STS, 20 de Mayo de 2009

PonenteBENIGNO VARELA AUTRAN
ECLIES:TS:2009:4871
Número de Recurso2405/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. RAFAEL CARRIÓN GARCÍA, en nombre y representación de HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de mayo de 2008, en recurso de suplicación nº 2684/2007, correspondiente a autos nº 166/2007 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en los que se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, deducidos por Dª Serafina, frente al INSS, LA TGSS y la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el INSS, representado por el Letrado D. ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA y Dª Serafina, representada por el Procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Benigno Varela Autran,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de mayo de 2008, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que, por falta de legitimación del recurrente, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HUNOSA frente a la sentencia dictada el 11 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en el proceso substanciado a instancias de Serafina contra aquella parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Como consecuencia, confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia".

SEGUNDO

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, de fecha 11 de mayo de 2007, contiene los siguientes Hechos Probados: " 1º) Anton, nacido el 26 de agosto de 1945 y afiliado a la seguridad social con el número NUM000, casado con Dª Serafina, prestó servicios para la empresa Hunosa desde el 5 de noviembre de 1962, desempeñando en ese periodo la función de pinche, hasta el 31 de agosto de 1963, desde el 1 de septiembre de 1963 al 28 de febrero de 1965 como peón, desde el 1 de marzo de 1965 hasta el 12 de septiembre de 1967 como ayudante de oficio, desde el 2 de enero de 1969 hasta el 31 de octubre de 1971 como ayudante de oficio, desde el 1 de noviembre de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1977 como oficial de segunda electricista, desde el 1 de enero de 1978 hasta el 31 de octubre de 1991 como oficial de primera electricista y desde el 1 de noviembre de 1991 hasta el 31 de octubre de 1993, fecha en que accedió a la prejubilación, como jefe de equipo. Desarrolló su labor en el pozo Riosa hasta el 31 de mayo de 1970, pasando posteriormente a desempeñar su función en los Talleres Turón hasta que cerraron siendo destinado el personal que prestaba servicios en los mismos a los Talleres de Santa Ana. 2º) En fecha 20 de agosto de 1993 Marcos, ingeniero técnico de la sección de mantenimiento en el Centro de Talleres, emite certificación en la que se señala que Anton trabajó en el centro de trabajo Talleres Turón durante 334 días en el interior de a mina en labores de mantenimiento en jornadas completas y periodos discontinuos en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1970 y el 31 de octubre de 1971 como ayudante de oficio y durante 1.507 días en el interior de la mina en labores de avance en frentes de arranque como oficial de segundo electrónico en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1971 y el 31 de diciembre de 1977; 3.303 días en el interior de la mina en labores de avance en frentes de arranque en periodo discontinuos como oficial de primer electricista en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1978 y el 31 de octubre de 1991 y 256 días como jefe de equipo en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1992. Por otro lado, Victoriano, como facultativo de minas en la sección de Mantenimiento del centro Monstasacro certifica que Anton trabajó 932 días en el interior de la mina en labores de mantenimiento como ayudante de oficio en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1965 a 12 de septiembre de 1967 y desde el 2 de enero de 1969 hasta el 31 de mayo de 1970. 3º) Mientras Anton desarrolló su función de electricista en los Talleres de la Cuadriella conocidos también como talleres de Turón, cuando se encargaban de realizar o reparar rotores de los motores se utilizaba el amianto, bien en plancha bien en cordón, para realizar soldadura con cobre o latón, pues en el caso de que se utilizase estaño no se precisaba la utilización amianto. Los encargados de colocar el amianto, que era facilitado por el almacén de Hunosa, eran los electricistas y posteriormente era un soldador el que realizaba la soldadura, permaneciendo el electricista a su lado para controlar que la bobina no se quemase. Para realizar tal labor no utilizaban mascarilla ni ningún otro tipo de protección. Esta función no era regular unos meses no era precisa y en otros se repetía en varias ocasiones. Anton durante este tiempo, al igual que el resto de sus compañeros, entraba a la mina en ocasiones esporádicas cuando era preciso realizar labores de mantenimiento de alguna máquina. 4º) En la evaluación de riesgos del Taller de Santa Ana, dónde habían sido trasladados el actor y sus compañeros, se realizan básicamente dos actividades de mantenimiento y reparación de motores y mantenimiento de naves sin que exista puesto alguno evaluado con riesgo por exposición al amianto. 5º) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de octubre de 2003 se reconoció a Anton una pensión de jubilación en el porcentaje del 100 por 100 de una base reguladora de 1.608,63 euros dentro del régimen especial de la minería del carbón. 6º) Presentaba Anton un EPOC muy severo con VEMS del 24% y oxigenoterapia crónica domicialiaria. Imagen nodular vascular en LSD. Ingresó en varias ocasiones en el Hospital Álvarez Buylla de Mieres, el 2 de agosto de 2006 en fallo cardiaco e insuficiencia respiratoria y reingresa el 11 de septiembre de ese año por aumento de su disnea habitual apreciándose en este último ingreso aumento del derrame pleural que precisa drenaje y la bioquímica del líquido pleural es compatible con exudado linfocitario con ADA bajo, BK líquido pleural negativo, citología sospechosa de malignidad con un fondo de cédulas mesoteliales reactivas el 13 de septiembre y la citología de 21 de septiembre es sugestiva de mesotelioma. Biopsia pleural negativa. Broncoscopia con biopsia, aspirado y citilogía negativas para malignidad y TAC realizado en ingreso previo sin cambios al compararlo con los dos anteriores salvo adenopatías infracarinales de 3 centímetros. Fue evolucionando negativamente de su proceso de base, aumentando e derrame pleural, precisando drenaje y empeorando también su insuficiencia respiratoria, requiriendo altas cantidades de oxígeno y altas concentraciones falleciendo el día 30 de septiembre de 2006. En el informe facilitado por el hospital Álvarez Buylla de Mieres figura como diagnósticos: los anteriores, OFCA muy severa, insuficiencia respiratoria global descompensada derrame pleural con criterios de exudado linfocitario con ADA bajo sugestivo de derrame pleural maligno (mesotelioma). en el certificado de defunción figura como causa de la muerte parada cardiorespiratoria por mesotelioma. 7º) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de octubre de 2006 se reconoció a la demandante una pensión de viudedad dentro del régimen especial de la minería en porcentaje del 52% de una base reguladora de 1.611,19 euros. 8º) El salario diario, según el convenio colectivo vigente, para la categoría profesional de jefe de equipo de exterior durante el año 2006 era de 60,24 euros diarios resultado de computar 41,81 euros por salario base y complemento fijo, 3,72 euros por complemento calificación, 0,65 euros por complemento calificación, 0,18 por bonificación disposición adicional IV, 4,18 euros pro prime de asistencia y 9,70 euros por compensación sábados descansos. Perciben además la paga extra de mayo por importe de 1.006,31 euros, y la de julio y Navidad por importe de 938,78 euros cada de ellas. La base reguladora de prestaciones asciende a 1.931,14 euros. 9º) Se agotó la vía administrativa previa".

Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Serafina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa HUNOSA debo declarar y declaro que la pensión de viudedad que le ha sido reconocida a la actora debe imputarse a la contingencia de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que con efectos desde el día 1 de octubre de 2006 le abone una pensión integrada por el 52% de una base reguladora de 1.931,14 euros".

TERCERO

Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN DE PENSIÓN DE VIUDEDAD, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 22 de diciembre de 2006.

CUARTO

Por el Letrado D. RAFAEL CARRIÓN GARCÍA, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 24 de julio de 2008 y en el que se alegaron los siguientes motivos : I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal y el quebranto producidos. Se infringe el art. 17.1 de la LPL (RDL 2/1995, de 7 de abril ) y el art. 24.1 de la Constitución en la interpretación dada a los mismos por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 7 de diciembre de 2004.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

QUINTO

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 24 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 13 de mayo de 2009, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión a dilucidar en la presente casación unificadora de doctrina queda contraída al problema de la legitimación activa de la hoy empresa recurrente para plantear recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia en la que se reconoció que una pensión de viudedad asignada a la parte demandante de autos por el INSS tenía su origen en una contingencia derivada de enfermedad profesional y no de enfermedad común. No habiéndose podido admitir el correspondiente recurso de suplicación planteado por el INSS, al no haber acreditado, oportuna y adecuadamente, que seguía efectuando el abono de la pensión de referencia, quedó como única parte impugnante de la sentencia de instancia la empresa HUNOSA, ahora recurrente en casación unificadora, respecto de la que no se estableció responsabilidad alguna en orden al abono de la cuestionada prestación de Seguridad Social y, sí, sólo se le condenó a estar y pasar por la declaración judicial de que la contingencia origen de la prestación de viudedad en litigio era la de enfermedad profesional y no la de enfermedad común.

La sentencia que se recurre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de fecha 30 de mayo de 2008, desestimó el recurso de suplicación planteado frente a la sentencia de instancia, por entender que la empresa HUNOSA, única recurrente, carecía de legitimación activa para plantearlo, al no haberse establecido, judicialmente, responsabilidad alguna concreta respecto a la misma en orden al abono de la cuestionada pensión de viudedad.

Frente a dicha sentencia se alza en casación para unificación de doctrina la expresada empresa HUNOSA proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 7 de diciembre de 2004, dictada en el recurso de suplicación 6007/2003.

En esta última sentencia se aborda y resuelve un problema de invalidez permanente absoluta de un trabajador de la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., asegurada en la Mutua ASEPEYO, respecto de la que no consta se hallase en tipo alguno de descubierto aquella empresa. En dicha sentencia se resuelve el recurso de suplicación planteado frente a la sentencia dictada en instancia, en fecha 14 de mayo de 2003, por el Juzgado número 7 de los de Barcelona, en la que ya se admitió la falta de legitimación activa de la mencionada empresa para promover el litigio y, contrariamente, a este último criterio, la Sala de Suplicación entiende que la empresa goza de legitimación activa para plantear la litis y devuelve las actuaciones al juzgado "a quo" para que entre a conocer del fondo de la cuestión debatida en el litigio.

SEGUNDO

Es importante poner de relieve las circunstancias que caracterizaron al pleito en el que se dictó la sentencia propuesta como término referencial, a fin de poder enjuiciar, con adecuado conocimiento de causa, la concurrencia, o no, del requisito básico e ineludible de la contradicción judicial, a tenor de lo que previene el artículo 217 de la L.P.L. En este sentido, del firme relato histórico de la señalada resolución judicial se infiere estos datos:

La Dirección Provincial del INSS de Barcelona, ya en una resolución administrativa inicial, de fecha 15 de marzo de 2001, declaro que la invalidez permanente del trabajador derivaba de accidente de trabajo y no de enfermedad profesional, por su exposición a productos de fumigación en el desarrollo de la actividad laboral y con fecha 17 de mayo de 2001 el Juzgado de lo Social número 25 de Barcelona en sentencia, que luego adquirió firmeza, declaró que la I.T., previa a la invalidez permanente, ahora en litigio, derivaba de accidente de trabajo.

De acuerdo con informe de la Inspección de Trabajo el trabajador, declarado invalido permanente, era el encargado de aplicar un producto, de aspecto amarillo, oleaginoso y sin diluir, que se entregaba en una lata de aceite y que se etiquetaba como ZZ COOPER 33 y, en ocasiones, como ZZ COOPER 44, para cuya utilización había que auxiliarse de una pistola de comprensión.

Para la aplicación de ese producto el trabajador carecía de instrucción alguna al respecto y, tampoco, se le proporcionaba equipo alguno de protección, inhalando directamente la sustancia utilizada.

En la aplicación rutinaria de esos productos o de otros similares en la maquinaria e instalaciones de la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., durante un período no inferior a diez años, por parte de los propios trabajadores de la misma no se adoptaba medida preventiva alguna, llevándose a cabo la tarea en presencia de los restantes trabajadores presentes de la empresa.

Posteriormente, la referida empresa externalizó esos servicios de desinfección, desinsectación y desratización, cuya realización concertó con otras empresas.

TERCERO

En la sentencia hoy impugnada se relata que el causante de la prestación de viudedad prestó servicios desde el año 1962 hasta el 1970 en el interior de la mina desempeñando oficios varios, pasando, posteriormente, al taller, no obstante lo que no dejó de seguir trabajando en el interior de la mina. En las labores desarrolladas en taller se utilizaba, aunque no siempre, amianto para lo que no se solía utilizar mascarilla ni otro tipo de protección, si bien, este tipo de trabajo no era regular y en los talleres en los que prestó servicios no existía puesto alguno evaluado con riesgo por exposición al amianto.

CUARTO

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

QUINTO

En base a lo que se deja razonado en el anterior fundamento jurídico ha de examinarse si en el presente recurso concurre, o no, el requisito básico e ineludible de la contradicción judicial. Al respecto, si bien es cierto que en el sustracto fáctico de las sentencias en comparación existen elementos, claramente, diferentes en orden a una posible responsabilidad empresarial y que hacen referencia a la adopción de medidas de prevención y aseguramiento en materia de riesgos laborales, sin embargo, no puede desconocerse que la materia sobre la que versa, en este caso, la contradicción judicial es la referida a la legitimación procesal para recurrir de la empresa que no ha sido expresamente condenada en la sentencia al abono de tipo alguno de prestación de Seguridad Social y, si, solamente, a estar y pasar por la declaración judicial que reconoce el derecho a dicha prestación, resultando manifiesto, en este aspecto, que las sentencias comparadas recogen pronunciamientos, manifiestamente, contradictorios, por cuanto la recurrida niega esa legitimación y la de contraste la reconoce. Debe, por tanto, admitirse la concurrencia de la contradicción judicial.

SEXTO

Entrando en el examen de la infracción jurídica denunciada en el recurso -de los artículos 17.1 de la L.P.L., 24.1 de la Constitución Española- aunque, ciertamente, en una primera aproximación enjuiciadora, pudiera parecer que al no haber sido expresamente condenada la empresa, hoy recurrente, carecería, la misma, de interés procesal que justificase su legitimación para la interposición del recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, es lo cierto, sin embargo, que la determinación de la contingencia causante de la prestación de Seguridad Social en litigio, innegablemente, interesa a la empresa para la que vino prestando servicios el trabajador causante de la misma.

Al margen de que en la parte dispositiva de la sentencia de instancia se condena a dicha empresa a estar y pasar por la declaración judicial que, en la misma, se hace, es evidente que con independencia del cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social y de prevención de riesgos laborales no le puede ser ajeno un pronunciamiento judicial como el de autos en el que se atribuye la pensión de viudedad postulada a enfermedad profesional, dado que hay que tener en cuenta que la llamada de la empresa al proceso por contingencias profesionales responde a que, en nuestro Derecho, la cobertura de estas contingencias a través de las prestaciones de la Seguridad Social se produce como consecuencia de una responsabilidad del empresario cuya cobertura asume la entidad gestora o colaboradora en virtud de la opción que regula el art. 99 de la LGSS. Por ello, en la condena a la aseguradora en estos procesos ha de entenderse implícita una condena al empresario responsable de la contingencia profesional; condena que además incorpora una declaración -la de la existencia de una contingencia determinante que puede tener consecuencias en otros procesos sobre responsabilidades distintas de las que se sustancian en los procesos de Seguridad Social (indemnización adicional por culpa, recargo...). Y ello habida cuenta de que este reconocimiento judicial, al margen de las responsabilidades que pueda entrañar en el caso concreto que se enjuicia, evidentemente, comporta el reconocimiento y declaración judicial de la concurrencia de unas circunstancias en el desarrollo de la actividad laboral en el seno de la empresa que, sin duda alguna, afectan al interés empresarial en la materia que se enjuicia.

De aquí que, deba acogerse la infracción jurídica denunciada por la empresa que recurre, en atención a que no es indiferente para la misma el que un trabajador que estuvo a su servicio hubiera contraído una enfermedad profesional en el desarrollo del trabajo prestado de la que derivan consecuencias en orden a las prestaciones correspondientes de Seguridad Social, ya que, evidentemente, ello, afecta a la forma y manera de desenvolvimiento de la actividad laboral en el seno de la empresa, con inferencia, sin la menor duda, en las medidas de prevención y aseguramiento de riesgos laborales en el ámbito de la empleadora.

El anterior criterio judicial, viene a seguir la doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de 16 de julio de 2004, recurso 4165/2003, en la que valorándose una situación de litisconsorcio pasivo necesario se declara que, la empresa debe ser parte en un proceso de accidente de trabajo donde el trabajador reclama el reconocimietno de invalidez permanente, aunque de dicho reconocimiento no se derive responsabilidad directa para la misma.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y al casar y anular la sentencia recurrida, procede devolver las actuaciones a la Sala de que procede para que, con absoluta libertad de criterio, entre a conocer de la cuestión de fondo planteada en el recurso de suplicación.

Devuélvase el depósito establecido para recurrir a la empresa recurrente y no ha lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. RAFAEL CARRIÓN GARCÍA, en nombre y representación de HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de mayo de 2008, en recurso de suplicación nº 2684/2007, correspondiente a autos nº 166/2007 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en los que se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, deducidos por Dª Serafina, frente al INSS, LA TGSS y la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD. Declaramos la nulidad de actuaciones desde el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia recurrida, reponiéndolas a esa fase procesal y con devolución de todo lo actuado a la Sala de procedencia, que por ésta, con absoluta libertad de criterio se entre a conocer de la cuestión de fondo planteada en el recurso. No ha lugar a la imposición de costas y devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autran hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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