STS 510/2009, 12 de Mayo de 2009

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia, instruyó Sumario número 2/2006, contra Juan Francisco y una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 22 de octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Juan Francisco y Antonieta mantenían una relación de pareja desde septiembre del año 2000, sin compartir domicilio con carácter habitual pero manteniendo relaciones sexuales y presentándose públicamente como novios en diferentes ámbitos, habiendo convivido plenamente en periodos de corta duración, bien en casa de Antonieta, bien en casa de los padres de Juan Francisco, bien en una habitación que se alquiló a nombre de Juan Francisco en junio de 2005 en la Avda. del Cid de la ciudad de Valencia. Pese a ser relativamente frecuente que discutieran y llegaran a plantearse abandonar la relación incluso en un par de ocasiones cada mes, ésta se reanudaba inmediatamente, de forma que puede afirmarse su continuidad durante este periodo de tiempo.

En febrero de 2005, por razón de los celos de Juan Francisco, comenzaron a producirse altercados de mayor intensidad, recriminando Juan Francisco a Antonieta que ésta se maquillara para trabajar, borrando del teléfono móvil de ella los números correspondientes a varones, y acusándola de infidelidad. Ante esta tensión, Juan Francisco y Antonieta interrumpieron su relación, pero no cesaron absolutamente de verse y reanudaron oficialmente su noviazgo nuevamente en junio.

La reanudación de su relación no se vio acompañada de una relajación de la tensión en la misma; antes al contrario, Juan Francisco acentuó sus celos, amenazando a Antonieta entre otras cosas con cortarle las piernas si le transmitía el sida por haberlo cogido en sus presuntas infidelidades, y fueron continuos y diversos los episodios violentos -sin que se hayan acreditado concretos resultados lesivos de cada uno de ellos, y sin que se hayan podido datar con precisión- en que Juan Francisco increpaba y vituperaba a Antonieta, ejerciendo sobre ella una moderada violencia (empujones, zarandeos, golpes con los nudillos y tirones de pelo) acompañada de amenazas para someterla a su voluntad (advirtiéndola de que de no plegarse a ella, y desde luego si le abandonaba, iría en su busca Žy entonces se enteraríaŽ y Žle haría la vida imposibleŽ), hasta el punto de que en ciertos aspectos ella llegó a sentirse ŽanuladaŽ por él sintiendo que se había Žimpuesto sobre ellaŽ.

Por aquellas fechas Juan Francisco tenía alquilada una habitación en un piso sito en la Avenida del Cid; durante el puente de los días 6 a 10 de diciembre de 2005, en diversas ocasiones en esta habitación y en otra en casa de Antonieta, Juan Francisco requirió a Antonieta para mantener relaciones sexuales, y ante la negativa de ella reaccionó airadamente conminándola a que se desnudara y empujándola, de forma que Antonieta, conocedora del temperamento de Juan Francisco y sabedora de las reacciones violentas de que era capaz si se frustraba su intención, accedió a permitirle que la penetrara, unas veces por vía vaginal, y otras por vía anal (extremo al que Antonieta se había negado siempre en anteriores ocasiones, pese a la insistencia de Juan Francisco ), no resistiéndose por el temor a que Juan Francisco la golpeara y lograra por la fuerza lo que pretendía, lesionándola.

Antonieta no denunció inmediatamente estos hechos, pero tras los mismos y a la vista de que seguían produciéndose episodios violentos en que Juan Francisco la golpeaba, siempre sin dejar marcas, decidió romper su relación con Juan Francisco. Sin embargo, al efecto de que Juan Francisco le devolviera sus objetos personales, Antonieta quedó con él en la c/ Doctor Tomás Sala en la mañana del 22 de diciembre de 2005 ; en este encuentro, Juan Francisco increpó nuevamente a Antonieta, amenazándola con romperle las piernas si contraía el SIDA por culpa de ella, golpeándola en el hombro y en la región lumbar, quitándole el teléfono móvil y produciéndole un hematoma en la cara anterior del hombro derecho. Antonieta, ante esta nueva agresión, se retiró del lugar, encontrándose con el Agente de la Policía Local NUM000, al que denunció que su novio le había pegado; volviendo junto con el agente al lugar de los hechos, hallaron a Juan Francisco en la Plaza Segovia, quien intentó eludir el encuentro llevándose el móvil, y al ser requerido increpó a Antonieta llamándola ŽputaŽ y motivando su detención.

En su declaración policial, tras ser reconocida en el hospital por el servicio de asistencia de urgencias, Antonieta refirió los hechos arriba relatados. Con fecha 23 de diciembre de 2005 se dictó orden de protección en favor de Antonieta, prohibiendo a Juan Francisco aproximarse a ella a menos de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio.

El día 18 de noviembre de 2006, en la c/ Virgen de la Cabeza, Juan Francisco abordó a Antonieta dirigiéndole diversas imprecaciones y empujándola, hechos que motivaron que se dictara contra Juan Francisco auto de prisión con fecha 22 de noviembre de 2006 .

Estas circunstancias, en su conjunto, provocaron además en Antonieta un trastorno de estrés postraumático agudo; como secuela se ha producido una cronificación de este estrés postraumático en grado moderado, por el que Antonieta sigue medicación con control médico.

Juan Francisco, por su parte, padece trastornos narcisista y antisocial de la personalidad, y en el momento de los hechos arriba descritos actuaba bajo los efectos de una importante toxicodependencia que ocasionó un trastorno delirante, de forma que sus capacidades de comprender y querer se vieron mermadas pero no excluidas" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco :- como autor criminalmente responsable de un delito previsto y penado en el artículo 153.1 del Código penal , concurriendo la eximente incompleta arriba referenciada, a las penas de prisión de tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses, junto a las medidas de internamiento en centro psiquiátrico por tiempo que no excederá de seis meses y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo máximo de un año y un día;.- como autor criminalmente responsable de un delito continuado de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2 del Código penal , concurriendo la eximente incompleta arriba referenciada, a la pena de prisión de siete meses y quince días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto a la medida de internamiento en centro psiquiátrico por tiempo que no excederá de un año y tres meses;.- como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 173.2 del Código penal , concurriendo la eximente incompleta arriba referenciada, a las penas de prisión de 10 meses y quince días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y nueve meses, junto a las medidas de internamiento en centro psiquiátrico por tiempo que no excederá de un año y nueve meses y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo máximo de tres años y medio;.- como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 182 del Código penal , concurriendo la eximente incompleta arriba referenciada, a la pena de tres años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto a la medida de internamiento en centro psiquiátrico por tiempo que no excederá de siete años.- imponiéndole asimismo la pena de prohibición de aproximarse a Antonieta, a su domicilio, lugar de trabajo u otro en que se encuentre, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro años por cada uno de los tres primeros delitos, y por cinco años por el último de los que son objeto de condena. Asimismo se le impone la medida no privativa de libertad de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Antonieta, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo que no excederá de cuatro años por cada uno de los tres primeros delitos por los que se le condena, y por tiempo que no excederá de cinco años por el delito de abusos sexuales.- Y debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco de los delitos de quebrantamiento de medida cautelar, del delito de lesiones, del otro delito de amenazas y de los demás delitos del artículo 153 del Código penal que le habían sido imputados.- Juan Francisco deberá indemnizar a Antonieta, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, en la cantidad de 2.000 euros por las lesiones y secuelas derivadas de los hechos.- Deberá asimismo Juan Francisco satisfacer la tercera parte de las costas procesales derivadas del presente procedimiento, incluidas las correspondientes a la acusación particular, declarándose las restantes dos terceras partes de oficio.- Hasta la firmeza de esta sentencia, y con independencia de otras medidas de carácter personal, se prohíbe a Juan Francisco aproximarse a menos de 500 metros de Antonieta, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio.- Firme que sea esta Sentencia, cesen las medidas cautelares adoptadas y dése ejecución a las penas y medidas impuestas, de acuerdo con las previsiones del artículo 99 del Código penal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone al acusado se abonará todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente Juan Francisco y por la acusación particular ejercida por Antonieta, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Juan Francisco, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración del art. 72 del CP y el art. 24 de la CE. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de los arts. 153.1, 169.2 y 173.2 del CP. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración del art. 20.1 y 2 del CP, en relación con los arts. 96, 102 y 104 del mismo texto legal.

La representación legal de la acusación particular en nombre de Antonieta, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 153 del CP. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 179 del CP. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 147.1 del CP. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida de la atenuante del art. 21.1 del CP, en relación con el art. 20.1 del CP. V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 109 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de mayo de 2008.

Contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, se formalizan dos recursos de casación. La representación legal del acusado, Juan Francisco, hace valer cuatro motivos. El primero de ellos, por vulneración de precepto constitucional (art. 852 LECrim); los otros tres, por infracción de ley, error en el juicio de subsunción (art. 849.1 LECrim ). La representación legal de la víctima, Antonieta, en el ejercicio de la acusación particular, desarrolla cinco motivos de impugnación. Todos ellos alegan infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo (art. 849.1 LECrim ). Procede su análisis por separado.

1. RECURSO DE Juan Francisco

   1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa del acusado considera que se ha infringido su derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Estima que la declaración de Antonieta no se ajusta a ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para valorar la credibilidad de la víctima cuando es llamada a juicio a declarar como testigo. La propia Antonieta reconoció los continuos enfrentamientos con el acusado y la existencia de intereses de tipo económico entre ambos, pendientes de ser solventados cuando se produjo la primera discusión. A ello hay que añadir el interés económico derivado de la petición de una indemnización en juicio de 25.000 euros.

      Estima, además, que la verosimilitud de ese testimonio ha sido apreciada a partir de una prueba pericial que fue practicada por un solo perito, infringiendo, en consecuencia, lo dispuesto en el art. 459 de la LECrim, con arreglo al cual, el informe habrá de ser prestado por dos peritos.

      El motivo no es viable.

      El recurrente desarrolla un elaborado discurso argumental encaminado a refutar el valor probatorio de la declaración de la víctima, pasando revista a supuestas contradicciones en su testimonio que invalidarían su valor incriminatorio. Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre, "las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión".

      Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89, 173/90 y 229/91 ). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

      Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

      Y esa actitud metódica de prudencia valorativa queda claramente reflejada en los razonamientos del Tribunal a quo a la hora de aceptar el valor incriminatorio del testimonio de Antonieta. Así, en el FJ 2º descarta, con toda razón, que la petición de un pronunciamiento indemnizatorio -cuya cuantía, por cierto, desconocía en el acto del juicio oral la propia víctima- pueda erigir un obstáculo infranqueable para la credibilidad del testimonio de aquélla. Nuestro sistema admite el ejercicio de la acción civil juntamente con la acción penal nacida del delito (art. 100 LECrim ), lo que determina la posibilidad de un objeto eventual del proceso dirigido a la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios ocasionados por el hecho delictivo. Derivar de su ejercicio un interesado filtro de mendacidad en cualquier testimonio, supone negar la esencia misma de nuestro sistema procesal. Tampoco es irrelevante, en el presente caso, el importe indemnizatorio -25000 euros-, muy alejado de lo que podría considerarse una suma desorbitada que convirtiera el proceso penal en una extravagante fuente de inversión, como parece deducirse de las alegaciones del recurrente.

      La Sala de instancia, además, recuerda la ausencia de cualquier animadversión o inquina contra el acusado que pudiera haber quedado reflejada en el testimonio de Antonieta, concluyendo que "... si ciertamente las tormentosas relaciones entre Juan Francisco y Antonieta han hecho sin duda mella en ambos, ni en la estimación de la Sala ni de acuerdo con los dictámenes periciales que la han valorado (...) se aprecia en Antonieta un móvil espurio de resentimiento, venganza u odio hacia la persona de Juan Francisco y sí por el contrario una credibilidad que hace asumibles sus declaraciones como subjetivamente veraces". La declaración de la víctima - añade la Audiencia- ha sido persistente, "... cuando menos en el núcleo esencial del relato fáctico que se ha asumido como probado; los extremos en que ha incurrido en contradicciones o respecto de los cuales se han sostenido versiones diferentes - por más que hasta cierto punto tal cosa pueda resultar razonable dado el tiempo transcurrido- han sido intencionadamente omitidos en la relación de hechos que se estima acreditada, no entendiendo probados extremos respecto de los cuales el testimonio ha resultado vacilante o impreciso".

      El Tribunal a quo, más allá de la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, pudo ponderar otros elementos de juicio. En efecto, el propio imputado, Juan Francisco, llegó a reconocer agresiones verbales, admitiendo "... que cuando se ponía a Antonieta (en expresión literal vertida en el juicio oral) para que accediera a tener sexo con él". El perfil psicológico del acusado -que tanta influencia ha tenido en la apreciación de una eximente incompleta- evidencia una personalidad patológicamente trastornada, como se ha dictaminado en informes periciales que, a juicio del órgano decisorio, es perfectamente "...compatible con el relato descrito por Antonieta ". A ello hay que sumar la aportación del testimonio de otros testigos, incluidos algunos familiares del acusado, que afirmaron ante el plenario que la constante tensión en la relación de pareja era una evidencia, insistiendo, cuando menos, en que "... su relación no era pacífica". La Audiencia Provincial también tomó en consideración el testimonio del agente de policía núm. NUM000, quien intervino profesionalmente a raíz de los hechos acaecidos el día 22 de diciembre de 2005. Este incidente "... queda acreditado por la declaración de Antonieta, por el testimonio del policía interviniente (...), por el mismo reconocimiento parcial de los hechos de Juan Francisco (quien inicialmente los reconoció en su integridad en sede policial, véase el fol. 3 de las actuaciones; ciertamente después ha negado haberla agredido -así tanto en su declaración indagatorio, fol. 37 y siguientes, como en el plenario-, sin dejar de reconocer que la llamó -en una y otra sede: véanse fols. 37 y 38 y la grabación de la vista-), y por el parte de asistencia médica urgente al fol. 19 de la causa".

      En definitiva, no ha existido el vacío probatorio que reivindica el recurrente. Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración en el que los hechos punibles se refieren a aspectos relacionados con la vida afectiva de dos personas y en el que se incluye un episodio de agresión sexual. Se trata de hechos en los que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ).

      Tampoco es aceptable la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia fundada en la insuficiencia numérica de los peritos psicólogos que suscriben el informe técnico que avalaría, a juicio del Tribunal de instancia, la verosimilitud del testimonio de la víctima. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 537/2008, 12 de septiembre y 106/2009, 4 de febrero, nos hacíamos eco de la jurisprudencia de esta Sala que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

      Al margen de lo anterior, que sería suficiente por sí solo para la desestimación del motivo, conviene tener presente que el pretendido aval que la Sala de instancia atribuye al dictamen sobre la verosimilitud del testimonio de la víctima resulta, además de innecesario, cuestionable. En efecto, la Audiencia contó con otras pruebas de indudable significación incriminatoria que superan el canon de suficiencia exigido desde la perspectiva constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Y así lo hace constar en una modélica fundamentación jurídica sobre la motivación del juicio de autoría. Sin embargo, conviene no alterar la funcionalidad del dictamen pericial extendiendo su significado procesal más allá de lo que forma parte de su propia esencia. El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. En definitiva, no se vulneró la presunción de inocencia por el hecho de que dictaminara un único perito. En el presente caso, además, ni siquiera la información conjunta prestada por dos peritos habría resultado decisiva para obtener una conclusión acerca de la credibilidad del testimonio de la víctima.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   2. El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del art. 72 del CP, a la vista de la falta de motivación de la medida de alejamiento impuesta al acusado. La sentencia se habría limitado -sostiene la defensa- a hacer una consideración general con respecto a la pena a imponer.

      El motivo no puede prosperar.

      Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la medida de alejamiento. En el supuesto que nos ocupa se da la circunstancia de que la Sala ha impuesto al acusado esa restricción con un doble formato. De una parte, como pena de prohibición de aproximarse a Antonieta, a su domicilio, lugar de trabajo u otro en que se encuentre, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro años por cada uno de los tres primeros delitos y por cinco para el último de ellos (arts. 57.2 y 48 del CP ). De otra, como medida de seguridad no privativa de libertad, consistente en la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, de igual duración que la pena, ahora asociada a la apreciación de la eximente incompleta de los arts. 21.1 y 20.1 del CP, conforme autorizan los arts. 104.1 y 105.1.g del CP.

      En ambos casos el fundamento de su procedencia no es coincidente. La pena de prohibición de aproximarse a la víctima -cuyo carácter imperativo proclama de forma expresa el art. 57.2 del CP - ha de motivarse con referencia a la culpabilidad del acusado. Por el contrario, la medida de seguridad prevista en los arts. 104 y 105.1.g) sólo se justifica en atención a la peligrosidad de aquél. Su imposición es, por tanto, facultativa. Exige que el sujeto haya cometido un delito y que del hecho y de sus circunstancias personales pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 95.1 CP ).

      En uno y otro caso, la fijación de su concreta extensión no puede rendir culto al puro voluntarismo judicial. Ya se trate de motivar la individualización de la pena, ya de justificar la duración de una medida de esta naturaleza, la sentencia habrá de ofrecer los elementos de juicio precisos para concluir que la duración de la pena o medida impuesta no quebranta las exigencias inherentes al principio de proporcionalidad y, por tanto, acomoda su extensión, en función de los casos, al necesario equilibrio entre la culpabilidad o la peligrosidad del acusado. Todo ello sin olvidar la doctrina constitucional que ha declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (cfr. SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre ). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

      En el presente caso, además, ni siquiera es preciso recurrir a un razonamiento implícito acerca de la extensión de la medida. En efecto, el FJ 14º de la sentencia cuestionada, a la hora de motivar la medida de internamiento para el tratamiento del trastorno psíquico padecido por el acusado, así como la procedencia de la medida de seguridad de prohibición de comunicarse con la víctima, razona en los siguientes términos: "... atendiendo a la previsión del art. 104.1 del Código Penal , y considerando cuanto queda dicho y muy especialmente la especial peligrosidad que evidencia el imputado (véase el informe de los Dres. Maximo y Salvador (fols. 353-354), esta Sala impone a Juan Francisco la medida de internamiento para tratamiento de su trastorno (medida para cuyo cumplimiento se atenderá a las previsiones del art. 99 del Código Penal ". Añade la Audiencia que "... finalmente, y de acuerdo con la habilitación normativa prevista en el art. 105.1 .g, sin perjuicio de la imposición de las correspondientes penas de alejamiento y habida cuenta del régimen de cumplimiento previsto en el art. 99 del Código penal , se impone a Juan Francisco la medida no privativa de libertad de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Antonieta, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo que no excederá de cuatro años por cada uno de los tres primeros delitos por los que se le condena, y por tiempo que no excederá de cinco años por el delito de abusos sexuales".

      En suma, la sentencia cuestionada ofrece de forma suficiente los elementos de juicio necesarios -sin descartar algunos implícitos en los hechos descritos- para descartar cualquier atisbo de arbitrariedad en la determinación de la duración de la pena y la medida de seguridad impuestas al acusado.

      Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

   3. El tercero de los motivos aduce infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción, por aplicación indebida de los arts. 153.1, 169.2 y 173.2 de la LECrim.

      El error aplicativo de la Sala de instancia habría consistido, estima el recurrente, en el hecho de que se haya dado por probada "... una relación de pareja con estabilidad suficiente a efectos punitivos " ( sic ). La sentencia refleja que existieron breves períodos de convivencia. Sin embargo, "... nadie declaró algo similar. Es una invención de la Sala sin respaldo probatorio alguno".

      El motivo no es viable.

      Todo intento de articular una impugnación por la vía del art. 849.1 de la LECrim, construido sobre la discrepancia en cuanto a lo que proclama el factum, incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim. El respeto al hecho probado constituye un presupuesto para la atendibilidad del motivo. No se trata de enfatizar el significado formal del recurso de casación, sino de enlazar éste con su verdadera funcionalidad, histórica y actual.

      Pues bien, la importancia de que los términos de esa convivencia queden suficientemente descritos en el factum, ya fue puesta de manifiesto por la STS 417/2004, 19 de marzo. En el primero de los apartados del relato de hechos probados puede leerse lo siguiente: "... Juan Francisco y Antonieta mantenían una relación de pareja desde septiembre del año 2000, sin compartir domicilio con carácter habitual pero manteniendo relaciones sexuales y presentándose públicamente como novios en diferentes ámbitos, habiendo convivido plenamente en períodos de corta duración, bien en casa de Antonieta, bien en casa de los padres de Juan Francisco, bien en una habitación que se alquiló a nombre de Juan Francisco en junio de 2005 en la Avda.. del Cid de la ciudad de Valencia. Pese a ser relativamente frecuente que discutieran y llegaran a plantearse abandonar la relación incluso en un par de ocasiones cada mes, ésta se reanudaba inmediatamente, de forma que puede afirmarse su continuidad durante este período de tiempo".

      Ningún error jurídico puede derivarse de la correlativa aplicación de los arts. 153.1 y 173.2 del CP, sobre todo, si se repara en que ambos preceptos, a raíz de la reforma operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, extienden su ámbito aplicativo a aquellos casos en los que "... la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al (agresor) por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia ".

      No resulta fácil, desde luego, dar respuesta a todos y cada uno de los supuestos que la práctica puede ofrecer respecto de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración para la aplicación de aquellos preceptos. La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja, o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas. En principio, la convivencia -ya sea existente en el momento de los hechos o anterior a éstos-, forma parte del contenido jurídico del matrimonio. No se olvide que conforme al art. 69 del Código Civil, la convivencia se presume y que el art. 68 del mismo texto señala entre las obligaciones de los cónyuges vivir juntos. La convivencia es también elemento esencial de las parejas de hecho, incluso en sus implicaciones jurídico-administrativas.

      Sin embargo, no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical - vivir en compañía de otro u otros -. De lo contrario, excluiríamos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de un proyecto de vida en común, los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria, ya sea por razones personales, profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios. Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.

      De acuerdo con estas ideas, los hechos han sido certeramente calificados por la Sala de instancia. Aun si diéramos por probada la circunstancia de que el acusado Juan Francisco tuviera relaciones con otras mujeres, nada de ello obstaculizaría la valoración que ha hecho el órgano decisorio acerca del vínculo afectivo que mediaba entre el recurrente y Antonieta. Tampoco alteraría la corrección del juicio de tipicidad el hecho de que esa relación se llegara a romper -como enfatiza la defensa- una o dos veces cada mes o que la propia víctima no calificara su vínculo como noviazgo, sino como relación afectiva. El debate sobre qué etiqueta semántica mereciera la unión entre Juan Francisco y Antonieta no deja de ser puramente nominal. No demuestra el error jurídico que se atribuye al Tribunal a quo. Nada añade el hecho de que el recurrente afirmara que ambos eran "... más que amigos y menos que novios". La sentencia dedica buena parte de su FJ 3º a motivar la inferencia de la Audiencia acerca de la relación de noviazgo entre agresor y víctima. Allí se hace una glosa del testimonio que prestaron los diferentes testigos, algunos de ellos familiares del acusado. De forma conclusiva, proclaman los Jueces de instancia que "... considerando los testimonios de Juan Francisco y de Antonieta, así como los de los testigos llamados a declarar sobre este extremo, no cabe duda de que la relación entre ambos era una relación estable de pareja, manteniendo relaciones sexuales y presentándose públicamente como novios, conviviendo ocasionalmente bien en casa de ella, bien en casa de él, bien incluso en casa de los padres de Juan Francisco (como han reconocido estos mismos)".

      En definitiva, el maltrato y las agresiones inferidos por el acusado a Antonieta son inseparables de la relación afectiva que unía a ambos. Sin su referencia pierden sentido los episodios violentos y de intenso menosprecio que la sentencia da por probados. Juan Francisco actuaba por celos, reprochaba a la víctima que se maquillara para trabajar, borraba de su teléfono móvil los números correspondientes a varones, acusándola de infidelidad. Le advertía de que "... de no plegarse a ella, y desde luego si le abandonaba, iría en su busca y y ". Todo indica, en fin, que la voluntad de anulación de la propia pareja, la progresiva erosión de su autoestima y la negación de toda capacidad de autodeterminación afectiva, estaban en la base de las agresiones que Juan Francisco infería a Antonieta y por las que ha sido condenado.

      Obró con corrección la Sala de instancia y procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   4. El cuarto de los motivos, con el mismo cauce formal que el precedente, alega la existencia de una indebida aplicación de los arts. 20.1 y 2 del CP, en relación con los arts. 96, 102 y 104 del CP.

      Razona la defensa de Juan Francisco que éste, si no consume hachís, es una persona que no padece trastornos psiquiátricos. Fue su intensa drogodependencia la que le ocasionó un trastorno delirante. De ahí que habría sido más correcto aplicar el art. 20.2 del CP -intoxicación por consumo de drogas tóxicas-, en lugar del art. 20.1 -alteración psíquica-. Ello determinaría como consecuencia la aplicación de lo dispuesto en el art. 102 del CP, sin perjuicio de la sustitución de la medida de seguridad prevista en el art. 97 c) del CP una vez superado el tratamiento inicial.

      El motivo no es acogible.

      La impugnación del recurrente busca, no tanto rebajar la gravedad de la pena impuesta, cuanto obtener un régimen de cumplimiento que le permita eludir el internamiento psiquiátrico acordado en sentencia y su sustitución por la medida de internamiento en centro de deshabituación, tal y como autoriza el art. 102 del CP, en relación con el art. 104.1 del mismo texto punitivo.

      La sentencia de instancia concluye su juicio sobre la capacidad de culpabilidad del acusado a partir de una descripción fáctica en la que se afirma que aquél "... padece trastornos narcisista y antisocial de la personalidad, y en el momento de los hechos (...) actuaba bajo los efectos de una importante toxicodependencia que ocasionó un trastorno delirante, de forma que sus capacidades de comprender y querer se vieron mermadas pero no excluidas".

      Si bien se mira, en esa descripción convergen, de una parte, la intensa drogodependencia del acusado, de otra, la existencia de un trastorno de la personalidad, de alcance delirante, que mermaron sensiblemente sus capacidades de representación y voluntad. Es en el FJ 14º donde la Sala de instancia explica el porqué estima la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 del CP : "... en efecto, y de acuerdo con el informe emitido por los Dres. Maximo y Salvador (obrante a los fols. 349 a 355, y ratificado y ampliado en el plenario; en sentido semejante se había pronunciado la Dra. Luisa, fols. 91 a 93 del rollo de sala, y resulta concorde con el historial médico-psiquiátrico del interno remitido por la prisión de Picassent -fols. 433 y siguientes-), Juan Francisco padecía en febrero de 2007 trastorno narcisista de la personalidad y trastorno antisocial de la personalidad, junto a rasgos histriónicos de baja intensidad y gran facilidad para manifestar rasgos paranoides no estructurales probablemente derivados del consumo de sustancias de adicción, evidenciando una elevada peligrosidad para su ex-pareja sentimental. El informe aventura que en el momento de los hechos Juan Francisco debía tener las capacidades intelectivas y volitivas disminuidas en mayor o menor grado, . (...) De hecho, en fecha 11 de enero de 2006, poco después de los hechos, Juan Francisco acudió a un servicio médico de urgencias donde le diagnosticaron trastorno del comportamiento secundario al consumo de cannabis (informe obrante al fol. 167 de las actuaciones). Y ya antes había acudido a la Casa de Salud donde fue sometido a una desintoxicación de drogas (10 al 17 de agosto de 2005, unos meses antes de los abusos sexuales pero dentro del periodo de maltrato y amenazas, según informe obrante a los fols. 251 y siguientes de la causa) tras diagnosticarle trastorno psicótico no especificado y dependencia a cannabis, heroína y alcohol; por cierto que ingresó al día siguiente en otro centro para pedir el mismo día alta voluntaria (fol. 273). Dependencia a tóxicos con un historial no despreciable (recibió ya tratamiento en 2003, vid. fol. 269), y de cuyo trastorno derivado se apercibieron terceros ( Aurelia concretó en instrucción que , fol. 291 de las actuaciones) .

      La Audiencia Provincial, por tanto, no ha incurrido en el error que el recurrente le adjudica. Los efectos en el plano punitivo son idénticos, ya se ponga el acento en la base psicopatológica apreciada por la Sala de instancia con fundamento en los informes periciales aportados por las partes, ya se destaque la drogodependencia como factor determinante de la alteración de la imputabilidad. Al margen de ello, la aspiración del recurrente de someterse a un internamiento en un centro de deshabituación puede ser satisfecha, ya en ejecución de sentencia, al autorizarlo así el art. 97 del CP, que faculta al órgano decisorio, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, a "... sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate". Basta una lectura combinada de los arts. 104 y 102 del CP para concluir la posibilidad de hacer realidad una satisfacción extracasacional de la reivindicación que hace valer la defensa.

      Los Jueces de instancia no descartan esta solución que ya fue objeto de debate en el proceso. En efecto, el FJ 14º señala que "... la defensa de Juan Francisco manifestó la voluntad de los familiares de ingresarlo cuanto antes en el centro Llaurant la llum; pero, toda vez que no consta fehacientemente la aceptación de dicho centro, y que no se ha acreditado en forma que reúna las condiciones oportunas para seguir el tratamiento de Juan Francisco, es preciso dilatar la decisión de en qué centro cumplirá la medida que se impone a ejecución de sentencia, sin perjuicio desde luego de la conveniencia de que la parte acredite cuanto antes lo que a su derecho convenga".

      Por cuanto antecede, resulta obligada la desestimación del motivo (arts. 884. 3 y 4 y 885.1 de la LECrim), no habiéndose quebrantado precepto sustantivo alguno.

2. RECURSO DE Antonieta

   5. La acusación particular formaliza un primer motivo de casación en el que denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, en el presente caso, el art. 153 del CP.

   A juicio de la parte recurrente, la sentencia debió haber condenado al acusado como autor de tres delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 151.1. y 3. El relato de hechos probados recoge distintos episodios de violencia ejecutados contra la víctima, que si bien no están todos ellos referidos a un día concreto y específico -salvo los hechos que tuvieron lugar el 22 de diciembre de 2005, sí están perfectamente descritos y cronológicamente diferenciados.

   El motivo no es viable.

   La sentencia cuestionada, en lo que afecta al desarrollo del presente motivo, condena al acusado como autor de un delito de agresión en el ámbito familiar del art. 153.1 del CP, un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 del CP y un delito continuado de amenazas del art. 169.2 del mismo texto legal. Pues bien, el ámbito de tipicidad abarcado por estos preceptos ofrece en su integridad los elementos precisos para la correcta calificación jurídica de los hechos.

1. Los hechos descritos en el apartado 3º del juicio histórico, acaecidos el día 22 de diciembre de 2005, integrarían el delito previsto en el art. 153.1 del CP : "... Antonieta no denunció inmediatamente estos hechos, pero tras los mismos y a la vista de que seguían produciéndose episodios violentos en que Juan Francisco la golpeaba, siempre sin dejar marcas, decidió romper su relación con Juan Francisco. Sin embargo, al efecto de que Juan Francisco le devolviera sus objetos personales, Antonieta quedó con él en la c/ Doctor Tomás Sala en la mañana del 22 de diciembre de 2005 ; en este encuentro, Juan Francisco increpó nuevamente a Antonieta, amenazándola con romperle las piernas si contraía el SIDA por culpa de ella, golpeándola en el hombro y en la región lumbar, quitándole el teléfono móvil y produciéndole un hematoma en la cara anterior del hombro derecho. Antonieta, ante esta nueva agresión, se retiró del lugar, encontrándose con el Agente de la Policía Local NUM000, al que denunció que su novio le había pegado; volviendo junto con el agente al lugar de los hechos, hallaron a Juan Francisco en la Plaza Segovia, quien intentó eludir el encuentro llevándose el móvil, y al ser requerido increpó a Antonieta llamándola 'puta' y motivando su detención".

   Es cierto que la catarata legislativa con la que, en los últimos años, ha pretendido hacerse frente al fenómeno de la violencia doméstica -decíamos en nuestras SSTS 657/2007, 13 de septiembre y 657/2008, 24 de octubre - ha complicado sobremanera el proceso jurisdiccional de aproximación a unos tipos que, olvidando elementales exigencias de técnica legislativa, son objeto de rectificación antes de su efectiva aplicación por los Tribunales. Conforme a la literalidad del art. 153.1 del CP, aplicado por la Sala de instancia, parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad en el hombro y en la región lumbar, produciendo un hematoma en la cara anterior del hombro derecho, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la mujer maltratada, se produce en un contexto convivencial de degradación de los principios y valores que han de regir la relación personal, aspectos que el precepto aplicado pretende tutelar penalmente y cuya constitucionalidad ha sido ya avalada (cfr. ATC 233/2004, 7 de junio y STC 100/2008, 24 de julio y demás resoluciones dictadas en la misma fecha por el Pleno del Tribunal Constitucional sobre las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas referidas al art. 153 del CP ).

2. También estima la Audiencia Provincial que el acusado es autor de un delito de violencia familiar habitual del art. 173.2 y 3 del CP. Con esta calificación se ofrecería la cobertura jurídica precisa para el juicio de subsunción de otros fragmentos de los hechos declarados probados, singularmente, los descritos en los apartados primero y cuarto, en aquello que no fueran constitutivos del delito de amenazas por el que también fue condenado Juan Francisco.

   Con acierto razona la Sala de instancia que "...l os demás episodios violentos o intimidatorios que habían sido objeto de calificación separada en los escritos acusatorios (a saber, los pretendidamente acontecidos en distintos momentos de los meses de febrero, abril, julio, agosto y septiembre) no resultan, sin embargo, a juicio de esta Sala suficientemente acreditados en cuanto episodios aislados merecedores de una sanción separada. Y ello, por cuanto la presunción constitucional de inocencia requiere que la condena por un delito se fundamente en una prueba de cargo que implica un nivel de concreción que a juicio de esta Sala no se ha alcanzado en la presente causa. En efecto, dichos episodios -que a diferencia del que ha sido objeto del fundamento de derecho precedente, o no se concretaron en resultados lesivos ( Antonieta advirtió que Juan Francisco 'sabía cómo pegarle' para no dejar marcas), o éstos no han podido acreditarse en modo alguno- han sido datados con mucha ambigüedad (la mayor parte sólo en referencia al mes en que según la denunciante acontecieron). Resulta comprensible, dado que no se denunciaron tales episodios hasta mucho después, que no puedan datarse con precisión y que sean pocos los detalles sobre los mismos que proporcione la denunciante; pero este extremo, unido a ciertas imprecisiones en cuanto al devenir concreto de lo acontecido en cada concreta ocasión (...), impiden a juicio de esta Sala entender acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cada uno de estos episodios violentos con certeza y concreción suficientes para castigarlos separadamente por vía de las previsiones del artículo 153 del Código penal . La afirmación precedente se formula en tales términos -esto es: no negando que tales actos violentos existieran, sino afirmando simplemente que no se ha acreditado el tiempo y modo en que se desarrollaron de forma suficientemente concreta para castigarlos separadamente- porque lo que esta Sala sí entiende plenamente acreditado es que Juan Francisco ejerció de forma sistemática sobre Antonieta actos de violencia física y psíquica (con desprecios y humillaciones -ha admitido haberla insultado-, pero también con empujones, tirones de pelo, pellizcos y conductas semejantes) durante un prolongado periodo de tiempo (cuando menos, de junio a diciembre de 2005) (...). Este continuado estado de agresión se resuelve, en la práctica del día a día, en multitud de pequeños incidentes violentos; pero no es preciso acreditar individualizadamente los segundos para poder entender probado el primero, y ello aun cuando el artículo 173.3 del Código penal obligue a atender para apreciar la habitualidad a que se refiere el delito previsto en el apartado segundo del mismo artículo a 'al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos' (...) Lo relevante para la aplicación del tipo del maltrato no es la reiteración documentada de una conducta, sino la creación de un espacio de terror por parte del sujeto activo mediante la reiteración de conductas violentas tendentes a degradar al sujeto pasivo que las recibe. Ese extremo fáctico aparece en el hecho probado cuando refiere que a lo largo de la vida matrimonial el acusado, prácticamente a diario, insultaba y agredía a Encarnación y a sus hijos creando un clima de violencia permanente, describiendo, a continuación, las consecuencias del clima creado, como abandono del hogar y secuelas psíquicas en algún miembro de la familia.'

   Pues bien: en el presente caso se dan elementos más que suficientes para entender acreditada esta violencia habitual por parte de Juan Francisco sobre Antonieta, violencia que se encuadraba (de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho tercero) en el marco de una relación de pareja análoga a la marital aun sin convivencia".

   En suma, ningún error jurídico puede detectarse en la argumentación volcada por la Sala de instancia para justificar la punición por separado de un único delito del art. 153.1 del CP y otro delito de violencia doméstica habitual del art. 173 del CP.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   6. El segundo motivo, invocando también la vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim, estima que la Sala ha errado al considerar que los hechos declarados probados, en los que se describe el ataque a la libertad sexual de Antonieta acaecido durante los días 6 a 10 de diciembre de 2005, integra el delito de abuso sexual del art. 182.1 del CP, cuando en realidad medió violencia e intimidación, debiendo haber sido aplicado el art. 179 del CP.

      Tiene razón el recurrente.

      La alegación de un error de derecho en la formulación del juicio de tipicidad obliga a esta Sala a centrar su atención en el juicios histórico, en el que se sientan los presupuestos fácticos de los que extraer la concurrencia de los elementos del tipo. Pues bien, la Audiencia ha dado por probado los siguientes hechos: "... por aquellas fechas Juan Francisco tenía alquilada una habitación en un piso sito en la Avenida del Cid; durante el puente de los días 6 a 10 de diciembre de 2005, en diversas ocasiones en esta habitación y en otra en casa de Mariana, Juan Francisco requirió a Antonieta para mantener relaciones sexuales, y ante la negativa de ella reaccionó airadamente conminándola a que se desnudara y empujándola, de forma que Antonieta, conocedora del temperamento de Juan Francisco y sabedora de las reacciones violentas de que era capaz si se frustraba su intención , accedió a permitirle que la penetrara, unas veces por vía vaginal, y otras por vía anal (extremo al que Antonieta se había negado siempre en anteriores ocasiones, pese a la insistencia de Juan Francisco ), no resistiéndose por el temor a que Juan Francisco la golpeara y lograra por la fuerza lo que pretendía, lesionándola".

      No resulta fácil en ese fragmento, especialmente en los aspectos que hemos destacado con subrayado, no detectar la concurrencia de los dos elementos que definen y singularizan la agresión sexual de los arts. 178 y 179, frente al delito de abuso sexual de los arts. 181.1 y 182.1, aplicados por la Sala de instancia. El acusado actuó violentamente sobre el cuerpo de la víctima para doblegar su negativa (" empujándola ") y logró vencer su rechazo por la atmósfera intimidatoria que hizo pensar a Antonieta que, si se resistía, Juan Francisco podría golpearla y lograr por la fuerza lo que pretendía, ocasionándole lesiones . Como ya afirmamos en nuestra sentencia 408/2007, 3 de mayo, que el art. 181.1 del CP castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona. La ausencia de violencia o intimidación representa -frente al delito de agresión sexual tipificado en el art. 178 del CP - la nota definitoria sobre la que se construyen las distintas figuras del delito de abusos sexuales. Frente a esa nota diferenciadora, que individualiza el medio ejecutivo en uno y otro caso, ambos tipos penales comparten la ausencia de consentimiento, presupuesto sin cuya concurrencia difícilmente podría quedar afectado el bien jurídico protegido, que no es otro que el de la libertad sexual.

      La procedencia de aplicar los arts. 178 y 179 del CP, frente al criterio de la Audiencia Provincial, que ha optado por el art. 182.1 del mismo CP, se refuerza a la vista de la fundamentación jurídica con la que se justifica la opción por este último precepto. En efecto, el FJ 8º razona en los siguientes términos: "... lo que entiende acreditado esta Sala es que Antonieta accedió a permitir a Juan Francisco que la penetrara, unas veces por vía vaginal, y otras por vía anal, no resistiéndose por el temor a que Juan Francisco la golpeara y lograra por la fuerza lo que pretendía, lesionándola. Indudablemente los requerimientos de Juan Francisco (el mismo acusado ha reconocido que 'la apretó un poquito') no fueron pacíficos ( Antonieta consintió no sólo accesos vaginales, sino también anales, que nunca había admitido practicar); pero el testimonio de Antonieta no ha acertado a describir actos violentos de especial entidad ni el despliegue por su parte de resistencia, y sí ha dejado por el contrario claro que ella decidió acceder a sus deseos para no sufrir males. Pues bien, esta Sala entiende que en tales condiciones no puede asumirse más allá de una duda razonable que Juan Francisco empleara violencia o intimidación de entidad suficiente para impedir a Antonieta negativa o resistencia a su requerimiento sexual".

      A nuestro juicio, sin embargo, el debate a efectos de tipicidad no gira en torno a la búsqueda del calificativo más apropiado para describir la violencia o intimidación practicada. Por el contrario, se centra en decidir si la violencia o intimidación como elementos del tipo concurrieron y desplegaron el efecto perseguido de doblegar la voluntad de la víctima. No se trata de decidir si la violencia era o no soportable o si la intimidación alcanzó un grado de intensidad preciso para neutralizar cualquier resistencia. Para decidir sobre la concurrencia de los arts. 178 y 179 basta con que el concepto de violencia o intimidación sea afirmable. La utilización de actos violentos de menor entidad o de una intimidación que amenaza con causar un quebranto de la integridad física, por sutil que sea el mensaje conminatorio, no descarta el tipo. La lectura de la fundamentación jurídica de la Sala de instancia da la impresión de que refleja una duda acerca, no de la concurrencia de violencia o intimidación como elementos del tipo, sino del calificativo que cada una de aquéllas merezca.

      Esta idea vuelve a aparecer en el siguiente fragmento: "... queda fuera de toda duda que el consentimiento de Antonieta no fue un consentimiento libre, sino que se enmarcaba en una situación de superioridad manifiesta por parte de Juan Francisco, que coartaba su libertad y le impedía negarse a mantener unas relaciones sexuales que no deseaba. En efecto, Antonieta manifestó que nunca se había defendido de Juan Francisco 'por miedo a las represalias dada la corpulencia y lo imprevisible que se muestra en sus reacciones' (declaración obrante al fol. 15); de hecho, no dudó en describir el estado de su relación refiriendo que llegó a sentirse por él sintiendo que se había (en expresiones vertidas ante el instructor, fol. 33 de las actuaciones), y afirmó en el plenario que ".

      No deja de ser cierto, y así lo ha apuntado la defensa en sus conclusiones, que por una parte Mariana no eludió el contacto con Pedro Antonio durante el famoso puente en que se reiteraron estos encuentros, y por otra parte no denunció inmediatamente lo acontecido (extremo que ha pretendido justificar con excusas poco creíbles, aunque también es cierto que desde el primer momento afirmó que no denunció porque le tenía miedo -vid. v.gr. fol. 31 de las actuaciones, en su declaración ante el instructor). Sin embargo, no es posible olvidar que en los contextos de violencia de género este tipo de reacciones por parte de la víctima resultan bastante frecuentes, y por más que no resulte racional no es extraño a la experiencia (y así lo afirmó la perito psicóloga en el plenario) que sea un hecho de escasa entidad -el bofetón del 22 de diciembre de 2005- el que acabe llevando a denunciar hechos anteriores mucho más graves. Todo lo cual lleva a esta Sala a entender que el testimonio de Mariana resulta fidedigno, y por tanto a asumir como acreditado que se produjeron varias penetraciones con un consentimiento viciado y por ende inválido".

      En definitiva, los hechos merecen ser calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP. Sin embargo, así como la calificación de la Sala de instancia referida al delito de abusos sexuales admitía la continuidad delictiva, no ocurre lo propio cuando la calificación se rectifica en los términos expresados.

      En efecto, aun sin la unanimidad que sería deseable, la jurisprudencia de esta Sala tiende a rechazar la idea de continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata (cfr. por todas, SSTS 1378/1994, 30 de junio, 1387/1994, 5 de julio, 626/2005, 13 de mayo y 553/2007, 18 de junio ). Excepcionalmente se admite que la continuidad debe ser apreciada respecto de los casos en los que concurran las tres situaciones siguientes: a) cuando se produce la repetición del acto sexual («interacción inmediata» dice reiteradamente el Tribunal Supremo) de manera seguida e inmediata, con el mismo sujeto pasivo; b) si ello acontece en el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar y bajo la misma situación de fuerza o intimidación; y c) cuando todos los actos respondan también al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa pluralidad delictiva, con eyaculación o sin eyaculación, sea por insatisfacción íntima del criminal en su deseo sexual debido a las razones que fueren, sea por impulso del «furor erótico» que caracterice la conducta sexual del sujeto activo (...). Esta excepcionalidad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, negándose donde pueda apreciarse una individualización manifiesta en cada uno de los actos por responder a impulsos eróticos diferenciados, porque cada brote sexual haya aparecido de forma intermitente, con acaeceres o lapsus temporales intermedios que vienen a aislar y a dotar de significación propia a las diversas agresiones sexuales (cfr. SSTS 414/2002, 11 de marzo, 878/98, 24 de junio y 1378/1994, 30 de junio ).

      En el presente caso, a la vista de esta doctrina jurisprudencial, la posible continuidad delictiva está especialmente desaconsejada, en la medida en que las agresiones sexuales, según describe el apartado 2º del factum, se enmarcaron en un ámbito espacio-temporal diferenciado. Sin embargo, la Sala va a optar por apreciar un único delito de agresión sexual, toda vez que no se ofrecen los datos fácticos indispensables para diferenciar cada una de las secuencias delictivas que habría que tomar en consideración para proclamar la concurrencia de varios delitos.

      El motivo ha de ser estimado, con las consecuencias punitivas que se expresan en nuestra SEGUNDA SENTENCIA.

   7. El tercer motivo denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, inaplicación indebida de los arts. 147.1 y 148.4 del CP.

      Argumenta la acusación particular que la acción reiterada del acusado ha provocado a Antonieta lesiones psíquicas que han derivado en una situación de estrés postraumático.

      El motivo no debe prosperar.

      La Audiencia Provincial, en el FJ 10 de la resolución impugnada, razona acerca de los motivos que han de llevar a la exclusión de un castigo autónomo respecto del estrés postraumático que aqueja a la víctima: "... en su vigente redacción el artículo 173 del Código penal prevé que la pena que para el maltrato habitual en el ámbito doméstico allí se prevé se imponga . Este tenor obliga a entender que cuando existan actos de violencia física o psíquica individualizables deberán ser objeto de castigo separado, pero no es tal cosa lo que sucede en el presente caso -fuera de lo relativo a lo acontecido el día 22 de diciembre de 2005, ajeno a lo que ahora nos interesa-, toda vez que el trastorno psíquico que lleva a la acusación particular a solicitar un castigo por delito de lesiones no se seguiría de ningún hecho concreto, sino del conjunto de agresiones castigado, por una parte, por vía del delito de abusos sexuales, y por otra parte, por vía del delito de maltrato habitual del artículo 173 del Código penal de los que luego se dirá (esto es: el estrés se sigue de la misma habitualidad del maltrato, no de actos puntuales dentro de este maltrato). No estamos, pues, ante 'actos' que admiten una calificación separada, sino ante 'resultados' de la habitualidad del maltrato (único 'acto' en puridad acreditado) o de los abusos sexuales continuados (ya calificados separadamente). Y en tal caso, a criterio de esta Sala, no procede desdoblar el castigo de estos resultados psíquicos lesivos añadiendo el castigo por un delito de lesiones, sino entender que estamos ante un resultado derivado del maltrato habitual que se castiga ya por vía del artículo 173 del Código penal ".

      Tienen razón los Jueces de instancia. Los tipos previstos en los arts. 147.1 y 148.4 del CP castigan de forma autónoma la causación, por cualquier medio o procedimiento, de una lesión que menoscabe la salud mental de la víctima, agravando esa conducta si la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. El problema suscitado no es de ahora. Esta Sala ya tuvo ocasión de abordar las dificultades surgidas ante la necesidad de traducir en términos jurídicos las lesiones psíquicas que, de ordinario, suelen ir asociadas a la victimización producida por determinados delitos. Así, en el Pleno no jurisdiccional de 10 de octubre de 2003, ya dijimos que "... las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil ". La lectura de este acuerdo refleja bien a las claras que se trata de un criterio general que, por definición, habrá de ser modulado en función de las circunstancias de cada caso concreto. La posibilidad de una subsunción autónoma en el delito de lesiones, calificable conforme a las reglas del concurso ideal, no es, sin más, descartable. Pero para ello será menester que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente definidas en su alcance y gravedad, siendo susceptibles, además, de menoscabar de manera especialmente intensa y autónoma al bien jurídico. El desequilibrio psicológico ha de presentarse, en fin, como el específico resultado de una o varias acciones individualizables y no como la consecuencia inherente a uno de los elementos -la habitualidad- sobre los que se define la estructura típica de un delito que ya ha sido objeto de castigo individualizado.

      Este entendimiento inspira buena parte de los precedentes de esta Sala sobre la misma materia. Así, la STS 348/2007, 20 de abril -con cita de las sentencias 128/2004, 4 de abril, 1080/2003, de 16 de julio y 1590/99, de 13 de noviembre -, abordó la cuestión relativa a si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc., que son consecuencia de una agresión se consuman en el delito de agresión del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones. Y, en ellas ya dijimos que estas situaciones "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en un sentido más amplio. Por esta razón el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las producirá.

      Cuanto antecede no implica degradar la relevancia jurídica de un desequilibrio que es consecuencia de la victimización a que ha sido sometida Antonieta. Aquellas consecuencias, junto al daño moral que una situación de esas características ha debido generar a quien se vio expuesta a tales agresiones, tendrán su traducción específica en un incremento de la responsabilidad civil, con el objeto de reparar adecuadamente los perjuicios ocasionados a la recurrente. Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   8. El cuarto motivo de casación sostiene que la Audiencia Provincial ha incurrido en un error jurídico (art. 849.1 LECrim ) en la aplicación de los arts. 21.1, 20.1 y 66 del CP.

      Estima la representación legal de la acusación particular que la sentencia no debió calificar el trastorno narcisista de la personalidad que padece el acusado como eximente incompleta, siendo suficiente que se apreciara una atenuante, sin favorecer al acusado con la degradación de la pena en un grado.

      No es viable el motivo.

      Ningún asomo de error se aprecia en la decisión de la Sala de instancia. El hecho probado proclama que "... Juan Francisco, por su parte, padece trastornos narcisista y antisocial de la personalidad, y en el momento de los hechos arriba descritos actuaba bajo los efectos de una importante toxicodependencia que ocasionó un trastorno delirante, de forma que sus capacidades de comprender y querer se vieron mermadas pero no excluidas".

      Es a este fragmento del juicio histórico al que debemos atenernos. Y su lectura evidencia que el acusado padecía algo más que un trastorno narcisista de la personalidad, que es el aspecto en el que centra la acusación particular su atención en el desarrollo del motivo. Ese trastorno estaba, además, asociado a una "... importante toxicodependencia", que llegó a ocasionar un "... trastorno delirante". Estamos, por tanto, ante un cuadro mucho más complejo del que reflejaría un simple trastorno narcisista, con una indudable capacidad para alterar la capacidad de culpabilidad del acusado y, precisamente por ello, para deformar en su recepción el mensaje imperativo de la norma penal. Así se desprende de la propia fundamentación jurídica de la sentencia combatida, en cuyo FJ 14º se razona, ya con mayor detalle y analizando los informes médicos obrantes en la causa y que fueron ratificados en el plenario, que el acusado padecía "... un trastorno narcisista de la personalidad y trastorno antisocial de la personalidad, junto a rasgos histriónicos de baja intensidad y gran facilidad para manifestar rasgos paranoides no estructurales probablemente derivados del consumo de sustancias de adicción, evidenciando una elevada peligrosidad para su ex-pareja sentimental".

      No erró por tanto la Audiencia Provincial y el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   9. El quinto y último motivo sostiene (art. 849.1 de la LECrim ) que la sentencia recurrida ha incurrido en una incorrecta aplicación del art. 109 del CP, toda vez que no motiva la fijación de una cantidad de 2.000 euros concedidos en concepto de indemnización por las lesiones causadas y el estrés postraumático padecido. La acusación particular -se razona- instó una cuantía de 25.000 euros, solicitud a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

      El motivo va a ser estimado.

      Las limitaciones asociadas al recurso de casación a la hora de revisar la cuantía indemnizatoria forman parte de una jurisprudencia consolidada de esta Sala (cfr. por todas, STS 1222/2003, de 29 de septiembre ). En el presente caso, sin embargo, la Audiencia ha guardado silencio acerca de uno de los conceptos indemnizatorios interesados por las acusaciones, esto es, el daño moral generado como consecuencia de las agresiones y malos tratos padecidos por Antonieta, petición expresamente formulada por las partes. La concesión de un incremento en la cuantía indemnizatoria no precisa, en el presente caso, adición fáctica alguna (cfr. SSTS 264/2009, 12 de marzo y 105/2005, 29 de enero ), toda vez que ese daño moral se desprende sin grandes esfuerzos argumentales de la simple lectura del juicio histórico, en el que se narran toda una serie de episodios en los que la degradación de la mujer, la negación de su dignidad y el intenso menosprecio que el acusado integró en la rutina de la convivencia con Antonieta, son suficientes para elevar esa cuantía al importe de 12.000 euros.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, conforme al art. 901 de la LECrim., con declaración de oficio de las costas procesales respecto a la acusación particular.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación formulado por la representación legal del acusado, Juan Francisco, estimando parcialmente el recurso formalizado por la representación legal de Antonieta en el ejercicio de la acusación particular, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida por sendos delitos de maltrato familiar, amenazas, lesiones, agresión sexual y quebrantamiento de medida cautelar, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, condenando al recurrente Juan Francisco al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso y, con declaración de oficio de las costas procesales, en relación a la acusación particular.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2006, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación de los motivos segundo y quinto de los formalizados por la acusación particular, declarando que los hechos calificados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 182 del CP, integran en realidad un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP.

Como consecuencia de ello, se deja sin efecto la condena de Juan Francisco a la pena de 3 años y medios de prisión, siendo dicha pena sustituida por la de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto con la medida de internamiento en centro pisquiátrico por tiempo que no excederá de siete años, como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP. La pena privativa de libertad se impone en la duración que se estima adecuada a la vista de la objetiva gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado, singularmente, a la disminución de su imputabilidad apreciada por la Sala de instancia.

La estimación del quinto de los motivos ha de llevar consigo el incremento de la cuantía indemnizatoria concedida por el órgano jurisdiccional de instancia, fijándose la misma a favor de Antonieta en 12.000 euros, importe que se estima mucho más ajustado a las lesiones infligidas, al estrés postraumático ocasionado y a los daños morales generados por los hechos.

III.