STS 627/2009, 14 de Mayo de 2009

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2009:3624
Número de Recurso1858/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución627/2009
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Obdulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que condenó al acusado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Luis Fernando Álvarez Wiese, siendo parte recurrida Jesus Miguel , representado por la Procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado nº 78/06 contra Obdulio, por delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha veintiséis de junio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- Probado y así se declara, el acusado, Obdulio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en junio del año 1992 comenzó a trabajar como auxiliar administrativo en la entidad Suisca S.L. con sede en Las Palmas, llevando la contabilidad de la empresa, y en su ámbito de decisión tenía acceso a la caja fuerte de la misma en la que se guardaba pagarés en blanco firmados por los apoderados en la entidad Dª. Brigida y Dª Valle para hacer frente a las compras para proveer de comestibles a los buques.- Así durante los meses de febrero a julio de 1997, el acusado aprovechando su posición, cogió de la caja fuerte nueve pagarés del Banco Popular Español firmados en blanco por las citadas apoderadas que rellenó con su puño y letra y los ingresa en su cuenta corriente número NUM000 de la que era titular en la entidad Banco Zaragozano, Grupo Barclays por el importe total de 2.904.124 pesetas (17.454,14 euros) desglosados en las siguientes cantidades: * El uno de octubre de 1996 expide el pagaré con vencimiento el 30/01/97 por importe de 280.715 pesetas ingresándolo en su cuenta corriente el tres de febrero de 1997. * El uno de octubre de 1997 expide el pagaré con vencimiento el 20/02/97 por importe de 181.255 pesetas que ingresa el 21 de febrero de 1997 en su cuenta corriente. * El día veinticinco de diciembre de 1996 rellena el pagaré con vencimiento el 20/04/97 por importe de 365.903 pesetas y en febrero de 1997 el pagaré con el mismo vencimiento e importe de 251.118 e ingresa ambos en su cuenta corriente el 21 de abril de 1997. * El 25 de marzo de 1997 rellena dos pagarés con vencimiento de 20 de mayo de 1997 por importe de 176.233 pesetas y 363.218 pesetas que ingresa conjuntamente el 22 de mayo de 1997 en su cuenta por importe total de 539.451 pesetas. * En marzo de 1997 rellenó el pagaré con vencimiento 30/06/97 por importe de 367.158 pesetas que ingresó en su cuenta el siete de julio de 1997. * El 25 de marzo de 1997 rellenó el pagaré con vencimiento en julio de 1997 por importe de 295.312 pesetas que ingresó en su cuenta el 14 de julio de 1997. * El 22 de mayo de 1997 rellenó el pagaré con vencimiento 30/07/97 por importe de 623.212 pesetas que ingresó en su cuenta el 31 de julio de 1997.- El acusado incorporó los 17.454,14 euros a su patrimonio sin que la entidad Suisca los haya recuperado. SEGUNDO.- El 20 de mayo de 1997 D. Jesus Miguel en su calidad de administrador y en nombre de la entidad mercantil Suisca S.L. otorga al acusado D. Obdulio amplios poderes para abrir y cancelar cuentas corriente, librar, endosar, aceptar, cobrar y descontar efectos cambiarios, así como cobrar, pagar a los proveedores.- Así en el periodo comprendido entre el treinta y uno de diciembre de 1997 y veinte de noviembre de 1999 simuló la existencia de servicios y obligaciones financieras de la citada empresa con terceros, librando innumerables pagarés al portador que cobraba directamente o ingresaba en sus cuentas bancarias o endosaba a terceros por una cantidad total de 191.030,23 euros que incorporó a su patrimonio, y que la entidad Suisca S.L. no ha recuperado.- El acusado aprovechándose de su condición de contable y con la finalidad de que no le descubrieran asentaba en la contabilidad de la empresa ficticias operaciones que servían de cobertura a su ilícita actividad ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que condenamos Obdulio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Asimismo le condenamos como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y medio de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de las costas causadas.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad Siusca S.L. en la cantidad de cantidad de 17.454,14 euros por la cantidad defraudada por el primer delito y 191.030,23 por la cantidad apropiada, más los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Obdulio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 74, 77, 131, 248.1º, 249, 250.1.3º, 250.7, 390.1.1º, 392 y 252 C.P.. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 29 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo inicial denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para impugnar la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado. El argumento consiste en alegar que las cantidades estafadas o distraídas " las recibía en concepto de servicios profesionales independientes ", luego impugna la prueba testifical por considerarla parcial y conforme a los intereses de la empresa querellante.

El motivo debe ser desestimado.

En rigor el recurso no niega la existencia de prueba de cargo llevada a cabo en el acto del juicio oral y consistente en las manifestaciones del administrador de la entidad querellante y de los empleados de la misma, testimonios que tienen una evidente aptitud incriminatoria. La versión del acusado, que no tiene otro sustento que sus propias manifestaciones, entiende la Audiencia que ha quedado desvirtuado no solo por la testifical del administrador mencionado, sino igualmente por la de la auxiliar administrativa y cajera de la sociedad y la del ex asesor fiscal de la misma y directora financiera, justificando los dos últimos el modo de operar del acusado, "que era el responsable del departamento de administración, y también apoderado, elaboraba la factura, gestionaba el cobro y así cerraba el circuito y era el que le facilitaba los datos, que confeccionaba un asiento falso quedando el proveedor a cero; que estas anomalías se hubiesen detectado con una auditoría o una inspección de Hacienda, que el apunte quedaba reflejado en contabilidad, el problema apareció cuando los proveedores les dijeron que no tenían los pagarés y salta a la vista cuando entra a trabajar la señora Adriana (directora financiera) quien depuso que el acusado llevaba la contabilidad, la ejecutaba y hacía los asientos contables ", advirtiendo el desfase en la misma, puesto que se había pagado a los proveedores más de lo que se había abonado, no coincidiendo las facturas con la contabilidad. Frente a la contundencia de estos testimonios el acusado solo ha opuesto sus propias manifestaciones. En síntesis, su pretensión no es otra que descalificar las declaraciones testificales para sostener la falta de prueba de cargo, lo que no es posible teniendo en cuenta que el Tribunal ha apreciado directamente las mismas, que han estado sujetas al principio de contradicción, y las ha valorado conforme a la lógica y a las reglas de experiencia.

SEGUNDO

El siguiente motivo, bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia conjuntamente la infracción de los siguientes preceptos penales sustantivos, artículos 74, 77, 131, 248.1, 249, 250.1.3, 250.7, 390.1.1, 392 y 252, todos ellos C.P., en cuanto tipifican los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad documental. En realidad cada infracción denunciada ha debido dar lugar a un motivo independiente por ordinaria infracción de ley. Vamos a tratar conjuntamente el alcance de la denuncia global dividiéndola en cuatro apartados, conforme al escueto desarrollo del motivo.

  1. Sostiene el recurrente, en primer lugar, que la actuación del acusado ha sido única y que por ello no se le ha debido condenar por dos delitos independientes como son el de estafa y el de apropiación indebida, conforme, añadimos nosotros, a los dos apartados en que se divide el hecho probado. Es decir, aduce que se ha inaplicado el artículo 74 C.P. en la medida que debió entender la Audiencia la existencia de un solo delito continuado, integrando estafa y apropiación indebida.

    Como señalábamos en nuestras S.S. 523/04, 1253/04 o 367/06, entre muchas, el delito continuado viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines. También hemos señalado que no existe contradicción cuando por una parte negamos la homogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida desde la perspectiva del respeto al principio acusatorio y por otra dichas conductas defraudatorias dirigidas contra el mismo bien jurídico son potencialmente susceptibles de integrar la continuidad delictiva.

    Pues bien, en el caso se describen en el " factum ", integrado por dos apartados, dos clases de acciones llevadas a cabo por el acusado que indudablemente tienen como finalidad defraudar a su principal pero que se desarrollan en forma distinta y en un espacio temporal también diferente. En primer lugar, se describen las conductas subsumidas en el delito continuado de estafa donde el acusado, auxiliar administrativo de la sociedad, teniendo acceso a la caja fuerte de la misma, donde se guardaban pagarés firmados en blanco por los apoderados, los tomaba, rellenándolos e ingresando las cantidades en su cuenta corriente, de forma que el banco los abonaba a la vista de las firmas citadas, siendo el último de los ingresos de fecha 31/07/97, calificando la Audiencia estos hechos como constitutivos de los delitos de falsedad y estafa. Sin embargo, a partir del 31 de diciembre de 1997, es decir, cinco meses después, el acusado, ya con amplios poderes para abrir y cancelar cuentas corrientes, así como cobrar y pagar a los proveedores, lo que hacía era simular la existencia de servicios y obligaciones de la empresa con terceros, librando innumerables pagarés al portador que cobraba directamente o ingresaba en sus cuentas bancarias, de forma que no solo existe una distancia en el tiempo entre ambas formas comisivas sino un " modus operandi " significativamente distinto, lo que da lugar a la subsunción de estos hechos como delito de apropiación indebida. Por lo tanto, no se trata de acciones homogéneas, están separadas temporalmente y se trata de "modus operandi" sustancialmente diferentes. En el primer caso, existe un engaño que produce error en la entidad bancaria mediante la falsificación de los pagarés y, en el segundo, se quebranta esencialmente el vínculo de confianza con su principal abusando y extralimitándose en el ejercicio de los poderes recibidos. Por todo ello la doble calificación de la Audiencia no infringe por inaplicación el precepto mencionado.

  2. En segundo lugar, entiende que no ha cometido el delito de estafa. Lo que sucede es que el recurrente desconoce el hecho probado y la conclusión de la Audiencia y mantiene que los " pagarés los emitía.... en su calidad de apoderado de la querellante, estando debidamente facultado para ello por razón de su cargo, pero no prevaliéndose del mismo para cometer el delito ", pero no es este el hecho subsumido en el tipo de estafa. Por otra parte, ya hemos señalado más arriba que el engaño existe en la medida que se emplea un instrumento falso, los pagarés manipulados por el acusado, con la finalidad de obtener del banco las cantidades descritas que de otra forma no hubiese abonado, luego dicho instrumento genera un error en la entidad que provoca la transmisión patrimonial, alcanzando indirectamente a la sociedad querellante.

  3. En tercer lugar, alega que el delito de falsificación de documento mercantil había prescrito, invocando como infringido el artículo 131 C.P. y la prescripción de tres años. Tampoco tiene razón el recurrente por cuanto cuando se trata de delitos conexos, y en el presente caso se califica su relación de concurso medial, el delito menos grave no prescribe mientras el de mayor gravedad, en este caso estafa agravada, no lo haya hecho. El plazo de prescripción alcanza además los diez años conforme al artículo 131.1 mencionado por cuanto la pena máxima señalada al delito de estafa agravada excede de los cinco años (artículo 250.1 C.P.). Como señala nuestra Jurisprudencia, en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, supuesto de delitos instrumentales, se ha planteado el problema de la prescripción separada, que podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, de forma que en estos casos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no siendo posible apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal (por todas S.T.S. 570/08 ).

  4. Por último, en este motivo plural, también con mucha concisión, se queja el recurrente de la consideración del subtipo agravadado de apropiación indebida por concurrir la especial gravedad atendido el valor de la defraudación. En realidad el argumento se dirige a poner de relieve que ello no le causó excesivos perjuicios a la entidad querellante. El argumento no guarda la debida coherencia con el subtipo aplicado que lo es en función de la cuantía defraudada por aplicación del artículo 250.1.6 C.P..

    Por todo ello, el motivo se desestima en su integridad.

TERCERO

Resta un tercer motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim.. Designa el recurrente como documentos casacionales las copias de los siete pagarés emitidos por la entidad querellante y entregados al acusado " como pago de sus servicios " y el extracto bancario de su cuenta acreditativo " de que los pagarés que se acompañan fueron ingresados en la referida cuenta corriente". El motivo es de todo punto inviable puesto que el recurrente lo que trata es de sustituir la valoración probatoria de la Audiencia por la suya propia, insistiendo nuevamente que las cantidades ingresadas lo fueron por servicios prestados a la empresa, lo que la Audiencia no ha admitido a la luz de las pruebas desarrolladas en el juicio que en todo caso contradicen también la potencial literosuficiencia de los documentos enunciados.

El motivo también se desestima.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Obdulio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, en fecha 26/06/08, en causa seguida frente al mismo por delitos de falsificación de documentos mercantil, estafa y apropiación indebida, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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