STS, 25 de Mayo de 2009

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2009:3403
Número de Recurso6246/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución25 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil nueve

Visto el recurso de casación nº 6246/2005, interpuesto por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GÜIMAR, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 9 de septiembre de 2005, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 642/2002-449/2005, sobre modificación de Plan Parcial. Es parte recurrida el Gobierno de Canarias, representado por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2005, estimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Güimar se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 17 de octubre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el Ayuntamiento de Güimar compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 29 de noviembre de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

TERCERO

Mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2006 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndosele su conocimiento a la sección quinta de esta Sala. Por la de 2 de febrero de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, Gobierno de Canarias, a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el 27 de marzo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declara la inadmisión del recurso de casación o subsidiariamente se desestime.

CUARTO

Por providencia de fecha 7 de Mayo de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Mayo de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 6246/2005 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó en fecha 9 de septiembre de 2005, en el recurso nº 642/2002-449/2005, interpuesto por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Güimar de 27 de marzo de 2002 de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan Parcial "Las Cruces", promovida por la entidad mercantil "Promotora Guritén SL" y redactada por el "Estudio de Armas Feria, SL" (Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife núm. 64, de 29 de mayo de 2002).

SEGUNDO

La Comunidad Autónoma de Canarias fundó en la instancia su demanda en que la modificación puntual recurrida carecía de la debida justificación al dirigirse exclusivamente a beneficiar a un concreto propietario, promotor de la misma, estableciendo en su favor un régimen edificatorio singular y privilegiado, en detrimento de los demás. Como consecuencia de ello se le había permitido edificar diez viviendas en lugar de las siete que le corresponderían en aplicación de la normativa general del Plan Parcial, incumpliéndose el requisito de parcela mínima por vivienda, y produciéndose, en definitiva, una dispensación para un propietario respecto de los demás sin que ese trato diferenciado estuviera justificado.

TERCERO

La sentencia de 9 de septiembre de 2005, impugnada en este recurso de casación, estimó el recurso contencioso- administrativo y anuló la referida modificación del Plan Parcial al apreciar su incompatibilidad con los principios de protección del interés público e interdicción de la arbitrariedad que rige la actuación del planificador urbanístico, con la siguiente argumentación contenida en su fundamento de derecho segundo, que transcribimos literalmente:

"[....] La modificación puntual tiene por objeto reducir la fachada mínima de la parcela y permitir la construcción de un volado sobre el retranqueo delantero. La reducción de la fachada mínima, que respeta lo dispuesto en las Normas Subsidiarias en vigor, permitirá construir diez viviendas en lugar de las siete que pueden construirse con la fachada mínima establecida en el plan parcial que se modifica. Sin embargo, en la modificación puntual no se contempla la reducción de la superficie mínima de parcela, con lo que es inviable el proyecto de construir diez viviendas. La Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias sostiene que la modificación puntual infringe lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, pues establece una ordenación diferenciada para una parcela sin justificación objetiva alguna. La cita del artículo 44 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias no es del todo pertinente, pues se refiere a la prohibición de establecer dispensas a un planeamiento en vigor, lo que no comprende el presente caso en el que se trata de modificar en parte dicho planeamiento. Pero la idea que expresa la demandante es clara; a saber, que la potestad de planeamiento aunque discrecional debe regirse de acuerdo con el principio general de protección del interés público e interdicción de la arbitrariedad. No puede establecerse una ordenación que contravenga el interés público y persiga exclusivamente el beneficio de un particular.

La memoria del proyecto de modificación del plan parcial argumentaba que debido al volumen edificatorio (1,65 metros por metro cuadrado) permitido en la zona, que no se vería afectado por la modificación, era difícil de materializar el aprovechamiento en siete unidades alojativas; y en cuanto a la segunda de las modificaciones propuesta tendría como justificación no incrementar la superficie construida sobre el patio trasero. La justificación de la modificación no es convincente. Pues permitiendo el plan parcial la construcción de tres plantas sobre rasante no se comprende cuál es la dificultad de agotar el volumen edificatorio.

Por otro lado, debemos aclarar ya en este momento que aunque las normas subsidiarias establezcan un frente mínimo con carácter general, no impide esto que el plan parcial pueda disponer para una determinada zona un frente mínimo mayor. Y que estas determinaciones deberán ser exigidas a todas las parcelas sin poder establecerse excepciones que no se justifiquen por razones objetivas y que no sean contrarias al interés público. La modificación del frente mínimo de parcela no se puede conciliar además con el interés público, pues si bien no se aumenta el volumen edificatorio sí lo hace el número de unidades alojativas y por lo tanto la densidad de habitantes. Asimismo se perjudica el orden estético de una zona ya consolidada por la edificación.

En cuanto a la justificación del volado sobre el retranqueo delantero también es deficiente, porque precisamente lo que se perseguía en el plan parcial que se modifica es que se construyera en la parte de atrás y se dejara un espacio libre en el frente.

La modificación también es contraria al interés público porque altera el orden estético de una zona consolidada por la edificación reduciendo la separación entre el volumen edificado y la vía pública.

Por lo tanto, debemos considerar que la modificación puntual que se ha aprobado en el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento infringe el principio general de protección del interés público e interdicción de la arbitrariedad, por lo que debemos declarar su nulidad".

CUARTO

Contra esa sentencia la representación del Ayuntamiento de Güimar ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, a saber,

  1. - Al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por infracción de los artículos 33 y 67 de la misma, al haber incurrido la sentencia en incongruencia "extra petitum". Afirma el Ayuntamiento recurrente que en la demanda únicamente se le imputó al acuerdo impugnado la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias. Sin embargo, la sentencia recurrida, aunque reconoció la inaplicabilidad al caso del referido precepto, procedió sin embargo inmotivadamente y de "motu proprio" a anular el acuerdo recurrido por otros motivos no alegados por ninguna de las partes, sin habérsele ofrecido la oportunidad de rebatirlas previamente. Se le ha generado por ello indefensión, con el consiguiente menoscabo de su derecho a recibir una tutela judicial efectiva.

  2. - Al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución y de la jurisprudencia asentada sobre la "proscripción de la arbitrariedad". Insiste el recurrente en que la ordenación resultante de la modificación puntual litigiosa resulta acorde con las determinaciones del Plan General de Güimar, en especial en lo relativo al frente mínimo de parcela, densidad de vivienda y superficie máxima edificable, manteniéndose además los retranqueos mínimos a linderos. Añade que el procedimiento se tramitó correctamente, con los informes preceptivos técnicos y jurídicos favorables, a excepción del de la Comunidad Autónoma, y sin que se presentase ni una sola alegación contraria durante el trámite de información pública abierto tras su aprobación inicial. Por último incide en que no se ha acreditado ninguna arbitrariedad, ni incompatibilidad con el interés público en la ordenación finalmente aprobada, habiéndose aplicado incorrectamente en la sentencia recurrida la jurisprudencia asentada sobre la extensión y límites de la potestad discrecional de planeamiento.

QUINTO

La parte recurrida, Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, se ha opuesto al recurso de casación, instando con carácter preliminar su inadmisión al versar sobre la interpretación del Derecho autonómico que en las Islas Canarias rige la materia urbanística, en particular, el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, aprobatorio del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias. En cuanto al fondo, solicita la desestimación del recurso al no manifestarse a su juicio ninguna incongruencia en la sentencia recurrida y al haberse acreditado sin ningún género de dudas que la modificación puntual litigiosa se dirigió exclusivamente a favorecer a la entidad mercantil promotora de la misma, incrementando sus posibilidades edificatorias respecto de las de los restantes propietarios incluidos en el ámbito del plan parcial, sin ningún beneficio para el interés público.

SEXTO

Centrados así los términos del debate, nuestra respuesta debe comenzar descartando la concurrencia la mentada causa de inadmisión del recurso de casación invocada por el Gobierno de Canarias, ya que el recurso de casación se funda en la infracción de preceptos de Derecho estatal. El primer motivo denuncia la infracción de normas procesales estatales, como son los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ; y el segundo, la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre la extensión y límites de las potestades discrecionales administrativas, Derecho estatal también, y susceptible por tanto de ser invocado en el recurso de casación.

SÉPTIMO

El primer motivo del recurso de casación ha sido formulado por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, es decir, por el " quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales " con causación de indefensión, al haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia "extra petitum", incompatible con lo dispuesto en los artículos 33 y 67 de la misma Ley.

Como se ha dicho, considera el Ayuntamiento recurrente que en el proceso de instancia sólo se ha debatido acerca de la compatibilidad de la modificación puntual impugnada con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, aprobatorio del Texto Refundido de las leyes de ordenación del territorio de Canarias y de espacios naturales protegidos de Canarias, en el que se regulan los "efectos de la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación". A juicio de la Corporación recurrente, la sentencia dictada por el Tribunal a quo descartó la aplicación de dicho precepto pero, contradictoriamente, procedió a anular el acuerdo impugnado partiendo de nuevos argumentos no alegados por ninguna de las partes, privándosele de su derecho a rebatirlos, con lo que padeció la consiguiente indefensión.

Este motivo de casación no puede ser estimado. En el escrito de demanda se imputó al Acuerdo impugnado, además de la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del referido Texto Refundido, una falta de motivación, reserva de dispensación e infracción incluso " del principio de igualdad amparado por nuestra Constitución."

La sentencia de instancia, de manera coherente con dicho planteamiento y con la prueba practicada, estimó el recurso, anulando el acuerdo impugnado porque " no puede establecerse una ordenación que contravenga el interés público y persiga exclusivamente el beneficio de un particular ", lo que " infringe el principio general del interés público e interdicción de la arbitrariedad ".

No se aprecia, por tanto, ninguna incongruencia, sino pura resolución del litigio en los términos en que se había suscitado el debate procesal. No ha de olvidarse, en este sentido, que, como hemos señalado en multitud de ocasiones (por todas, sentencia de 5 de febrero de 2008 (casación 6122/2004 ) " el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi ". Alteración que, insistimos, no se ha producido en este caso.

OCTAVO

En su segundo motivo de casación, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, el Ayuntamiento recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución, así como la doctrina jurisprudencial sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, representada en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1998, 15 de diciembre de 1986, 19 de mayo de 1987, 18 de julio de 1988, 23 de enero de 1989, 17 de junio de 1999 y 21 de febrero de 1994. Alega la Corporación recurrente que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna arbitrariedad ni ilegalidad en la ordenación impugnada, que fue aprobada en el ejercicio legítimo de la potestad discrecional de planeamiento, siguiendo el procedimiento establecido y sin ocasionar perjuicio alguno a terceros. En consonancia con ello, afirma que: " no puede exigirse como requisito previo a la admisión de las iniciativas del particular, la prueba de que estén orientadas a obtener un interés público y general, porque el éxito de la iniciativa dependerá de que no se produzcan resultados contrarios al interés público, ya que la ejecución del planeamiento por el particular siempre produce beneficio al interés general ".

El motivo tampoco puede ser estimado.

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1, 9.3 y 14 de la Constitución.

Puede citarse en este sentido, entre otras muchas, la sentencia de 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003- o la de 26 de julio de 2006 -casación 2393 / 2003) en la última de las cuales insistimos precisamente en que " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal ".

El cumplimiento de este requisito teleológico se ha de justificar y motivar convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento (sentencia de 20 de octubre de 2003 ), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación.

Esta conclusión, asumida de manera pacífica por la doctrina especializada en la materia desde tiempo atrás, se ha llegado a positivizar en la legislación urbanística autonómica; así, en el artículo 6 del citado Decreto Legislativo canario 1/2000, de 8 de mayo, en el que se insiste en la subordinación en las actuaciones urbanísticas de " los intereses individuales a los colectivos y, en todo caso, al interés general ", debiéndose " impedir la desigual atribución de cargas y beneficios en situaciones iguales ", y organizar de manera " racional y conforme al interés general " la ocupación y el uso del suelo. También el reciente Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio, -que citamos a efectos meramente ilustrativos- insiste en su artículo 3.1 en que: " El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve ".

Es por otra parte reiterada la jurisprudencia que considera incursas en desviación de poder (artículo 70.2 LRJCA ) las modificaciones puntuales del planeamiento efectuadas con el propósito principal de legalizar o regularizar edificaciones ilícitamente construidas (Sentencias de 18 de febrero de 2004 -casación 2565/2001-, 10 de julio de 2007 -casación 8758/2003- y 7 de octubre de 2008 -casación 5877/2004 -). Y la que proscribe, por incurrir en reserva de dispensación e infracción del principio de igualdad, el establecimiento en el Plan de ordenaciones singulares o especiales que sólo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demás y no se amparan en finalidades de interés público (Sentencias de 18 de julio y 23 de junio de 2006 -casación 390/2003 y 161/2003- y 24 de junio de 2008 -casación 4567/2004 -).

Tal es el caso que ahora nos ocupa, pues, como acertadamente apunta la sentencia de instancia, la modificación puntual impugnada no respondía a una finalidad de interés público (nada se ha alegado ni justificado realmente en tal sentido) sino exclusivamente privado, al establecerse a través de la misma una ordenación singular y privilegiada para una concreta finca, diferente de la aplicable a las demás parcelas del mismo ámbito; con lo que se incurrió en desigualdad y arbitrariedad, al configurarse una excepción que produce el efecto, limitado al terreno de propiedad de la promotora beneficiaria de la modificación puntual, de reducir la exigencia de parcela mínima por vivienda e incrementar su aprovechamiento, con un tratamiento singularizado que carece de justificación por no admitirse para los demás solares y no haberse explicado satisfactoriamente las hipotéticas razones de interés público que pudieran sostener ese tratamiento diferenciado. Ni una sola razón se da que justifique la conveniencia para el interés público de variar la norma originaria del Plan Parcial.

NOVENO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas del mismo (art. 139.3 LRJCA ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta de Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 2.000'00 euros (artículo 139.3).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar, y por tanto desestimamos el recurso de casación nº 6246/2005, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÜIMAR, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en fecha 9 de septiembre de 2005, en su recurso nº 642/2002-449/2005; y condenamos a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en la forma dicha en el último fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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