apropiación del precio de la venta del inmueble propiedad del incapaz-; aprovechamiento de idéntica ocasión (misma Notaria, mismos medios, mismo sujeto pasivo); e idéntico precepto penal violado.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 28.1 , e indebida aplicación del art. 29 ambos del CP , por cuanto el Tribunal sentenciador ha infringido los artículos citados por errónea subsunción de la conducta del recurrente en el concepto de autor para uno de los delitos, y en el de autor mediato, para el otro, y (en todo caso) no haberlo considerado como cómplice.

El motivo tiene un planteamiento similar al que aparece en el ordinal 5º del recurso interpuesto por Belinda , por lo que nos remitimos a la doctrina general expuesta en orden a la diferenciación entre la complicidad y la coautoría y cooperación necesaria, en orden a su desestimación, debiendo solo añadirse que esta Sala (SSTS. 24.3.98, 26.7.2000, 2.6.200 ), ha admitido como supuestos de coautoría, los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Por tanto la conducta del recurrente que conociendo el engaño desplegado por Belinda y Tomás , elige la Notaria con la que normalmente trabajaba su inmobiliaria, para realizar los actos de notoriedad y demás escrituras indica a los otros dos acusados los trámites a seguir para el otorgamiento en esa misma Notaria por parte de Marco Antonio de un poder a favor de Novogar sabiendo que éste no estaba en plenas facultades mentales, suscribe con el incapaz un contrato privado de compraventa con una penalidad de un millón de pesetas que no consta devolviera, y entrega el precio de la compraventa en metálico no al vendedor sino a una tercera persona. Igualmente participó en la tramitación de la compraventa y en los trámites anteriores, presentando en nombre de Marco Antonio el Impuesto de Sucesiones y donaciones de la madre y el padre de éste los días 30.7 y 5.8.98, supone una conducta que debe ser subsumida dentro de la autoría, por cuanto realizó actos muy concretos, con conocimientos precisos que no estaban al alcance de los otros dos acusados, para que el piso saliera del patrimonio del incapaz y se desplazara al de terceros, sin que aquél percibiera el precio de la venta.

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 21.6 CP . al apreciar como simple y no como muy cualificada la atenuante analógica de haber sufrido el proceso dilaciones indebidas.

El motivo en cuanto coincide con el motivo sexto del recurso planteado por la coacusada Belinda , debe ser desestimado, remitiéndonos a lo argumentado allí para evitar innecesarias repeticiones.

RECURSO INTERPUESTO POR Saturnino

El motivo primero por infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. al haber omitido la Sala enjuiciante referencia a una escritura pública otorgada el 11.2.97 ante el Notario de Mostoles D. Jesús Rafael Belmonte por Marco Antonio que vendría a acreditar que su capacidad para efectuar determinados actos también fue apreciada por otro Notario.

Escrito consistente en un acta de manifestaciones por la que "se obliga a sufragar cuantos gastos origine la estancia en España por tiempo indefinido de Dª Rita , mayor de edad, separada, escritora y con domicilio en DIRECCION000 , numero NUM002 y NUM003 , Apto. NUM004 Velado Ciudad Habana (Cuba) y las hijas de ésta llamadas leandra García y María Blanco, de 8 y 15 años de edad". Esta intervención la realiza "a efecto de lo dispuesto en relación con la venida a España de súbditos extranjeros".

Se aduce en el motivo que no se trata de llegar la discapacidad del otorgante, ni siquiera que sea una incapacidad absoluta y manifiesta, considerada en abstracto, se trata en cambio de negar que sea fácilmente apreciable por un Notario respecto al otorgamiento de determinados y concretos actos jurídicos, y tal negación está fundada en semejante documento, pues se trata de un acto análogo en el que otro notario emite el mismo juicio de valor sobre la capacidad del otorgante.

Debemos recordar que por esta vía casacional, tal como se afirma en las SSTS. 30.9.2005, 8.6.2006,

19.6.2007, 4.12.2007, 13.2.2008, 2.6.2009 , solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer que los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubiesen tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos, obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 728/2001 de 3.5; 1662/2003 de 5.12 ).

Conforme a la precedente doctrina el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, las actas de manifestaciones no requieren la emisión de juicio de capacidad por parte del Notario. En efecto el art. 197 del Reglamento Notarial (Decreto de 2.6.44 ) disponía que" los Notarios, a instancia de parte, extenderán y autorizarán actas en que se consignen los hechos y circunstancias que presencien o les consten y que por su naturaleza no sean de materia de contrato. Serán aplicables a las actas notariales los preceptos de la sección anterior, relativos a la escrituras matrices, con las modificaciones siguientes: 1ª en la comparecencia no hará falta afirmar la capacidad de los requirentes, ni se precisará otro requisito para requerir al Notario al efecto de levantar el acta, que el interés legitimo de la parte requirente y la licitud de la actuación Notarial...".

Consecuentemente, en una comparecencia notarial el Notario debe limitarse a narrar lo que presencie, sin emitir juicio de capacidad dado que en las actas de manifestaciones no se plasman negocios jurídicos que requieran la prestación de un consentimiento, lo que conforme al art. 144 Reglamento Notarial queda reservado a las escrituras públicas.

Siendo así, el documento en que se apoya el motivo carece de literosuficiencia o autarquía demostrativa. Esto es que por sí solo evidencie el error cometido sin precisar la adición de otras pruebas.

Y en segundo lugar, existen en la causa otras pruebas que acreditan que la discapacidad de Marco

Antonio era perceptible por cualquier persona, "incapacidad palmaria y manifiesta, perceptible en cuanto se cruzan dos palabras con él" (fundamento jurídico tercero, apartado 1º sentencia impugnada). Tales pruebas son:

1. La declaración de Marco Antonio en el juicio oral que tal como señala la sentencia de instancia fue incoherente.

2. La declaración testifical de Filomena , gerente de Futumad, que narró el estado lamentable en que Marco Antonio se encontraba cuando la fundación se hizo cargo del mismo.

   Rita refirió que el retraso era tan evidente que en una ocasión le llamaron desde el Corte Inglés pues Marco Antonio quería comprar una cadena de música y no tenían clara que tuviera discernimiento suficiente a tal fin.

3. La declaración testifical de Estefanía , persona que acompañó a Marco Antonio a presentar la denuncia en Comisaría, dado que los agentes de la Policía se opusieron, en principio, a recoger la denuncia que intentó presentar el mismo, que en el acto del juicio manifestó con rotundidad que Marco Antonio tiene una discapacidad evidente y fácilmente reconocible, y que esa discapacidad ha mejorado con el tiempo.

4. Distintos documentos que acreditan que Marco Antonio padece una parálisis cerebral irreversible y perceptible por cualquiera.

1. Un informe de una trabajadora social (folios 49 y ss.) en el que se aprecia en Marco Antonio :

   (1) "Discurso delirante con escasa coherencia".

   (2) "El mencionado retraso es claramente patente aún sin llevar a cabo pruebas periciales especializadas, ya que el contenido del lenguaje es de bajo nivel semántico-pragmático, así como el pensamiento lógico-discursivo, por lo que la condición referida de retraso mental es fácilmente reconocible".

   (3) "Su grado de retraso mental le impide un contacto absolutamente normal con gente de su edad por lo que la incapacidad es evidente ante terceras personas",

   (4) "Su capacidad de cálculo elemental, es limitada para el uso del dinero aún en pequeñas cantidades, es muy manipulable".

   (5) "Su nivel de lectura está limitado al deletreo de alguna vocal o consonante (no lee ni comprende un texto de un cuento infantil)"

2. A los folios 166 y ss. consta informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Mostoles en el que se lee:

   (1) "Tanto la madre como el hermano de Marco Antonio padecían afecciones de tipo físico y psíquico que les limitaba para el desarrollo de una vida normalizada".

   (2) "Desde el fallecimiento de la madre de Marco Antonio , han entrado en escena familiares,

   "amigos"... que alertaron a los Servicios Sociales Municipales por la posible situación de indefensión personal de Marco Antonio ".

   (3) "Las conclusiones de diferentes visitas realizadas y por la información de los vecinos observan un deterioro personal de Marco Antonio y hacen que se contacte con la Comisión de tutela de Madrid y después se entra en contacto con FUTUMAD".

   (4) "Por considerar la situación de Marco Antonio de riesgo, desde el punto de vista social, sanitario y para la salvaguardia de sus derechos e intereses, procederían las gestiones oportunas para definir la figura legal que en su caso pudiera corresponder".

5. En la exploración judicial efectuada a Marco Antonio por la titular del Juzgado de 1 a Instancia nº 6

   de Mostoles en el seno del procedimiento de incapacitación (folios 195 y ss.), se lee que se aprecia en el explorado desorientación, no sabe contestar a preguntas sencillas, sobre cuestiones tan básicas como su edad, fecha de nacimiento y sus movimientos son vacilantes e inseguros.

4. El médico forense, en informe emitido en el proceso de incapacitación de Marco Antonio (folio 196) dice que éste:

   (1) Presenta un retraso mental profundo como consecuencia de una parálisis cerebral (desde el nacimiento).

   (2) El paciente es incapaz de gobernar sus bienes y su persona.

5. El Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mostoles por sentencia de 16.11.98 declaró su incapacidad absoluta para gobernar su persona y bienes, tras demanda formulada por el Ministerio Fiscal el 17.2.98, tras conocer la petición formulada por Futumad el 3.2.98.

6. La propia percepción en el juicio oral del Tribunal cuando depuso en el plenario el afectado quien

   -en palabras de la sentencia. " no fue capaz de contar dinero o leer correctamente y se expresaba con gran dificultad. No hace falta ser técnico para apreciarla tras una mínima conversación con el mismo "(...)". En la vista oral el Tribunal pudo comprobar que la incapacidad de Marco Antonio es palmaria, patente y manifiesta para cualquier profano en cuanto cruza unas palabras con él".

   Consecuentemente el documento invocado está contradicho por otros elementos probatorios, por lo que el motivo deviene inadmisible.

   VIFESIMO SEGUNDO: El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .) al haber sido condenado el recurrente sin que se haya practicado prueba que acredite que como Notario no adoptó la diligencia más elemental para cerciorarse sobre la capacidad de Marco Antonio , ante la incapacidad palmaria y manifiesta de éste la Sala enjuiciante se plantea dos hipótesis fácticas a la hora de calificar la conducta del Notario: bien el Notario certificó la capacidad de Marco Antonio para favorecer al incapaz en una serie de trámites, en la creencia de que no iba a ser estafado (falsedad dolosa), bien el Notario no vió ni conversó con Marco Antonio , dejando los tramites en manos de los empleados de la Notaria, incumpliendo un deber profesional de presenciar el otorgamiento de las escrituras (falsedad imprudente).

   La Sala escoge esta segunda versión "por ser la que más favorece al reo" cuando existe una tercera hipótesis más plausible y razonable, que seria la que más favorecería al reo, cual es que el Notario vió y juzgó a Marco Antonio capaz al menos de saber y querer heredar y vender un inmueble, aún cuando pudiera haber emitido un juicio erróneo.

   En este sentido entiende razonable suponer que el Notario vió y conversó con Marco Antonio y le juzgo con capacidad suficiente para comprender el alcance de tales actos jurídicos analizando pruebas personales (declaración del incapaz, y de Filomena , Gerente de Futumad), y concluye que a los efectos que nos interesan el engaño no radica en vender pues Marco Antonio sabe lo que es vender y así lo quería. El engaño radica en que el precio no fue a su patrimonio ni tampoco se dedicó al fin pactado, y para este engaño no hace falta ser incapaz, incluso interviniendo un Notario.

   El problema se centra, para el recurrente, en el juicio de capacidad emitido por el Notario, que en cierto modo se convierte en cláusula de estilo, porque se trata más bien de la mera opinión del Notario que carece de valor científico y que no se apoya en la opinión de especialistas.

   Más que un error en la capacidad de una persona, que sabe lo que es comprar y vender, nos encontramos con un error inducido por otras personas a la víctima y al Notario, que lo convierten en instrumento sordo y ciego de esa posible estafa, porque ocultan que pretenden defraudar al incapaz.

   En definitiva carece de toda lógica suponer que el Notario no estuviera presente en el otorgamiento de las distintas escrituras por quien posteriormente fue declarado incapaz judicialmente, y no ha quedado acreditado que eludiera adoptar la más mínima diligencia para cerciorarse sobre la capacidad de Marco Antonio , falta de diligencia que la Sala sentenciadora deduce exclusivamente de la incapacidad absoluta y palmaria del otorgante, discapacidad que en cambio no impidió que a juicio personal del Notario y de terceras personas se le considerara capaz para realizar determinados actos de contenido económico.

   El motivo no resulta atendible.

   Como venimos afirmando -por ejemplo STS. 732/2009 de 7.7 - el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal Constitucional, sentencia 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

   2. Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4, 1168/2006 de 29.11, 344/2007 de 21.6, 742/2007 de 26-9, 487/2008 de 17.7) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

   Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio.

En el caso actual se sostiene en el motivo que la sentencia impugnada basa su pronunciamiento condenatorio en una deducción irrazonable de la prueba practicada en el juicio oral cual es entender que el Notario no presenció el otorgamiento de los documentos públicos autorizados por él, cuando de la misma prueba, podía haber alcanzado la conclusión de que el Notario llegó al convencimiento de que el discapacitado comprendía el alcance de los actos jurídicos plasmados en las escrituras autorizadas por el recurrente, es decir, vender el único bien de la propiedad y deseaba ser declarado heredero de sus familiares premuertos.

Tesis ésta que no puede ser aceptada.

La fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas, singularmente en el campo de los contratos y de los negocios, por ello -dice la STS. 3.4.2002 - la intervención del Notario en cualquier negocio jurídico es sinónimo de veracidad de lo ante él expresado, y por ello cuando quiebra tal presunción de veracidad, sufre y se quiebra la seguridad jurídica y la autenticidad del trafico jurídico por este solo hecho. A tal efecto puede traerse a colación el art. 1 de la LO. Del Notariado de 28.5.1862 , según la cual "... El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales...".

Igualmente el art. 145 del Reglamento Notarial dispone:

La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, que a su juicio tienen capacidad y legitimación de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes.

Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario...Ello no obstante, el notario, en su función de control de la legalidad, no solo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio:... todos o algunos de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan...".

En similar sentido el art. 167 dispone: " El notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate".

Resulta obvio que un quebrantamiento de este contraste que es la fe publica notarial, integra un ilícito penal que de acuerdo con los arts. 390 y ss. puede serlo a titulo de dolo o de imprudencia.

En el presente caso el recurrente ha sido condenado, no sin cierta benevolencia, como autor de un delito de falsedad en documento público por imprudencia grave previsto y penado en el art. 391 CP . en relación con el art. 390.1.4 CP . El recurrente revalora, indebidamente la prueba practicada en la instancia en la que la Sala sentenciadora motiva sus asertos fácticos. Contraponiéndola en el acta de notoriedad otorgada por otro Notario a la que nos hemos referido en el anterior motivo, con que la incapacidad de Marco Antonio no debió ser tan manifiesta porque como narró la testigo Filomena en el acto del juicio oral, oficinas bancarias autorizaron a Marco Antonio la apertura de cuentas corrientes, lo que es su intento de trasladar responsabilidades a terceros, cuya misión no consiste en indagar el estado mental del cuenta comentarista, y con la propia declaración del incapaz que en el acto del juicio manifestó que el Notario le advirtió que sino deseaba vender su vivienda no firmara los documentos por él otorgados, olvidando, de una parte, que la propia Sala tras oír la declaración de Marco Antonio afirma que debía otorgarse a su testimonio una fiabilidad muy matizada habida cuenta de las limitaciones que padece, y de otra, que la prueba valorada, tal como se especificó en el motivo anterior consistió en su directa percepción del estado mental del incapaz, las testificales de Filomena -gerente de Futumad- y de Estefanía , los distintos informes obrantes en la causa: de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Mostoles (folios 166 y ss.), de la trabajadora Social (folios 49 y ss.), de la exploración judicial, informe médico forense existente en el proceso de incapacitación que finalizó con sentencia de 16.11.98 , que declaró a Marco Antonio incapaz de manera absoluta para regir su persona y bienes; y determinadas circunstancias que la propia sentencia destaca (que la comisaría de Policía de Mostoles se negara a recoger su denuncia sobre los hechos objeto del procedimiento, hasta que fue acompañado por una asistente social, y el incidente en el Corte Inglés a que nos hemos referido en el análisis del primer motivo); pruebas todas que llevaron a la Sala a calificar la incapacidad de Marco Antonio de "palmaria patente y manifiesta para cualquier profano...".

La Sala sentenciadora, en consecuencia, ha motivado suficientemente sus conclusiones, por cuanto si bien el notario autorizante de un instrumento público no es un especialista en la materia, lo que la Ley impone es la consignación de que, a su juicio, el compareciente tenga capacidad legal para otorgar el contrato de que se trata, es decir, debe llevar a cabo una comprobación personal de al aspecto, de modo que la mención no es baldía, y así se hace en los instrumentos públicos. Y ello comporta naturalmente una responsabilidad en su cometido profesional, de una gran importancia, siendo un hecho notorio -dice la STS. 381/2009 de 14.4 - que los fedatarios públicos conocen la trascendencia de tal afirmación, que la ley deja exclusivamente en sus manos. Y para ello, cuando tengan alguna duda, podrán bien negarse a autorizar la escritura, bien asesorarse de especialistas, que informen sobre el estado mental del compareciente.

En el caso presente el recurrente considera que hubo un mero error en la emisión del juicio de incapacidad, omitiendo que la sentencia de instancia considera falsarios los documentos autorizados por aquel porque, al ser la incapacidad tan patente y clamorosa, llega a la conclusión de que el mismo no tuvo ni siguiera a Marco Antonio a su presencia, por cuento en los documentos se afirma que Marco Antonio comparece ante el Notario autorizante y realiza unas manifestaciones que no podían corresponderse con la realidad. Así en las actas de notoriedad se dice que el discapacitado requiere al Notario para que declare la notoriedad de determinados hechos, que presenta una serie de documentos obtenidos por él en registros públicos, cuando su manifiesta incapacidad le impide saber dónde obtenerlos, requerimiento que en definitiva, Marco Antonio no pudo nunca hacer por la complejidad. En la escritura de manifestación de herencia comparece y realiza una serie de manifestaciones que por su incapacidad, nunca pudo realizar. Incluso se dice en la escritura que "así lo dice y otórgale compareciente y previa su lectura que le permite hacer por sí, se ratifica en su contenido y firma conmigo el Notario, que doy fe de cuanto se consigna en este instrumento público..." cuando Marco Antonio es incapaz de leer un documento de éstas características por sí mismo, y menos aún, entender su contenido. Y en la escritura de poder a favor de Novogar, que es utilizado por el coacusado Jose Pedro para vender el bien inmueble del discapacitado, de nuevo se hace constar por el Notario manifestaciones que se dicen hace Marco Antonio por sí mismo, y que es incapaz de realizar.

Consecuentemente del propio contenido de los documentos y del resto de las pruebas a que se ha hecho referencia, se puede concluir que la conclusión de la Sala no puede tacharse de arbitraria ni de inmotivada o irrazonable, al estar basado en prueba de cargo suficiente.

Las alegaciones del recurrente sobre su desconocimiento del propósito defraudatorio que animaba al resto de los acusados, resultan intranscendentes desde el momento en que no se dirigió contra el mismo acusación alguna por estafa al no apreciarse en su conducta ni engaño ni animo de lucro, ni inducción a realizar un acto dispositivo por parte del incapaz, no existiendo indicio alguno de que obrase en connivencia con los otros acusados.

El motivo tercero por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 391

en relación con el art. 390.1.4 , toda vez que el juicio erróneo sobre la capacidad de una persona emitido por un Notario no puede tipificarse como falsedad ideológica imprudente, por cuanto no son hechos las opiniones y los juicios de valor, las valoraciones no forman parte de los hechos y no es susceptible de falsedad la valoración de un hecho, lo que es susceptible de falsedad es un hecho, no su valoración, que no es otra cosa que una apreciación subjetiva del hecho y desde una interpretación teleológica, el bien jurídico protegido en estas falsedades documentales ideológicas es aquello que afecte a la capacidad probatoria del documento de tal manera que todo aquello que no tenga relevancia probatoria en ese documento carece también de relevancia a los efectos del delito de falsedad documental.

En cuanto al delito de falsedad documental el vigente Código Penal ha venido a solucionar una vieja cuestión que se planteaba la doctrina en orden a la posibilidad de sancionar, como imprudente, la conducta falsaria.

En efecto, un sector doctrinal negaba tal posibilidad sobre la base de que la incriminación culposa era incompatible con la exigencia del dolo falsario, como elemento subjetivo del injusto y con la propia carga de intencionalidad que lleva aparejado el concepto mismo de falsedad.

Por su parte, otro sector doctrinal sobre la base de la omisión del deber de diligencia al que está

obligado quien emite un documento a fin de que el mismo se corresponda con la realidad, admitía la posibilidad de sancionar la falsedad documental cometida por imprudencia. Criterio éste seguido por la jurisprudencia que venia proclamando la posibilidad comitiva culposa - singularmente en los casos de falsedad ideológica- dado el carácter de aplicación general del art. 565 del derogado CP . (crimen culpae) sin más excepciones que las determinadas en la Ley o las derivadas de la propia naturaleza del delito, así como cuando se exigía un propósito especial, lo que sucedía cuando el legislador establecía que la falsedad se cometiera a "sabiendas", "con animo de lucro", "en perjuicio de tercero" o "para eximir de un servicio público", aceptando, en definitiva, la comisión culposa para las falsedades ideológicas y, en general, para los demás tipos de falsedad documental que no incluyeran en la definición legal elementos subjetivos del injusto (SS. de 13.12.85, 30.9.89, 4.11.89, 14.12.90, 10.2.92, 4.3.92, 8.3.93 y 21.1.94 ).

El CP. 1995 al eliminar el sistema mixto de punición del delito culposo, acogiendo el sistema de numerus clausus y sancionando, por tanto, como delictivas, únicamente determinadas figuras excepcionales de delitos culposos expresamente descritas en un Parte Especial, junto a las paralelas formas dolosas (art. 12 CP .) ha resuelto cualquier duda al respecto, en cuanto que en su art. 391 , sanciona a la autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el articulo anterior o diese lugar a que otro las cometa.

En este sentido la jurisprudencia (SS. 37/2003 de 22.1 ), ha señalado que la conducta típica de la falsedad por imprudencia grave requiere, en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que ese resultado esté fuera del riesgo permitido, que la omisión del deber de cuidado sea grave y que además la falsedad le sea objetivamente imputable en cuanto ha constituido la concreción de la conducta realizada. (SSTS. 1227/2001 de 18.6, 2018/2002 de 3.4 ).

Así pues la imprudencia debe ser calificada, en todo caso de grave, por expresa disposición legal, lo que equivale a la que el CP. derogado calificaba de temeraria, esto es, aquella conducta en la que se omiten las más elementales precauciones, obrando el sujeto activo con inexcusable ligereza, quedando, en consecuencia, fuera del ámbito del art. 391 CP . por atípicos, los supuestos de imprudencia leve. Como ejemplo de imprudencia grave considera el Tribunal Supremo -en la ultima sentencia citada 3.4.2002 - la del Notario que hace constar en la escritura que las firmas y rúbricas de la certificación que se incorpora a la misma, son "legítimas ....por reconocerlas como suyas dichos señores...." , lo que implica su presencia física en la Notaría, cosa que no era cierto, tratándose, por tanto, de una falsedad cometida por el Notario, en su condición de tal, que debe ser calificada de falsedad por imprudencia sancionada en el art. 391 del Código Penal .

Doctrina aplicable al caso presente. Es cierto que tratándose de una escritura pública lo que el Notario da fe es de la fecha, del conocimiento de los otorgantes y de la conformidad entre la redacción y los términos del negocio contractual y de las declaraciones verificadas por los otorgantes en relación con el mismo, sin que la función federaría alcance a la correspondencia de estas manifestaciones de los particulares con la realidad a que el contrato se refiere; la tipificación falsaria dolosa existirá cuando el Notario, al redactar la escritura atribuye a las parte intervinientes, manifestaciones distintas de las efectuadas-, en este sentido la falsedad ideológica consistiría en aquella manifestación destinada a constar en el documento en la que quien la hace es consciente de que no se corresponde no ya con la verdad absoluta sino con su propia conciencia y convicción sobre la realidad del hecho; y también lo es que un error del Notario sobre la capacidad de los otorgantes en cuanto apreciación subjetiva de un hecho podría excluir la comisión dolosa -salvo los supuestos en que esa incapacidad sea palmaria y evidente -pero en el supuesto enjuiciado, descartada en su actuación cualquier connivencia con la estafa y la intencionalidad dolosa en la falsedad documental, no puede menos que advertirse un descuido negligente por parte del ahora recurrente, que no es que errara en el juicio de capacidad, sino que ni siquiera indagó sobre esa capacidad mental de una persona, que estaba incapacitada de forma palmaria y manifiesta y advertible por todos.

En suma la Sala sentenciadora calificó de la forma más benigna posible la actuación de este recurrente, ante un comportamiento de indudable gravedad en la función notarial, como es la comprobación del estado mental de los otorgantes, como es sobradamente conocido.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado sin que sea atendible la alegación de que no hay falsedad cuando se afecten las funciones esenciales del documento, pues si la falsedad por imprudencia se encuentra en un aspecto tan relevante como la capacidad del interviniente, al punto de que era imposible que pudiera otorgar los documentos públicos -ante ellos un poder para vender- aquella alegación deviene improsperable, máxime cuando dicho poder entró en el trafico jurídico y se utilizo para culminar la trama defraudatoria.

Desestimándose los recursos, las costas se imponen a las partes, art. 901

LECrim .

III.