STS 388/2009, 9 de Junio de 2009

Con fecha 2 de julio de 2002 se presentó demanda interpuesta por Dª Alejandra contra la compañía mercantil EDICIONES ZETA S.A., editora de la revista Interviú, y D. Cesareo, director de la misma revista, solicitando se dictara sentencia "por la que:

1. - Declare la existencia de intromisión en el derecho a la propia imagen de mi patrocinada por la publicación del reportaje fotográfico aparecido en el número 1.636 de la revista "INTERVIÚ", de 10 de junio pasado, realizada por los demandados.

2. - Que esta vulneración ha provocado en la actora daños morales, valorados en 60.000€, a los que deben ser solidariamente condenados los demandados, así como daños materiales y económicos, a cuantificar tras la fase de prueba, que también deben ser indemnizados por aquéllos.

3. - Se ordene la destrucción del material soporte de las fotografías, ya sea químico (negativos, diapositivas) o digital (reproducción informática), con expresa prohibición de su reproducción, ordenando la inserción en la revista "INTERVIÚ" del texto literal de la sentencia condenatoria, en los cinco días siguientes a que sea firme la misma.

4. - Se impongan las costas a los demandados."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, dando lugar a los autos nº 558/02 de juicio ordinario, emplazados los demandados y dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, éste presentó escrito remitiéndose a lo que resultara de la prueba y los demandados comparecieron y contestaron conjuntamente a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación con condena en costas a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2003 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Cárdenas Porras en nombre y representación de Dª Alejandra, contra la entidad Ediciones Zeta S.A. y D. Cesareo, representados en autos por el Procurador Sr. Juanas Blanco, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro:

1. - La existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la actora por la publicación del reportaje fotográfico aparecido en el número 1.363 de la revista Interviú de 10 de junio del año 2002 realizada por los demandados.

2. - Que con dicha vulneración se han provocado en la actora daños morales valorados en 30.000 euros, condenando a los demandados a que conjunta y solidariamente abonen a aquella la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000), ordenándose la destrucción del material soporte de las fotografías, ya sea químico (negativos, diapositivas) o digital (reproducción informática) con expresa prohibición de su reproducción, debiendo procederse a la inserción en la revista Interviú del texto literal de la presente Sentencia, en el plazo de cinco días desde la firmeza de la misma y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas."

La parte demandada preparó e interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, la parte actora se opuso al recurso, formulando además impugnación de la misma sentencia para que se aumentara el importe de la indemnización y se impusieran las costas a la parte demandada, y tramitada la segunda instancia ante la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid con el nº 100/04, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2005 desestimando tanto el recurso como la impugnación subsiguiente, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo las costas a las partes apelante de impugnante por sus respectivos recurso e impugnación.

La parte demandada anunció recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal de segunda instancia lo tuvo por preparado al amparo del art. 477.2-1º LEC de 2000 y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal articulándolo en tres motivos: el primero por infracción del art. 7.5 LO 1/82 y de la jurisprudencia que lo desarrolla; el segundo por infracción del art. 20 CE y de la doctrina que lo desarrolla; y el tercero por infracción del art. 9.3 LO 1/82.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, personadas ante la misma ambas partes por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, haciéndolo como parte actora-recurrida D. Octavio y D. Samuel y D. Carlos Daniel en cuanto sucesores procesales de la demandante tras su fallecimiento, y admitido el recurso por auto de 12 de junio de 2007, la parte recurrida presentó escrito de oposición al mismo, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte recurrente, y el Ministerio Fiscal dictaminó que procedía desestimar el recurso por ajustarse la sentencia impugnada a la más reciente jurisprudencia de esta Sala y a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por providencia de 1 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El presente recurso de casación versa sobre la licitud o ilicitud civil de la publicación en el número 1636 de la revista Interviú, correspondiente a la semana del 10 al 16 de junio de 2002, de varias fotografías de la demandante Dª Alejandra, mientras se encontraba, sin la pieza superior del biquini, en el recinto de la piscina de un hotel de Tánger (Marruecos) en el que se alojaba.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó solidariamente a los dos demandados, el director por entonces de dicha revista y la compañía mercantil editora de la misma, previa declaración de existencia de una intromisión ilegítima en el derecho de la demandante a la propia imagen, a indemnizarla en 30.000 euros por daños morales, ordenando además la destrucción del soporte material de las fotografías, analógico o digital, la prohibición de su reproducción y la publicación del texto literal de la sentencia en la referida revista. Razones esenciales de este fallo fueron la falta de consentimiento de la demandante para la captación y publicación de las fotografías litigiosas y su carencia de interés histórico, científico o cultural relevante al predominar el puramente crematístico, comercial o publicitario.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, integrada por director y editor de la revista, y formulada impugnación subsiguiente por la demandante para que se aumentara el importe de la indemnización y se impusieran a los demandados las costas de la primera instancia, el tribunal de apelación desestimó ambas impugnaciones y confirmó la sentencia recurrida. En lo que atañe al recurso de la parte demandada, único que aquí interesa puesto que la actora se ha aquietado con la sentencia de segunda instancia, el tribunal rechaza aplicar la exclusión contemplada en el art. 8.2 a) LO 1/82 por no bastar para ello que la imagen sea de un personaje público y se haya captado en un lugar público, ya que además se precisaría el "llamado elemento teleológico: el interés público" ; por responder la publicación de las fotografías a una utilidad puramente comercial, orientada a "obtener una mayor difusión de la revista presentando a los lectores actividades íntimas de las personas" ; y porque "con independencia de cómo se considere la piscina de un hotel", lo cierto es que, según una anterior sentencia del propio tribunal, la demandante era "muy libre de exhibirse como le viniera en gana en un concreto lugar". También se rechaza que mediara consentimiento de la demandante para la captación de las fotografías, y menos aún para su publicación, y por último se desestiman los fundamentos de la apelación que pretendían reducir el importe de la indemnización, considerada por el tribunal como ponderado y carente de error alguno.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la parte demandada, al amparo del art. 477.2-1º LEC de 2000, mediante tres motivos.

Razones de método aconsejan examinar conjuntamente los dos primeros motivos del recurso dada su patente interdependencia.

El motivo primero se funda en infracción del art. 7.5 LO 1/82 y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, aunque como al principio de su alegato se reproduce el contenido de dicho precepto pero inmediatamente a continuación se añade la cita y transcripción del art. 8.2.a) de la misma ley orgánica, este motivo habrá de entenderse fundado en infracción del referido art. 7.5 en relación con el art. 8.2.a).

Según el desarrollo argumental del motivo la demandante era un personaje tan público que incluso había hecho de divulgar su imagen y su vida privada ante los medios una profesión; las imágenes "fueron captadas en un lugar o establecimiento público y abierto al público, en concreto en el Hotel Le Mirage, de Tánger, mientras la demandante se encontraba tomando el sol en la piscina del citado hotel, exhibiéndose públicamente tal y como mostraban las imágenes que por ello fueron publicadas no sólo en "Interviú", sino en la revista "Lecturas", con el beneplácito de la actora como quedó acreditado" ; el tribunal sentenciador yerra al exigir, para la licitud de la publicación de las imágenes, una finalidad exclusivamente informativa, pues en casos similares al aquí examinado la intromisión quedaría justifica "por el interés público que ya de por sí acompaña a la vida de estas personas" ; las fotografías corresponden a "unos actos privados en que la persona, por los usos sociales y por el ámbito que mantiene reservado, los ha convertido en punto de atención de los medios de comunicación" ; y en fin, los actos propios de la demandante, "sabedora de que se le estaba realizando un reportaje fotográfico", justificaría la intromisión, insistiendo una y otra vez la parte recurrente en que las imágenes fueron captadas "en un establecimiento público y abierto al público".

El motivo segundo, por su parte, se funda en infracción del art. 20 de la Constitución, así como de la doctrina que lo desarrolla, y su alegato se dedica a rebatir el argumento de la sentencia recurrida sobre el interés puramente crematístico del reportaje fotográfico, pues según la parte recurrente lo que mostraba el reportaje era el buen estado físico y anímico de la demandante y esto constituía, en la "prensa rosa", un hecho o circunstancia de interés social e informativo precisamente por tratarse de una persona famosa y popular, que con sus propios actos había fomentado el interés en su vida privada.

La respuesta casacional a los motivos así planteados pasa, en primer lugar, por dejar bien sentado que, pese a algunas de las alegaciones del primer motivo, necesariamente hay que partir de esa falta de consentimiento de la demandante para la captación y publicación de las fotografías litigiosas, ya que la sentencia impugnada afirma rotundamente la falta de consentimiento, el recurso de casación no permite impugnar tal apreciación del tribunal sentenciador y, en fin, la parte recurrente ni siquiera indica cuál sería la prueba del consentimiento de la demandante, limitándose a invocar el prestado para la publicación en otra revista, en cuya identificación además yerra, de otras fotografías que correspondían a la misma estancia de la demandante en el hotel pero eran muy diferentes porque aparecía con la pieza superior del biquini. En definitiva, que la demandante consintiera la captación y publicación de unas fotografías en otra revista no significa en modo alguno que también consintiera la publicación de otras fotografías diferentes captadas con ocasión de su estancia en el mismo hotel pero clandestinamente.

En segundo lugar, también debe darse por sentada la notoriedad o proyección pública de la demandante, afirmada por ella misma en su demanda al considerarse "un personaje en sí mismo, determinado como tal por sus propias circunstancias vitales y familiares" y justificar su petición de 60.000 euros de indemnización por daños morales en ser "conocido que personajes como la actora fundamentan su modus vivendi en la venta de exclusivas en las que su propia imagen es el aspecto esencial del contenido del artículo o reportaje".

Y en tercer lugar, habrá de reseñarse la jurisprudencia de esta Sala más directamente aplicable al caso, esto es, la representada por sentencias que versan sobre la publicación inconsentida de imágenes de personas de notoriedad o proyección pública que disfrutan de la playa o la piscina desnudas o sin la parte superior del biquini y son fotografiadas en actitudes no reveladoras de momentos íntimos de su vida privada ni dañosas para su reputación y buen nombre; esto es, imágenes que únicamente pueden afectar al derecho fundamental a la propia imagen y no, además, a los derechos, también fundamentales, al honor y a la intimidad personal y familiar, ya que el ordenamiento jurídico español, a diferencia de los de otros Estados de nuestro entorno y del art. 8 del Convenio de Roma, configuran esos tres derechos fundamentales como independientes o autónomos, según señaló la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2006, con la consecuencia de que si la publicación de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen pero también a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumentará a medida que vulnere más de uno de estos derechos (STC 14/2003 ).

Esta jurisprudencia más específica se recopila en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2008 (rec. 1669/03 ) mediante una expresa referencia a las de 29 de marzo de 1988, 1 de julio de 2004, 7 de abril de 2004, 28 de mayo de 2002, 12 de julio de 2004, 6 de mayo de 2002 y 18 de mayo de 2007 y a los casos sobre los que versaba cada una, desprendiéndose de su examen conjunto que la intromisión será ilegítima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no público o, también, en un lugar público pero recóndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar su intimidad o determinados aspectos de su imagen.

Otras dos sentencias posteriores, aunque de fechas muy próximas, no desmienten ese dato determinante de la ilicitud de la intromisión. Así, la de 24 de noviembre de 2008 (rec. 2013/02), sobre el caso de una actriz fotografiada desnuda en una playa, no entra a examinar el problema del derecho a la propia imagen porque la editora demandada y recurrente se había aquietado con su condena en la instancia por la vulneración de tal derecho; y la de 28 de noviembre de 2008 (rec. 29/04), sobre la publicación de fotografías de una conocida modelo y presentadora y su pareja bañándose desnudos en una playa, recalca que éstos " habían puesto los medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena" y que la interpretación del concepto "lugar abierto al público" ha de ser "finalista y no meramente literal", de suerte que no cabe entender por tal "todo aquel al que cualquier persona pueda tener acceso en un momento determinado -como, en el caso, una playa recóndita- sino el que resulta del uso normal por una generalidad de personas que acceden a él fuera del ámbito estricto de su vida privada".

De otro lado, la citada sentencia de 18 de noviembre de 2008 también intentó precisar el sentido del art. 7.6 LO 1/82 en relación con el apdo. 5 del mismo artículo y con el apdo. 2 a) del art. 8. Se trataba, en definitiva, de determinar si la finalidad del medio informativo de aumentar su tirada o su audiencia mediante la publicación de las imágenes conflictivas impedía aplicar la excepción contemplada en el art. 8.2 a) cuando, pese al carácter público tanto de la persona afectada como del lugar en que se encontraba, no concurría un interés general de la información transmitida por dichas imágenes. Tras hacerse cargo esta Sala de las dificultades técnicas que plantea la inclusión en la LO 1/82 del derecho a la propia imagen no sólo en su dimensión de derecho fundamental sino también en su aspecto patrimonial, declaraba que "no puede confundirse el legítimo objetivo de obtener beneficios económicos, propio de cualquier actividad mercantil y por tanto también de las empresas de comunicación, con los fines publicitarios, comerciales o análogos a que se refiere el art. 7.6 LO 1/82 . De ser así, resultaría que cualquier información ilustrada con imágenes inconsentidas de una persona de proyección o notoriedad pública en un lugar público nunca podría ampararse en el art. 8.2 a) LO 1/82 , a no ser que la empresa titular del medio informativo excluyera totalmente de sus objetivos el beneficio económico, algo difícilmente imaginable en sociedades anónimas editoras, como es la codemandada- recurrente, desde el momento en que el art. 1-2º del Código de Comercio considera comerciantes a las compañías mercantiles.

Así las cosas, las imágenes enjuiciadas no son encuadrables en el art. 7.6 LO 1/82 , normalmente reservado a imágenes consentidas en su captación pero sin consentimiento simultáneo o posterior para su publicación (p.ej. SSTS 9-5-88 y 3-10-96 ), o bien a imágenes inconsentidas también en su captación pero de personas sin relevancia pública alguna (así, STC 99/94 y SSTS 9-5-03 en rec. 2882/97, 17-6-04 en rec. 1754/00, 2-7-04 en rec. 1293/00 y 19-7-04 en rec. 3735/00 ), pues no son fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga los consistentes en obtener beneficios económicos mediante el ejercicio de la actividad mercantil propia de la empresa titular de un medio informativo, en este caso un semanario de información general.

En consecuencia, la sentencia recurrida infringió el art. 20.1 .a) de la Constitución, en relación con el art. 7.6 LO 1/82, porque el derecho constitucional a comunicar libremente información veraz no desaparece ni se debilita por la circunstancia de que mediante la transmisión de la información se obtengan beneficios económicos, como parece consustancial a toda empresa del sector, ni por el hecho, también consustancial al mundo de la información, de que una primicia o exclusiva aumente la tirada o la audiencia, y por tanto también los beneficios económicos, de la empresa titular del medio."

En cuanto al interés informativo protegible con arreglo al art. 20.1 a) de la Constitución, la misma sentencia señalaba que "no toda información tiene que ser necesariamente política, económica, científica o cultural", pues también "existe el género más frívolo de la información de espectáculo o entretenimiento", y entender lo contrario "equivaldría a que los medios no dedicados estrictamente a la información política, científica, cultural o económica sólo pudieran publicar imágenes consentidas por sus protagonistas, lo cual no resulta compatible con la excepción que contempla el art. 8.2 a) LO 1/82 ni tampoco con la relevancia que el art. 2.1 de la propia Ley Orgánica atribuye a los usos sociales para delimitar la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen".

Pues bien, de proyectar todo lo antedicho sobre los motivos examinados resulta que procede su desestimación pese a tener razón en todos los pasajes de sus respectivos alegatos que rebaten los fundamentos de la sentencia impugnada en cuanto parecen exigir que las imágenes tengan un interés informativo general, a modo de requisito implícito, para que pueda aplicarse la excepción del art. 8.2a) LO 1/82. Y tienen razón porque, de exigirse ese requisito añadido, los medios de información frívola o de entretenimiento sólo podrían publicar imágenes consentidas de sus protagonistas, que adquirirían así una posición de ventaja sobre otros personajes públicos que, por dedicarse a otras actividades de interés social general, sí tendrían que soportar la captación y publicación de imágenes inconsentidas. En suma, no es coherente que personajes públicos cuya notoriedad proviene de difundir su imagen y datos sobre su vida privada exijan un interés informativo general de sus imágenes no consentidas para que la publicación de éstas sea lícita, siquiera sea por la elemental razón de que las imágenes y elementos de su vida privada difundidos con su consentimiento tampoco tienen un interés informativo general trascendente. Se trata de un interés informativo específico o propio del género frívolo, no general en el sentido de concernir a los fundamentos políticos, sociales o culturales de la sociedad, pero sí atendible y, además, normativamente considerado por la LO 1/82 mediante su explícita referencia a los usos sociales y al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia (art. 2.1 ), de suerte que si, como no puede ser menos, se admite la existencia de una información frívola o de entretenimiento, forzoso será admitir también la licitud de la publicación de imágenes inconsentidas de personajes cuya notoriedad o proyección pública deriva precisamente de su aparición en programas televisivos o revistas del género frívolo o de entretenimiento y no de su dedicación a la política ni de su reconocimiento científico, cultural o artístico. El personaje que alcanza la fama por sus apariciones públicas y despierta el interés informativo de los medios de entretenimiento difundiendo datos de su vida privada y exhibiendo su físico no puede exigir su consentimiento para la captación y difusión de cualquier imagen suya. Y si se conviene en esto, la licitud o ilicitud de la intromisión no podrá depender de la indumentaria de la persona ni del grado de exhibición de su físico en ropa de fiesta, calle o baño.

Ahora bien, que la parte recurrente tenga razón al impugnar la sentencia recurrida en lo que parece constituir la razón esencial o fundamental de su fallo no determina que los dos motivos examinados deban ser estimados, porque las insistentes alegaciones de la parte recurrente de que las fotografías fueron captadas en un lugar público o abierto al público, como es la piscina de un hotel, no pueden ser de ningún modo aceptadas. Muy al contrario, las piscinas de los hoteles son lugares de acceso restringido a los clientes alojados en los mismos o que paguen por disfrutarlas, y ello comporta que la persona de notoriedad o proyección pública no tenga que soportar, con arreglo al art. 8.2 a) LO 1/82, la captación, reproducción o publicación de su imagen mientras se encuentra en la piscina de un hotel, como tampoco si se encuentra en su habitación, en los pasillos o en los salones, el bar o el comedor. En suma, y según la línea constante de la jurisprudencia de esta Sala para casos similares al aquí examinado, lo decisivo es si las imágenes se captaron cuando la persona afectada se encontraba en un lugar normalmente concurrido o, por el contrario, intentaba disfrutar de su privacidad hurtando su imagen al público. Esto último no empece que en el lugar pueda haber otras personas si resulta que el acceso está restringido o limitado, legal o socialmente, por circunstancias tales como el pago de un precio (piscinas de los hoteles o clubs privados), la pertenencia a un determinado colectivo (piscinas o jardines de urbanizaciones cerradas), la práctica de un determinado estilo de vida socialmente reconocido (playas nudistas) o la dificultad de hecho del propio acceso que, razonablemente, haga presumir que el lugar en cuestión ha sido buscado de propósito por la persona afectada para hurtar su cuerpo a la mirada de los demás (calas y playas recónditas).

Finalmente, el tercer y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 9.3 LO 1/82, impugna la sentencia recurrida por haber confirmado el importe de la indemnización fijado en primera instancia, considerándolo exagerado e integrante de un "daño punitivo" que trasciende el estricto resarcimiento del daño moral causado, sobre todo si se compara con el fijado por los tribunales para otros casos, y también por haber confirmado la orden de insertar el texto literal de la sentencia condenatoria de primera instancia.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado: en cuanto al importe de la indemnización, porque la doctrina general de esta Sala, sobradamente conocida, es la de su irrevisibilidad en casación, no advirtiéndose en este caso exceso ni arbitrariedad alguna en una cantidad de 30.000 euros que, desde luego, se corresponde con la difusión de la revista Interviú, dato atendible según la propia norma citada como infringida, y con los beneficios que la publicación de las fotografías reportaba a la editora de dicha revista en función del interés que suscitaba la demandante según las insistentes alegaciones de la propia parte recurrente en los dos primeros motivos de su recurso, de las que no puede desentenderse ahora a su conveniencia para intentar una reducción de la suma indemnizatoria; y en cuanto a la inserción del texto literal de la sentencia, porque la difusión de la sentencia estimatoria de la demanda aparece incluida en el art. 9.2 LO 1/82 como una de las posibles medidas para restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos pero también para prevenir o impedir intromisiones ulteriores, y en el presente caso no se advierte arbitrariedad ni desproporción alguna sino, muy al contrario, adecuación plena de tal medida siquiera sea por los casi siete años transcurridos desde la publicación de las fotografías ilegítimas que, sin duda, corren a favor de los infractores si se sustrae al conocimiento de los lectores que aquel reportaje fotográfico vulneró un derecho fundamental de la demandante.

Conforme al art. 487.2 LEC de 2000 procede confirmar la sentencia recurrida, y conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la misma ley, no se imponen las costas a la parte recurrente porque la razón que la asistía al impugnar los fundamentos de la sentencia recurrida que parecen ser determinantes de su fallo, ya que el tribunal atiende básicamente a la falta de interés relevante de las fotografías litigiosas, prescindiendo del acceso restringido al lugar en el que se captaron, cuando en realidad lo determinante era precisamente esto último y no lo primero, equivale a las serias dudas de derecho que, según el párrafo primero del citado art. 394.1 y la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2008 (rec. 1709/03 ), autorizan a no imponer las costas al recurrente aunque se desestime su recurso.

Constando en las actuaciones de este recurso de casación una comunicación de la Agencia Tributaria, Delegación Provincial de Sevilla, interesando el ingreso de la suma indemnizatoria, habrá de participarse a dicho organismo que tal ingreso deberá solicitarlo del Juzgado de Primera Instancia por ser el competente, conforme al art. 61 LEC de 2000, para ejecutar la sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.