STS 505/2009, 14 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Rubí instruyó Sumario núm. 1/2005 por delito de agresión sexual contra Conrado y Florian, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 4 de septiembre de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Ha resultado probado y así se declara que los procesados Conrado y Florian, ambos mayores de edad al tiempo de los hechos, actuando junto al menos dos personas más, estando los procesados de acuerdo tanto con la finalidad de satisfacer sus instintos libidinosos, como con el de menoscabar la integridad física ajena, a las 21.00 horas aproximadamente del día 31 de julio de 2002, se acercaron por detrás a la pareja formada por María Esther y Pascual, cuando éstos estaban mirando un escaparate de televisores en un comercio sito en la confluencia de la Rambla del Celler y la calle Buenaventura de Sant Cugat del Vallés, y sin más preámbulos, uno de los que acompañaban a los acusados le dio una palmada en los glúteos de María Esther, ante lo cual Pascual dijo "¿Pero que haces?" siendo agredido éste y su acompañante María Esther por todos, incluidos los dos acusados, intentando parar los golpes Pascual con una valla que había en el lugar. Los agresores consiguieron que Pascual huyera del lugar, momento en que el grupo entre los que se hallaban los dos acusados, arrinconaron a la citada María Esther contra una esquina y procedieron a tocarla violentamente por todo el cuerpo, en los pechos, arañándoselos y las nalgas, mientras le decían "puta" y "guarra" dándole uno de los agresores distinto a estos procesados un tremendo bofetón que le perforó el tímpano, uno de los procesados le intentó dar un golpe con una barra metálica que María Esther evitó agachándose hasta que la intervención de un tercero, que se hallaba en las proximidades, Abelardo puso fin a tales acometimientos, quien recibió un puñetazo en la espalda, sin que se pueda determinar cuál de los agresores fue su autor.

A consecuencia de la referida agresión María Esther sufrió una contusión en la región mandibular y el conducto auditivo externo izquierdo con rotura timpánica, otra contusión en la región glútea derecha y erosiones en las regiones mamarias, necesitando para su curación de una primera asistencia con analgésicos, reposo y dos controles evolutivos, así como diez días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un aumento de su nivel habitual de ansiedad, ánimo decaído, y de evitación de situaciones y estímulos que le recordaran la agresión.

Como consecuencia de la agresión Abelardo sufrió una contusión en el dorso lumbar, que necesitó para su curación de 8 días, habiendo estado uno de los mismos impedido para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

El procedimiento fue incoado por el Juzgado de Instrucción el día 5 de agosto de 2002 , y finalizó el juicio oral el pasado 3 de los corrientes, sufrió una paralización sin actividad judicial alguna entre la fecha de 13 de mayo de 2004 en que el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la acomodación del procedimiento al ordinario por Sumario y el Auto que lo acordó de 20 de marzo de 2006 ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Conrado y a Florian, como autores criminalmente responsables de un delito consumado de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.2ª del C. penal por haberse cometido los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas, y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del C. penal infracciones penales de las que fue víctima María Esther y de una falta consumada de lesiones del art. 617.1 del C. penal de la que fue víctima Pascual, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, por el delito a cada uno de los acusados a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabiltiación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las siguientes PROHIBICIONES durante cinco años: la de aproximarse a una distancia inferior a los 1000 metros de la persona de María Esther, la de comunicarse con la persona de María Esther y la de aproximarse a una distancia inferior a los 1000 metros del domicilio de María Esther ; y por la falta a cada uno de los acusados la pena de MULTA DE UN MES, con una cuota diaria de seis euros que deberá ser abonada de una sóla vez dentro de los cinco días siguientes a ser requeridos de pago al efecto, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de quince días, y a las siguientes PROHIBICIONES durante seis meses: la de apromiximarse a una distancia inferior a los 1000 metros de la persona de Pascual, la de comunicarse con la persona de Pascual, la de aproximarse a una distancia inferior a los 1000 metros del domicilio de Pascual ; con expresa imposición de las costas.

Se condena a los acusados de forma solidaria a pagar a María Esther la suma de MIL QUINIENTOS TRES EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS y a Pascual la suma de CIENTO OCHENTA EUROS, CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, más el interés del artículo 576 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se les abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Conrado de toda responsabilidad criminal por los hechos relativos a la falta de lesiones referida a Abelardo con declaración de las costas de dicha falta de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los procesados Conrado y Florian, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Conrado y Florian, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la CE de 1978 al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por falta de aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del C. penal, apreciada como muy cualificada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución, impugnó el primer motivo y apoyó el segundo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de mayo de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, condenó a Conrado y Florian como autores criminalmente responsables de un delito consumado de agresión sexual, de los artículos 178 y 180.1.2ª del Código penal, e igualmente responsables de una falta de lesiones, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, absolviendo a Conrado de otra falta, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, ambos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, el autor de tal impugnación casacional se refiere a los elementos probatorios que la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración, valorándolos interesadamente, e insistiendo en que fue un tercero, ajeno a los recurrentes, pero que iba en el mismo grupo que ellos, que identifica como de "pelo rubio y rizado", y que es primo de aquéllos, quien agredió inicialmente a María Esther, "dándole un cachete en los glúteos", ocasionando con su actuación todo el incidente, en el que ninguna participación tuvieron los ahora recurrentes.

De la lectura de los hechos probados, se observa que cuando María Esther y su acompañante, Pascual, se encontraban mirando un escaparate de televisores en una calle de San Cugat del Vallès (Barcelona), el día de autos (31 de julio de 2002), uno de tales acompañantes, no los ahora recurrentes, como en efecto afirman éstos, "dio una palmada en los glúteos" a María Esther, ante lo cual, Pascual, reaccionando, dijo: "¿ pero qué haces ?", siendo agredidos tanto Pascual como María Esther en ese momentos por todo el grupo, incluidos los citados recurrentes, defendiéndose Pascual con una valla que había en el lugar; a continuación, y una vez que consiguieron que éste huyera, arrinconaron a María Esther contra una esquina y procedieron a tocarla violentamente por todo el cuerpo, tanto en los pechos (arañándoselos) como en las nalgas, mientras le decían puta y guarra, recibiendo un tremendo bofetón de un tercero, al que no se juzga, que le rompió el tímpano izquierdo, terminando con lesiones y erosiones en ambas regiones mamarias y región glútea derecha, teniendo que intervenir un viandante espontáneo, Abelardo, quien también fue objeto de agresiones, que determinaron las correspondientes lesiones objetivadas, como las otras, por parte médico forense. Igualmente intervinieron funcionarios policiales.

Como hemos repetido muy reiteradamente ( ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

Nada de ello ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional. El Tribunal de instancia narra que ha llegado a su convicción en función de las declaraciones testificales practicadas en el plenario, particularmente de la víctima principal, María Esther, pero también de los demás agredidos, incluso de ese tercero que acudió en defensa de aquélla, resultando también lesionado, y de los agentes de la autoridad que llegaron al lugar posteriormente. Las declaraciones fueron firmes, contundentes y coincidentes, según explican los jueces "a quibus", resultando corroboradas con los informes médicos periciales, que daban cuenta de la entidad de las lesiones y de su localización, datos que concuerdan plenamente con tales versiones, por lo que no puede prosperar la versión defensiva que trasluce en el motivo, acusando de todo a un tercero, cuando la intervención de los recurrentes fue coadyuvante en la causación de los tocamientos, cuyas zonas sugieren mediante prueba indiciaria un completo indicador del propósito que movía a los acusados, siendo también otro elemento significativamente marcador de su ánimo, las aludidas expresiones, que ya hemos dejado trascritas más arriba.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Por el segundo motivo, el recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6º del Código penal ), atenuante de construcción jurisprudencial, desde nuestro Acuerdo Plenario de 21 de mayo de 199, la que reclama como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal ha apoyado este motivo, y en definitiva ha de ser estimado.

El Tribunal de instancia destaca el lapso temporal muy prolongado entre la ocurrencia de los hechos (en 2002) y la celebración del juicio oral (en 2008), sin que exista complejidad alguna de esta causa, ni razones de donde justificar tal indebida dilación, proscrita constitucionalmente (art. 24.2 de nuestra Carta Magna). Se detectan dilaciones intolerables, como la paralización del procedimiento sufrido desde que el Ministerio Fiscal solicitó la acomodación de las diligencias a los trámites del sumario ordinario (el día 28 de abril de 2004, folio 183), hasta que se acuerda la misma (20 de marzo de 2006, folio 184). Y desde que fue dictado Auto de conclusión del sumario (17 de noviembre de 2006 ), hasta la celebración del juicio oral (primera sesión, 18 de junio de 2008).

Como ya hemos declarado en reiteradas ocasiones, y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE, sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, criterio éste fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999, como anteriormente expusimos.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años).

La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que " su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable ". La conculcación de este plazo razonable ha de tener, incuestionablemente, un efecto jurídico, pues no son tolerables las declaraciones meramente rituales de la infracción de un derecho, de naturaleza constitucional (art. 24.2 de nuestra Carta Magna: a un proceso sin dilaciones indebidas), sin que tengan la oportuna traducción jurídica, que esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario, ha concretado en una disminución proporcional de la pena.

También puede tener la oportuna traducción en la exigencia de responsabilidades disciplinarias, pues la dejadez culpable en la obligación de activar e impulsar un proceso penal, se regula como falta disciplinaria en el estatuto orgánico que se diseña en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

De modo que las paralizaciones que se han detectado, y que el Ministerio Fiscal remarca al apoyar el motivo, junto al exceso lapso temporal de duración de un proceso muy simple, como el enjuiciado, esto es, una duración de seis años de duración, que a fecha de hoy, ya son siete años, confieren la entidad suficiente para apreciar tal atenuante con el carácter de muy cualificada, por lo que tal censura casacional será estimada, dictándose a continuación segunda Sentencia por esta Sala.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la pena privativa de libertad en la rebaja de un grado, que se situará en franja muy próxima al mínimo, pero no completamente, en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados, que concretaremos en dos años y medio de prisión, sin que afecte a las condenas por simples faltas, al tratarse de multas, o a las prohibiciones de acercamiento también dispuestas en la resolución judicial recurrida, que se mantienen como están.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Conrado y Florian como autores de un delito de agresión sexual, en los propios términos dispuestos en la sentencia recurrida, pero imponiendo a cada uno de ellos la pena de dos años y medio de prisión, manteniendo en un todo el resto de los pronunciamientos de instancia que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.