STS 395/2009, 22 de Mayo de 2009

1.- La Procuradora Dª Sara López López, en nombre y representación de D. Guillermo, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra Dª Margarita y Dª Encarnacion y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: 1º.- Con estimación de la demanda, declare la nulidad de las operaciones particionales practicadas por fallecimiento de don Rafael por la contador partidor doña Ana, que fueron protocolizadas por escritura otorgada ante el notario de Torrejón de Ardoz, don José María Piñar Gutiérrez, el 28 de julio de 2000, con el número 4.345 de su protocolo y ordenar la práctica de nuevas operaciones particionales en las que valorando los bienes por su valor real efectivo, se dividan los mismos por partes iguales entre los herederos, una vez computados los bienes donados (mitad proindivisa de la casa en Torrejón de Ardoz, en la plaza mayor y la tierra en San Fernando de Henares al sitio La Cueva), adelantados a las demandadas, y los 62 millones de pesetas que fueron entregados a mi representado, en la cuenta de la partición e imponiendo las costas solidariamente a las demandadas si se opusieren a la demanda. 2º.- Subsidiariamente para el caso de que no fuera estimada la demanda en la petición anterior de este suplico, se estime la demanda declarando haberse perjudicado la legítima de mi representada en la cantidad de 212.060.363 pesetas, condenando a las demandadas solidariamente para que opten, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.077 del Código civil y en el plazo que prudencialmente les señale el Juzgado, entre consentir que se proceda a nueva partición o a indemnizar a mi representado Don Guillermo con la cantidad expresada, que le harán efectiva bien en numerario o bien en los bienes adquiridos por las demandadas.

2. - El Procurador D. José Mª García García, en nombre y representación de Dª Margarita y Dª Encarnacion, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia mediante la que desestime íntegramente las dos pretensiones del demandante, absolviendo a mis representadas de los pedimentos formulados contra ellas e imponiendo las costas del procedimiento al demandante.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrejón de Ardoz, dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Sara López López, en nombre y representación de D. Guillermo, contra Dª Margarita y Dª Encarnacion y debo de absolver y absuelvo a Dª Margarita y Dª Encarnacion de todos los pedimentos de la demanda formulados; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Guillermo, la Sección 20 Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo, contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2001 en los autos nº 151/2002 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz y, en consecuencia, se confirma expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

1.- El Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de D. Guillermo interpuso recurso de casación y por infracción procesal contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del párrafo primero del artículo 1056 del Código civil. SEGUNDO.- Al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 765 del Código civil y jurisprudencia que se cita. TERCERO.- Al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del párrafo segundo del artículo 670 del Código civil y jurisprudencia que se cita. CUARTO.- Al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del párrafo primero del artículo 808 del Código civil.

2. - Por Auto de fecha 15 de enero de 2001, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Manuel Sánchez-Puellos y González-Carvajal, en nombre y representación de Dª Margarita y Dª Encarnacion presentó escrito de impugnación al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

La base fáctica del presente litigio, admitida por las partes litigantes, arranca del testamento de D. Rafael, fallecido en estado de viudo el día 30 de diciembre de 1999, testamento que había sido otorgado ante notario el día 10 de julio de 1989 en cuya cláusula segunda instituía herederos (sin decir "por partes iguales") a sus hijos, el actual recurrente en casación y demandante en la instancia don Guillermo y a sus hijas doña Margarita y doña Encarnacion, con el siguiente texto literal:

Instituye únicos y universales herederos de todos sus bienes, créditos, derechos y acciones a sus tres hijos doña Margarita, y doña Encarnacion, conocida por Encarnacion y don Guillermo, con derecho de sustitución en favor de su respectiva descendencia.

En la cláusula sexta nombraba albacea contador-partidor "con las más amplias facultades" a doña Ana. Además de ello, en la cláusula tercera dispone:

Ordena y es su voluntad que la partición de sus bienes y adjudicación de los mismos, si dichos bienes que se diga pertenecieran al testador, se haga en la siguiente forma:

1. A su hijo don Guillermo, los siguientes bienes: (relaciona una serie de bienes inmuebles: locales comerciales y fincas rústicas y una cantidad en metálico).

2. Y a sus hijas doña Margarita y doña Encarnacion, conocida por doña Encarnacion, por mitad y pro indiviso los siguientes bienes : ( relaciona una serie de fincas urbanas y rústicas, el ajuar de la casa) y finalmente: 6º.- Asimismo se adjudicará a sus nombradas hijas por mitad el resto de bienes que pudiera dejar y que no han sido relacionados.

La cláusula cuarta remacha las anteriores disposiciones :

Es voluntad del testador, y por tanto y ordena y dispone, que pagada la legítima estricta de sus hijos, con los bienes que les han sido adjudicados; se lleve a efecto todas y cada una de las adjudicaciones ordenadas, cualquiera que sea el valor de los bienes, imputándose al tercio de libre disposición o en su caso, entendiéndose como mejora a favor del hijo o hijos, que en virtud de dichas adjudicaciones pudiera resultar beneficiado.

El mencionado don Guillermo demanda a sus hermanas impugnando la partición realizada por la contadora-partidora por entender que no se han estimado los bienes del inventario por su valor real y efectivo, que no se ha respetado la voluntad del testador, que no debían excluirse bienes dispuestos en vida por el testador y por perjudicarse su legítima. La sentencia de primera instancia analiza todos los problemas con sumo detalle y desestima la demanda. Es confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, cuya sentencia centra el tema jurídico en la interpretación del testamento y da valor decisivo a las adjudicaciones de bienes que hizo el testador; dice al respecto:

" lo que el testador dijo en su testamento fue que se respetaran las adjudicaciones que realizó en el mismo, una vez pagada a cada heredero su legítima estricta y si alguno de ellos salía beneficiado ello se imputara al tercio de su libre disposición o al de mejora. Consecuentemente, el actor sólo tiene derecho a recibir una vez valorados los bienes, un tercio del tercio de legitima estricta, pues el testador dispuso en su caso del tercio de mejora entre los descendientes y del tercio de libre disposición en la forma que estimó conveniente".

Asimismo, declara probado que " no se lastimó su legítima", cuestión fáctica, incólume en casación, precisando que " tampoco aparece que se haya perjudicado la legítima estricta del actor" y concluye:

"En definitiva, consideramos que no procede declarar la nulidad de las operaciones particionales practicadas por la compradora- partidora señora Ana, protocolizado el día 28 de julio de 2000, pues las mismas se ajustaron a lo dispuesto por el testador, no alterando los derechos que se derivaban de las disposiciones testamentarias, ajustándose también a la ley y respetando las legítimas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto."

La parte demandante ha formulado contra la indicada sentencia de la Audiencia Provincial recurso de casación en el que no plantea ningún motivo sobre la interpretación del testamento, que ha constituido la base de aquélla. Contiene cuatro motivos en los que, el primero, niega que las adjudicaciones de bienes que había hecho el causante en su testamento constituyan partición del patrimonio hereditario y que sean normas vinculantes; el segundo vuelve al mismo tema, partiendo de que la institución de los hijos como herederos era por partes iguales, frente a la que no podía prevalecer la adjudicación desigual de bienes; el tercero, igualmente, entiende que la institución hereditaria por la que el testador instituye por terceras partes iguales a sus tres hijos, no se ha respetado en la partición impugnada; el cuarto insiste en que no se ha respetado la legítima del recurrente, ya que el testador no dispuso expresamente de la mejora a favor de ninguno de sus hijos.

La cuestión de derecho esencial, base jurídica del presente litigio, que se plantea a la Sala es la naturaleza y eficacia de las adjudicaciones de bienes que, a modo de normas particionales, hace el testador. La respuesta casacional se da en tres partes.

La primera, es la reconocida e indiscutible soberanía de la voluntad del testador en la disposición mortis causa de su patrimonio: es el verdadero fundamento de la sucesión testada que se basa en el principio de la propiedad privada en cuanto transmisible mortis causa y en el principio de la autonomía de la voluntad, ambos reconocidos en la Constitución Española, artículo 33.1 y deducidos del artículo 658, primer párrafo, primer inciso, del Código civil. Lo que tiene el límite a la facultad de disponer mortis causa, establecido en el artículo 808 del Código civil que es la legítima, que es intangible cuantitativamente y cualitativamente, conforme añade el artículo 813.

La segunda es que la partición es la división del patrimonio hereditario que puede ser hecha por el testador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1056, primer párrafo, del Código civil con lo que no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita. Lo que es distinto al caso en que ordena que determinado bien o que determinados bienes, muchos o pocos, se adjudiquen a unos u otros de sus herederos, incluyéndose en la porción que deba percibir cada uno de ellos (es el caso que contempla la sentencia de 7 de septiembre de 1998 ), por lo que se dará la comunidad hereditaria, que deberá dividirse por medio de la partición encomendada, en el caso presente, a un contador-partidor. Es decir, este caso no es una partición hecha por el testador.

La tercera, que es que estas disposiciones o adjudicaciones, verdaderas normas particionales, son obligatorias, de obligado cumplimiento, a salvo en todo caso las legítimas. Es decir, consecuencia de los puntos anteriores, se da la obligatoriedad de las disposiciones particionales del testador. Así se desprende de la sentencia de 25 de enero de 1971 y reitera la de 8 de marzo de 1989 que afirma, esta última, que las adjudicaciones deben respetarse dentro de los límites legales, aunque no se puedan calificar como partición, reservando la práctica de las operaciones particionales respecto de los demás bienes al contador- partidor nombrado de forma expresa. Lo cual ya lo habían declarado las sentencias de 9 de marzo de 1961 y 15 de febrero de 1988, que insisten en que las disposiciones del testador serán vinculantes en tanto en cuanto no perjudiquen la legítima.

Aplicando lo anterior al caso presente, aparece una voluntad inequívoca del testador, soberano de su propia sucesión mortis causa, que partiendo de la institución de herederos a favor de sus tres hijos (cláusula segunda ) no lo hace por partes iguales, sino que atribuye una serie de bienes al hijo varón (demandante y recurrente) y otra serie, por mitad y pro indiviso, a las hijas, a favor de las cuales dispone también del resto de sus bienes (cláusula tercera ) y la desigualdad la deja clara cuando la contempla expresamente (en la cláusula cuarta ) imputando las que puedan favorecer a uno u otras de los hijos al tercio de libre disposición o entendiéndose como mejora. Del resto no adjudicado, pero respetando siempre sus disposiciones, nombra a una abogado (en la cláusula sexta ) como albacea, contadora-partidora con las más amplias facultades. Y, en todo caso, respetando la legítima, que la sentencia instancia ha declarado que no se lastimó. En definitiva, el hijo varón, demandante y recurrente en casación, se ha sentido discriminado y perjudicado, pero lo ha sido por disposición expresa, clara y correctamente interpretada en la instancia, por el testador, que le ha respetado su legítima estricta.

De lo anterior se desprende el rechazo del recurso de casación.

El motivo primero se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del párrafo primero del artículo 1056 del Código civil en cuanto contempla la partición hecha por el testador y la eficacia de la misma: ...se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos. En el desarrollo del motivo se mantiene que lo hecho por el testador no se trata de una verdadera partición, lo que es cierto, por lo que las adjudicaciones que hace el mismo "no pasan de ser unas normas generales o indicaciones...", lo que no es cierto. Como se ha apuntado, las normas particionales que hace el testador no evitan la comunidad hereditaria ni excluyen la partición, es decir, no es la partición hecha por el testador que contempla aquella norma, pero sí son normas vinculantes que se deberán respetar cuando se haga la verdadera partición: ésta es la doctrina jurisprudencial que aquí se reitera y que lleva a rechazar este primer motivo porque en nada se ha infringido aquel artículo, que no se aplica porque no es partición por el testador, pero sí son disposiciones obligatorias.

El motivo segundo alega la infracción del artículo 765 del Código civil que establece la norma interpretativa de la igualdad de cuotas de los herederos que han sido instituidos sin designación de partes. Este no es el caso de autos en que el testador sí ha hecho designación de partes (en la cláusula tercera ) y ha contemplado la diferencia de valor entre ellas (en la cláusula cuarta ); claramente cuando los instituye herederos (en la cláusula segunda ) elude la expresión "por partes iguales". Por ello, este segundo motivo también se desestima.

El motivo tercero cae en el mismo error que el anterior, al mantener la infracción del artículo 670, párrafo segundo, del Código civil que proscribe la intervención decisiva de un tercero en la formación, la subsistencia o el reparto de bienes, de un testamento, en contra del carácter personalísimo del mismo (así, sentencias de 29 de febrero de 1992, 10 de abril de 1992, 24 de noviembre de 2004 ). En este motivo se parte de que el testador instituyó "por terceras e iguales partes a sus tres hijos", lo cual no es cierto. El testador les instituyó en partes desiguales, lo cual ha provocado este pleito. En ningún caso la contadora- partidora fue un tercero que quebrantó la voluntad del testador, sino todo lo contrario: la cumplió fielmente. Por lo que el motivo se rechaza, al igual que los anteriores.

El cuarto de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 808 del Código civil en cuanto establece la legítima de los hijos y descendientes, en dos tercios, en relación con el 823 que contempla la mejora, en un tercio. Mantiene que es necesaria la atribución expresa del tercio de mejora. Aunque cabe, en ciertos casos, la mejora tácita, en el presente caso sí hubo un establecimiento de mejora (en la cláusula cuarta ) al prever expresamente la imputación a la mejora si la desigualdad que estableció sobrepasaba los límites del tercio de libre disposición. Tal como dice la sentencia recurrida:

"lo que el testador dijo en su testamento fue que se respetaran las adjudicaciones que realizó en el mismo, una vez pagada a cada heredero a su legítima estricta, y si alguno de ellos salía beneficiado ello se imputara al tercio de su libre disposición o al de mejora. Consecuentemente, el actor sólo tiene derechos a recibir, una vez valorados los bienes, un tercio del tercio de legítima estricta, pues el testador dispuso -en su caso- del tercio de mejora entre los descendientes y del tercio de libre disposición en la forma que estimó conveniente".

De acuerdo con ello y al no quedar infringido artículo alguno sobre la legítima, se rechaza igualmente, como los anteriores, este motivo y, por ende, el recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, conforme al artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el representante procesal de D. Guillermo, contra la sentencia dictada por la Sección 20 Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2004, que se CONFIRMA.

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.