STS 523/2009, 16 de Julio de 2009

1º.- El Procurador don José Domingo González Castrillo, en nombre y representación de "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L.", formuló demanda de juicio de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia de Reinosa, contra doña Coro y don Luis, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que se condene a los demandados a abonar a la sociedad que represento, en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las paralizaciones judiciales de las obras, una indemnización por cuantía que, aún siendo ahora indeterminada, se señala como cifra orientativa la de 53.428.904 pesetas en cuanto a algunos de los conceptos objeto de reparación, y sin perjuicio que pueda ser modificada o concretada, en más o en menos, según lo que resulte de la prueba que se practique o, en su caso, en ejecución de sentencia, y teniendo en cuenta para su determinación las bases señaladas en el cuerpo de este escrito; intereses legales e imposición de costas a los demandados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña Elena de Castro Herrero, en nombre y representación de doña Coro y de don Luis, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el escrito de demanda, por las excepciones alegadas, o entrando al fondo del asunto por las razones esgrimidas en el cuerpo de este escrito, con imposición de costas a la demandante".

3. - El Juzgado de Primera Instancia de Reinosa dictó sentencia, en fecha 14 de noviembre de 2002, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales y de la entidad mercantil "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.A." contra doña Coro y don Luis al apreciar la cuestión procesal de litispendencia y ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia, en fecha 27 de febrero de 2004, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L." contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Reinosa, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que desestimando la excepción de litispendencia y falta de legitimación activa y estimando parcialmente la demanda debemos condenar y condenamos a los demandados doña Coro y don Luis a que abonen a la entidad actora "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L." y en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las paralizaciones judiciales de las obras, la suma de 161.109,14 euros (26.806.306 ptas.), así como los intereses de ejecución de dicha suma, sin hacer especial declaración de condena en cuanto a las costas causadas en la instancia ni en la alzada".

1º.- La Procuradora de los Tribunales doña Soledad Martínez Castanedo en nombre y representación de doña Coro y don Luis presentó, con fecha 24 de marzo de 2004 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2004, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª), en el rollo de apelación 32/03, dimanante de juicio declarativo de menor cuantía seguidos con el número 18/2001 ante el Juzgado de Primera Instancia de Reinosa.

2. - Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal . 1º), 2º), 4º) y 5º) Al amparo del artículo 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el primero, por vulneración de los artículos 216, 218 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el segundo, por infracción del artículo 465.4, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el cuarto, por transgresión del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el quinto, por infracción de los artículos 465.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3º) al amparo del artículo 469.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 24 de la Constitución Española

3. - Motivos del recurso de casación . Con base en el artículo 477.2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de Ley, por vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC 2000, en relación con los artículos 222 y 447 del mismo Cuerpo legal; artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 9, 14, 24, 1 y 2 de la Constitución Española; 2º) por infracción de Ley, y concretamente de los artículos 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1114 y 1124 del Código Civil ; 3º) por infracción de Ley, por transgresión de los artículos 7 y 1902 del Código Civil en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 4º) por infracción de Ley, concretamente del artículo 1902 del Código Civil, en relación con el contenido de los artículos 1101, 1103 y 1106 del citado Texto legal; 5º) por vulneración de Ley, y concretamente de los artículos 1257, 1259 y 1713.1 y 2 del Código Civil, en relación con el artículo 1902 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Se dicte sentencia por la que: 1.- Anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida objeto de recurso, acuerde la reposición de las actuaciones al estado y momento en que ocurrió la infracción, esto es, al momento anterior al dictado de la sentencia de 27 de febrero de 2004, con las consecuencias absolutorias para mis mandantes de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas contra aquéllos. 2. Alternativamente, para el supuesto improbable de inadmisión o admisión parcial del recurso extraordinario por infracción procesal, se estime haber lugar a la anulación de la sentencia recurrida, casando el contenido de la misma, en el sentido de que se acuerde haber lugar a la íntegra desestimación del escrito de demanda; dictándose en su consecuencia una sentencia acorde con la doctrina jurisprudencial que se cita como infringida en el cuerpo de este escrito, a todos los efectos".

4. - Mediante Providencia de 26 de mayo de 2004, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación el 1 de junio siguiente.

5. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, el procurador don Santos de Gandarillas Carmona en nombre y representación de doña Coro y don Luis, presentó escrito, con fecha 15 de junio de 2004 compareciendo ante esta Sala como parte recurrente. El procurador doña Mª Pardillo Landeta en nombre y representación de "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L.", presentó escrito, con fecha 14 de junio de 2004 compareciendo ante esta Sala como parte recurrida.

6. - Por providencia de fecha 8 de enero de 2008 se pusieron de manifiesto a las parte personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso.

7. - Mediante escrito presentado el día 23 de enero de 2008 la parte recurrida mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por escrito de la misma fecha la parte recurrente mostró su disconformidad, al entender que concurrían los presupuestos legales para su admisión.

8. - La Sala dictó auto de fecha 28 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "1.- Admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Coro y don Luis contra la sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2004, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª), en el rollo de apelación 32/03, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía 18/2001 del Juzgado de Primera Instancia de Reinosa. 2.- No admitir el recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de doña Coro y don Luis contra la sentencia indicada, en orden al motivo primero de su recurso. 3.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña María Pardillo Landeta, en nombre y representación de "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L.", formuló, en fecha 11 de diciembre de 2008, escrito de oposición a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos de contrario, suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia por la que desestimándolos íntegramente, se impongan las costas a la parte recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 18 de junio de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

La entidad "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a doña Coro y don Luis, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa queda centrada principalmente en la reclamación de daños y perjuicios, ejercitada por la actora, con fundamento en la dilación provocada en las obras contratadas por determinados procedimientos interdictales, promovidos por la parte ahora recurrente.

La sentencia del Juzgado rechazó la demanda al acoger la excepción de litispendencia formulada por la parte demandada, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que estimó parcialmente las reclamaciones del escrito inicial y condenó a los demandados por los daños y perjuicios irrogados.

La parte demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, con cobertura en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso de casación, con cobijo en el artículo 477.2 2º de dicho ordenamiento, contra la sentencia de segunda instancia, y esta Sala, mediante auto de 28 de octubre de 2008, acordó la admisión del primer recurso indicado y la inadmisión del motivo primero del recurso de casación, con la aceptación de los restantes.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN `PROCESAL .

Los motivos primero, segundo y tercero de este recurso - el primero, acusa la infracción de los artículos 216, 218 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia impugnada no establece las razones en virtud de las cuales ha estimado que las acciones interdictales ejercitadas resultaron manifiestamente infundadas, y se limita a transcribir gran parte de su contenido, con la declaración, en su fundamento de derecho cuarto, de que, a la vista de tales antecedentes, es procedente la reclamación, lo que supone la vulneración del artículo 222, que impide otorgar efectos de cosa juzgada a las sentencias dictadas en juicios posesorios de naturaleza sumaria; el segundo, denuncia la transgresión del artículo 465.4, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por los motivos expuestos en el motivo primero, al efectuar una mera remisión a sentencias dictadas en juicios de naturaleza sumaria o a otras posteriores a la decisión de primera instancia en el presente procedimiento; y el tercero, reprocha la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el articulo 24 de la Constitución, al entender que la Audiencia no motiva, ni argumenta los motivos alegados para la estimación parcial de la demanda, y tampoco considera las razones de oposición esgrimidas, resultando gran parte de su contenido un extracto parcial de distintas resoluciones judiciales, y sin contraposición con el resto de la resolución- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento y se desestiman

Estos motivos se refieren a la motivación de la sentencia, la cual constituye una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria (artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).

Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, se considera que la sentencia de apelación tiene una motivación adecuada, máxime cuando, después de analizar la doctrina jurisprudencial y los datos acreditados sobre la cuestión planteada en estos motivos, ha argumentado que "los actores han incumplido el compromiso que adquirieron en el contrato de 30-4-98 (cláusula 3ª a) del mismo) y que con su conducta han impedido que la demandada pudiera cumplir el suyo de elevar a escritura pública la totalidad de los terrenos adquiridos. A un tiempo han paralizado una construcción sobre la base o pretexto de que son copropietarios de las fincas litigiosas cuando en la realidad sólo lo es el hijo y sólo en la pequeña porción antes descrita, y siendo así que la obra se realiza sobre un terreno en el que la parte correspondiente al hijo demandante es mínima en relación con el total. Todo esto es revelador de una mala fe por parte de los actores que se ve incrementada si tenemos en cuenta que con anterioridad a este pleito ya presentaron una demanda interdictal por el mismo motivo que les fue desestimada por falta de legitimación pasiva, sin que entonces quisieran integrar correctamente su demanda conocedores de la excepción planteada y del documento aportado en la contestación de aquel pleito que acreditaba que la dueña de las obras era la hoy demandada y no la sociedad que entonces se demandó. Todo esto ha originado retrasos serios en la realización de las tareas constructivas, daños graves y con clara mala fe por la forma y el momento en que se ha planteado la demanda, unido a un incumplimiento contractual, ya que evidentemente no se puede pretender que se declare la invalidez de un contrato por no elevarse a escritura pública en plazo cuando quién debe permitirlo por así haberlo asumido es la actora. Desde luego no puedo poner ningún reparo a la conducta de la demandada que ha cumplido con todos sus compromisos adquiridos y ha hecho todo lo posible para que la otra parte del contrato cumpla los suyos, incluso llegó a requerir fehacientemente al demandante para que regularizara su situación de aceptación de herencia y éste no atendió dicho requerimiento dentro del plazo de los seis meses. (...). Entrando a analizar los requisitos que tienen que estar presentes para que triunfe una acción de este tipo (alguno de ellos ya se han analizado tangencialmente) cabe decir: Para la prosperabilidad del interdicto de obra nueva es preciso que concurran los requisitos siguientes: 1º, Existencia de una obra. 2º, Sea nueva, y no esté concluida. 3º, Perjuicio. 4º, Relación de causalidad entre la realización de la obra y el daño o perjuicio. 5º, Que el perjudicado no venga obligado a consentir la obra (SAP Santander, Sec. 2ª, 24 sep. 1993, RAC 570/93 ). A estos requisitos deben añadirse los relativos a la legitimación activa y pasiva que ya han sido analizados. De los anteriores requisitos resulta que no están presentes el 3º y el 5º. Por un lado, no existe el perjuicio pretendido por los actores que lo fundamentan por el hecho de que se está edificando sobre terreno del que son copropietarios, pero lo cierto es que olvidan eso precisamente, que son copropietarios (sólo el hijo demandante en realidad) y aunque es legítimo que defiendan sus intereses en la sentencia (desde luego no como aquí lo han hecho), los demás coherederos también son copropietarios y están en desacuerdo con todo lo hecho por los actores. Es más en el hipotético caso que se les causara un perjuicio el mismo es muy inferior al que ellos causan con su conducta al resto de interesados (titulares de los terrenos vendidos en su día y con expectativa de recibir la contraprestación por permuta) y a la demandada (...)". (Sic).

El motivo cuarto de este recurso censura la violación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no pronunciarse sobre los elementos probatorios esgrimidos por el actor para hacer valer su pretensión y por los alegados por la parte demandada para impedir, extinguir o enervar los hechos alegados en el escrito de demanda.

El motivo se desestima.

La parte recurrente intenta justificar el motivo en un precepto relativo a la carga de la prueba, no obstante, en verdad, pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El motivo quinto de este recurso acusa la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 465.4 de este Cuerpo Legal, por incongruencia, ya que, en su fundamento de derecho tercero, otorga a la actora la condición de titular de los inmuebles donde se ejecutaron las obras por "sustitución", a pesar del reconocimiento de lo contrario.

El motivo se desestima.

Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998, que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta".

Desde la óptica expresada en el párrafo precedente, se evidencia que la sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que, por una parte, en el "petitum" de la demanda se solicitaba que se dictara sentencia "por la que se condene los demandados a abonar a la actora, en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las paralizaciones judiciales de las obras, una indemnización por cuantía que, aun siendo ahora indeterminada, se señala como cifra orientativa la de 53.428.904 pesetas en cuanto algunos de los conceptos objeto de reparación, y sin perjuicio que pueda ser modificada o concretada, en más o en menos, según lo que resulte de la prueba que se practique o, en su caso, en ejecución de sentencia, y teniendo en cuenta para su determinación las bases señaladas en el cuerpo de este escrito; intereses legales e imposición de costas a los demandados" ; y por otra, el fallo de la sentencia recurrida expresa que "estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L." contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Reinosa , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que desestimando la excepción de litispendencia y falta de legitimación activa y estimando parcialmente la demanda debemos condenar y condenamos a los demandados doña Coro y don Luis a que abonen a la entidad actora "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L.", y en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las paralizaciones judiciales de las obras, la suma de 161.109,14 euros (26.806.306 pesetas), así como los intereses de ejecución de dicha suma, sin hacer especial declaración de condena en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la alzada" ; de manera que ha existido ajuste o adecuación entre los términos en que los litigantes han deducido sus pretensiones y peticiones y la parte dispositiva de la resolución judicial.

Finalmente, sin perjuicio de que "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L." era titular o, al menos, cotitular de los terrenos donde se ejecutaban los trabajos de construcción paralizados, según los títulos de propiedad aportados y correspondientes a la transmisión que, de dos terceras partes indivisas de aquellas fincas, efectuaron doña María Purificación y doña Adelaida a favor de dicha entidad, en cualquier caso su titularidad consistía en los trabajos de construcción y como perjudicada directa por la paralización de la obra, lo que fue estimado por la sentencia recurrida.

RECURSO DE CASACIÓN .

El motivo segundo de este recurso denuncia la transgresión de los artículos 1281, 1282, 1283, 1284 y 1285 del Código Civil, en relación con los artículos 1114 y 1124 de este Texto Legal, por aplicación indebida de estos últimos, y de la doctrina jurisprudencial que menciona, por cuanto que en el escrito de demanda se ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios en base al contenido del articulo 1902 del Código Civil, relativo a la responsabilidad extracontractual, y en la sentencia recurrida se condena a la parte recurrente con fundamento en la vigencia del documento privado de 30 de abril de 1998, sin contemplar su eficacia frente a los mismos, así como sin estimar las condiciones resolutorias que constan en la cláusula 4ª y 7ª del referido contrato.

El motivo se desestima.

La demanda expresaba que la acción ejercitada se fundamentaba en el artículo 1902 del Código Civil, que regula la culpa extracontractual o aquiliana, y la sentencia de apelación no hace mención alguna referente al ejercicio de una reclamación contractual.

Por demás, no es viable la cita conjunta de los artículos reguladores de la interpretación contractual, siendo el criterio hermenéutico preferencial el del artículo 1281, párrafo primero, y las normas contenidas en los demás preceptos indicados en el motivo constituyen criterios interpretativos subordinados y complementarios; tampoco es admisible la cita del artículo 1281, sin expresar cual de sus dos párrafos es el que se considera infringido (por todas, STS de 17 de diciembre de 2002 ).

El motivo tercero del recurso reprocha la vulneración de los artículos 7 y 1902 del Código Civil, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida, ya que el sólo hecho de desestimación de demanda interdictal no hace nacer el derecho a la obtención de sentencia judicial condenatoria de daños y perjuicios, máxime si, como en el presente caso, las sentencias interdictales no declaran el carácter temerario e infundado de las acciones entabladas y manifiestan que nos encontramos ante un problema complejo.

El motivo se desestima.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, se ha manifestado que, si bien, en principio, el hecho de la formulación de interdictos de obra nueva no comporta sin más el derecho al percibo de una indemnización en favor del dueño de la obra, asimismo ha argumentado, con cita de varias sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, que la viabilidad de la reclamación del resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por actuaciones judiciales, precisa que quién esgrimió las acciones interdictales haya actuado con voluntad dañosa o, al menos, con manifiesta negligencia e, igualmente, que los daños y perjuicios, que de manera probada fueran consecuencia directa e inmediata del ejercicio de un interdicto de obra nueva, han de reputarse indemnizables en vía de reparación cuando la acción resulte claramente infundada y así se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda. Después de efectuar tales afirmaciones, dicha sentencia ha analizado de forma pormenorizada los motivos por los que considera que la actuación seguida por los actores en los interdictos había sido reveladora de mala fe, con la indicación de fueron dos los procedimientos interdictales planteados, sin que en el primero hubieran querido integrar correctamente su demanda a pesar de ser conocedores de la excepción planteada; que no cumplieron lo pactado en el contrato de permuta de 30 de abril de 1998, donde se determina claramente que se obligaban a soportar la obra, sin perjuicio de establecer también que los actores les habían requerido para que otorgasen la escritura pública de permuta, no debiéndose olvidar que los otros dos hijos de doña Coro y hermanos de don Luis, habían mostrado su conformidad con los planteamientos de la demandante y, entre ellos, su pretensión de elevar a público aquel contrato privado; que presenciaron en todo momento las obras de derribo del inmueble sin formular oposición alguna, y que sólo después se opusieron a las obras de construcción del edificio; para terminar con la manifestación de que, a la vista de los indicados antecedentes, la Sala consideraba procedente la reclamación de daños y perjuicios.

Esta Sala acepta la argumentación recién reseñada de la sentencia de instancia y entiende que constituye fundamentación suficiente para considerar que los ahora recurrentes han obrado de forma que hacia viable la petición de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada, amén de que en el motivo se hace supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones jurídicas a partir de hechos diferentes de los vinculantes fijados por la Sala de instancia.

El motivo cuarto de este recurso censura la violación del artículo 1902 del Código Civil, en relación con los artículos 1101, 1103, y 1106 de este ordenamiento, por aplicación indebida, al impedir la doctrina jurisprudencial la reclamación como daños y perjuicios, dentro del lucro cesante, las expectativas de ganancia sin sustento real alguno, siendo las cantidades reclamadas por paralización de obra, no verdaderos daños, pues se estipularon en orden a hipotéticos incrementos de precio de la obra; igualmente, señala que la sentencia impugnada ha condenado a la parte recurrente por daños inanimados, abstractos y nunca justificados de contrario, sin aportar documento alguno que lo acredite; con el planteamiento de daños supuestos en consecuencia al incremento del precio de la obra, del cemento cuya concreta aplicación nunca se ha demostrado; como tampoco se ha justificado el aumento de una obra sin tener a la vista las mediciones o unidades de la misma, el crecimiento del precio de venta de los inmuebles, las certificaciones finales de obra, etc.; por último, el motivo realiza una valoración de la pruebas periciales practicadas en las actuaciones.

El motivo se desestima.

Se ataca la valoración de la prueba realizada en la instancia, pero ello no es susceptible de conocimiento en el recurso de casación, sino que ha de verificarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo quinto de este recurso censura la infracción de los artículos 1257, 1259 y 1713.1 y 2 del Código Civil, en relación con el artículo 1902 de este Cuerpo Legal, al no haber intervenido en el documento privado de 30 de abril de 2004, doña Coro y la entidad "RESIDENCIAL LOS HERRERUCOS, S.L." no constando en autos, documento que acredite que dicha entidad adquirió, los derechos de "Bufete de Construcción de tu Casa S.L.", así como por declarar la resolución de instancia que existió un presunto mandato tácito, cuando cualquier acto de riguroso dominio requiere que el mandato sea expreso.

El motivo se desestima.

En el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, ya se ha explicado que la acción ejercitada no se fundamenta en contrato alguno, sino que su cobertura procede del artículo 1902 del Código Civil, referente a la acción extracontractual o aquiliana, para ser este precepto el que justifica la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

En definitiva, la sentencia recurrida no efectúa ninguna consideración respecto al contrato de mandato, ni a ninguna otra relación contractual, que haya contribuido decisivamente a la formación del fallo o parte dispositiva.

En consecuencia, procede la desestimación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en los mismos (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.