STS 492/2009, 14 de Mayo de 2009

En la primera de las quejas que formula el recurrente se ampara en lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías con proscripción de cualquier indefensión, garantizados en el art. 24-1º y 2º de la C.E.

1. El censurante protesta porque la condena que se le impone se ha basado en la prueba integrada por el testimonio del coacusado Erasmo, sin que el tribunal de instancia haya realizado el obligatorio análisis de la validez de las declaraciones incriminatorias al objeto de poder constituirse en prueba hábil y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, máxime cuando es la única prueba de cargo existente.

   La Audiencia debió apreciar la debilidad probatoria de tales declaraciones que fueron hechas con la promesa de un trato procesal más favorable; tampoco se analizó si tuvieron por causa fines autoexculpatorios, de animadversión u otros espurios. Téngase presente que el coacusado Erasmo se ha beneficiado al ser condenado a título de cómplice y con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades.

2. Las alegaciones formuladas carecen de fundamento. En realidad, constituyen un anticipo del motivo por presunción de inocencia, en tanto está haciendo referencia a la virtualidad incriminatoria de la prueba esencial de la causa en orden a fundamentar su culpabilidad.

   La tutela judicial efectiva que se dice vulnerada no se produce por no haber analizado en profundidad las características y validez de una prueba (que sí lo ha sido, aunque con resultados no aceptados por el recurrente) sino por no haber dado respuesta razonada y fundada (motivación) a cada una de las pretensiones jurídicas, formal y oportunamente planteadas.

   El tribunal ha analizado con minuciosidad el testimonio y ha recurrido a las corroboraciones de indudable virtualidad convictiva que concurren en el caso para alcanzar la razonable y sensata convicción de la participación en los hechos del recurrente y concierto con su gran amigo Erasmo. A la hora de examinar el derecho a la presunción de inocencia (motivo 2º) se hará preciso volver sobre el testimonio del inculpado y las corroboraciones habidas que garantizan su veracidad.

   En lo que puede asistirle razón al recurrente, aunque sin consecuencia jurídica alguna, es en la existencia de un error del tribunal a la hora de fundamentar las condiciones jurisprudenciales exigidas en los casos de heteroincriminación entre inculpados o coautores, que ha referido por equivocación a las condiciones del testimonio del ofendido o perjudicado por el delito, que como afectado e incluso en ocasiones personado en la causa, puede admitirse algún interés en testimoniar en un determinado sentido.

   En nuestro caso, la Audiencia a pesar de ese error doctrinal, analizó el testimonio del acusado a la luz de los parámetros que viene exigiendo la doctrina de esta Sala en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a los cuales en hipótesis de prueba única, la declaración del coacusado, a quien no se le toma juramento (testimonio impropio), debe necesitar como exigencia sine qua non para operar como prueba de cargo desvirtuadora del derecho a la presunción de inocencia, la concurrencia de ciertas corroboraciones periféricas o elementos, datos o circunstancias acreditadas que refuercen la veracidad del testimonio. Mas, esta exigencia debe ser analizada en un motivo por presunción de inocencia, en el cual y anticipándonos a él hemos de considerar estas dos circunstancias:

   1. que la prestación de la declaración no haya sido producida en atención a un trato personal más favorable.

   2. que no se haya prestado con fines autoexculpatorios, de animadversión u otros espurios.

3. Con ocasión de la resolución de este motivo y a pesar de quedar fuera de la tutela judicial efectiva, sí conviene destacar el craso error sufrido por el tribunal sentenciador que puede confundir, pero que en el fondo constituye un simple "lapsus calami" que debe darse por corregido.

   En efecto, se dice que se le condena como cómplice al acusado Erasmo, pero ello es una simple mención errónea del fundamento séptimo, párrafo 3º y de la parte dispositiva de la sentencia.

   Así, el Fiscal le acusa como autor de un delito de tráfico de drogas, al sustraer parcialmente de la furgoneta aparcada en el patio de las dependencias de la Comisaría de Valencia 20 Kgs. de cocaína con una pureza superior al 82% que los traslada a un garaje suyo de Alcorcón y los posee con vocación de destino a tercero, llegando a transmitir tres kilogramos por precio al coacusado (confeso y conformado en la instancia, Indalecio ). La conducta imputada es inequívocamente de autoría, se le acusa como autor (véase antecedente 2º de la sentencia) y presta su conformidad con tal carácter a las penas solicitadas que son las propias de autor, y en el fundamento jurídico 2º de la recurrida se responsabiliza a los acusados como autores.

   De haber sido considerados cómplices la pena necesariamente y por imperativo legal (art. 63 C.P.) debió bajar un grado y si la pena marco o básica es de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, la que ineludiblemente habría que imponerle como cómplice sería la que va de 4 años y 6 meses a 9 años, y como puede comprobarse no es ésta la que definitivamente se señala en la sentencia, que además ni se recurre por el acusado afectado. Otro tanto podríamos decir en relación con la dosimetría penológica de la multa impuesta, que también debía bajar un grado, y a la vista de las diferentes valoraciones de la sustancia intervenida nunca habría podido rebasar la condena por cómplice la cifra de 1.326.637 euros, y es lo cierto que se le imponen 2.000.000 de euros.

4. En atención a lo que acabamos de afirmar debemos concluir, que en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías sin indefensión.

   El tribunal de instancia ha analizado la prueba de cargo integrada por el testimonio del coimputado y ha resuelto las cuestiones jurídicas que le fueron planteadas, motivándolas adecuadamente. Ha quedado a su vez claro que el confesante Erasmo no ha sido condenado como cómplice y únicamente se le ha apreciado una circunstancia de atenuación, porque efectivamente concurría y ni siquiera su eficacia lenitiva ha alcanzado las posibilidades que su estimación permiten, que pudo llegar a la imposición de 9 años y 1 día.

   El motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

Con igual anclaje procesal que el anterior en el correlativo ordinal considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24-2 C.E.

1. En el desarrollo del motivo el recurrente sostiene que ha sido condenado sin sustento probatorio de cargo hábil que acredite su participación en los hechos delictivos que se le atribuyen en la indicada resolución, o en cualquier caso, el citado acusado ha sido indebidamente condenado por la concurrencia de una única prueba de cargo, cual es, la declaración de otro coacusado, prueba ésta, que no reúne los elementos esenciales que deben concurrir para que con la máxima de las cautelas, la misma sea prueba suficiente, válida y capaz de enervar la presunción de inocencia.

   Los argumentos de apoyo de la Sala sentenciadora a esta única prueba de cargo -sigue razonando el recurrente- son absolutamente ilógicos y lejanos de las normas de la experiencia, dando cabida a un cúmulo de dudas razonables que avivan conclusiones diferentes a la obtenida por la Sala "a quo", de tal manera que se ha llegado a un juicio deductivo sobre un mínimo elemento probatorio de cargo, desatendiendo cualquier otro de descargo favorable al reo que pudiera haber derivado en una inferencia epistemológicamente tan válida como a la que ha llegado el órgano sentenciador, pero mucho más respetuosa con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, además de ser, por supuesto, más favorable al acusado.

   Insiste el recurrente en que el testimonio no responde a la verdad, sino al propósito de proporcionarse un trato penológico favorable, al ser condenado a título de cómplice y no de autor, al haber sido prestadas las declaraciones a consecuencia de presiones y engaños de la policía y al faltar indicios corroboradores que respalden el relato factual de la sentencia condenatoria, fuera del testimonio de Erasmo.

   Pretende que esta Sala revise el juicio inductivo del tribunal a quo en cumplimiento de la función del control de razonabilidad del discurso probatorio.

   Analiza y desvalúa los elementos corroboradores concurrentes y echa en falta la ponderación de datos negativos que abonan a la no intervención del acusado.

2. Acreditada por pruebas abrumadoras la autoría de Erasmo, el hallazgo de la droga, incluso la entrega al tercero coacusado Indalecio, hasta el punto de resultar imposible negar el hecho delictivo (grabación videográfica en la que se refleja la sustración de la droga) la implicación del coacusado resultaba patente e inobjetable.

   Al testimonio, coherente, firme y sincero -según valoración del tribunal- del acusado Erasmo, que incrimina a su compañero, se añaden otras corroboraciones que refuerzan su credibilidad analizadas por la sentencia y que pueden resumirse en las siguientes:

   1. el impugnante reconoce haber visto y contactado con el acusado Erasmo cuando sustrajo la droga y siente remordimientos de no haberle denunciado, por lo que lo único que acepta es la infracción del art. 408 C.P. (deber de denunciar delitos).

   2. Erasmo nunca pudo saber la existencia de tal cantidad de droga en ese lugar y ese día con posibilidades de sustración si no es avisado por su amigo Francisco. No es usual la ausencia de medidas de seguridad ante tanta cantidad de sustancia tóxica, ni mucho menos que desde el día 26 de julio de 2006 que el acusado lo observa permenezca hasta el 29 del mismo mes prácticamente en la misma situación. El único policía que se encargaba de la vigilancia de puertas, tanto el día 26 como la noche del 28 al 29 era el recurrente.

   3. no puede achacarse a una casualidad la oportunidad de sustraer que se brindaba, sino que la situación fue comprobada por el recurrente con ocasión de que un compañero suyo (véase testimonio del policía NUM004 ) estaba tomando muestras de las drogas, momento en que Francisco se aproxima a él y comprueba la existencia del alijo y las pocas garantías de seguridad.

   4. la serie de llamadas telefónicas, entrantes y salientes, entre los teléfonos móviles de uno y otro acusado, injustificadas a esa hora, que se detectan a través de las antenas de teléfonos móviles (repetidores utilizados) y que confirman el recorrido de Madrid a Valencia y viceversa, así como los lugares por donde se efectuó el trayecto, que coinciden con lo testimoniado por Erasmo.

   5. la incongruencia entre lo afirmado por el recurrente de que fue objeto de una sorpresa, ver allí, precisamente a un íntimo amigo, realizando esos hechos, cuando la cámara de vídeo grabó la recepción de una llamada de móvil a Erasmo, en la que el recurrente se halla sonriendo (en absoluto preocupado), todo ello después de extraída la droga de la Comisaría.

   6. es inaudito entender que haya sido casualidad que ante una situación propicia para sustraer la droga, el sustractor sea un gran amigo del recurrente que vive y trabaja en Madrid.

   7. no aparece ninguna animadversión que justifique el testimonio, porque no sólo la sonrisa del recurrente que confirma el éxito de la operación y el concierto con Erasmo, sino que al día siguiente de la sustración aquél marcha a Madrid a comprobar la existencia de la droga, y pocos días después cuando se produce un revuelo sobre la sustración de 20 Kg. en Comisaría, se marcha a Barcelona y a la Rua de vacaciones, hasta que es detenido.

3. Las denominadas pruebas de descargo, en nada desvirtúan el testimonio corroborado del coacusado.

   En tal sentido el censurante se refugia en hechos anodinos o poco significativos, como que no le es ocupada cantidad alguna de droga a diferencia de los otros coacusados. La afirmación es lógica si en la distribución de tareas asignadas, "pactum esceleris", respecto al cual era él mismo garante, no estaba previsto que tuviera contacto material con la droga.

   Poca repercusión tiene la justificación de que era difícil y delicado denunciar a un oficial de la policía, cuando él no tenía graduación, circunstancia baladí si eran buenos amigos. Las llamadas telefónicas partían más del teléfono de Erasmo y apenas existen del propio al del amigo, dato inoperante, pues a fin de cuentas la comunicación coincide con los momentos previos, coetáneos y posteriores a la sustración.

   Tampoco sorprende que no aparezcan huellas en los paquetes de drogas, si el impugnante no las tocó, ni le correspondió llevar a cabo esta función en el proyecto delictivo. Acerca de los remordimientos posteriores por no haber cumplido con su obligación de vigilancia, no se corresponden con la sonrisa de las llamadas telefónicas celebrando el éxito y posterior viaje a Madrid.

   Por último, el recurrente introduce un argumento, que la Audiencia examina y valora correcamente, para desecharlo. Nos dice que conociendo éste la existencia de cámaras de grabación, situadas en los anexos a las dependencias policiales, no se comprende cómo no intentó borrar lo grabado o hizo desaparecer cualquier vestigo de prueba gráfica sobre la presencia de Erasmo en tal lugar y la sustración de la droga.

   Además de las razones expuestas por la Audiencia, no ha quedado probado, si tenía acceso el acusado a las grabaciones o poseía los suficientes conocimientos técnicos para borrar sin dejar huella y sin ser detectado o descubierto en esa maniobra. En cualquier caso, si la desaparición de los veinte paquetes de droga no se hubiera detectado, la regrabación de las cintas hubiera supuesto el borrado de lo anteriormente existente.

4. A todo lo expuesto debemos añadir lo ya anticipado en el motivo 1º acerca de la sedicente condena benevolente por complicidad, cuando ello obedece a un patente error, que debe tenerse por enmendado.

   En igual sentido ha de afirmarse que la atenuación de confesión a las autoridades de la infracción tiene una naturaleza objetiva y obedece a razones de política criminal. Así, la colaboración efectuada con la policía para el descubrimiento del hecho y sus autores (antes de ser conocido por la policía: atenuante ordinaria) o después de su conocimiento (atenuante analógica), tiene su razón y fundamento en el favorecimiento que supone para la realización fluída y eficaz de la justicia. En este caso, conocida la identidad del autor principal, éste se encargó de evitar que la droga pudiera llegar a manos de consumidores y descubrió a las demás personas implicadas, todo ello con posterioridad a la iniciación del procedimiento judicial (que debe entenderse ampliado a la fase policial), lo que le valió la aplicación de la atenuante analógica, sin que sea óbice la constancia de que tal proceder beneficiaría su situación procesal, siempre que todo lo desenmascarado o descubierto sea veraz y favorecedor, en grado sumo, como es el caso, de la investigación policial.

   El motivo debe, por tanto, decaer.

El motivo tercero y cuarto son absolutamente coincidentes, sólo divergen en el distinto cauce procesal utilizado. En el motivo 3º se articula una infracción de derechos fundamentales, a través del cauce previsto en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., por entender vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.) al no dar respuesta el tribunal a ciertas cuestiones jurídicas planteadas en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, y relacionadas con impugnaciones a ciertos medios de prueba ilícitamente obtenidos y, por tanto, incapaces de surtir efectos de conformidad al art. 11.1 LOPJ.

En el motivo 4º esta misma protesta se formaliza como quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3 L.E.Cr. y por ende con efectos referidos a la nulidad de la actuación y corrección del error in procedendo.

1. Concretamente los aspectos no resueltos por el tribunal son -según el recurrente- la declaración de nulidad o descalificación a que se refiere el segundo otrosí del escrito de defensa. En él se dice que se han obtenido alguna de las pruebas vulnerando derechos fundamentales y por ello no deben ser valoradas las siguientes:

   1. listado de llamadas, facilitado por la Telefónica (folios 167 a 227 y 472 a 494 de la causa).

   2. transcripciones telefónicas realizadas por el Comisario (nº NUM005 ) obrantes a los folios 26 y 28 y 295 a 302; así como las realizadas por los inspectores obrantes números NUM006 y NUM007, que se contienen a los folios 480 a 498.

   3. impugnación del acta de recepción de la droga (folio 88 de la causa).

2. Como tiene dicho esta Sala y ya apuntamos al dar respuesta al motivo primero, la tutela judicial efectiva comprende la de obtener una resolución suficientemente motivada, haciendo comprensible a las partes y en general a la sociedad el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión judicial, en evitación de la arbitrariedad de la resolución y, a su vez, para dar la posibilidad a las partes de que puedan impugnarla a través de los recursos.

   Tal hecho no da derecho al justiciable a que la resolución demandada y su motivación tengan una determinada extensión o que se acepten los pedimentos de la pretensión, bastará con que se incluya el razonamiento que desde el punto de vista lógico suponga una respuesta razonable y razonada, de suerte que permita conocer al justiciable los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

   En nuestro derecho tanto el Tribual Constitucional como esta Sala han venido admitiendo la respuesta tácita o implícita, en cuyas situaciones es necesario valorar la contradicción entre lo peticionado y lo resuelto, de forma que implique desestimación o rechazo de la pretensión o por el contrario entender, si no quedan resueltas indirectamente las pretensiones ejercitadas, que el silencio vulnera el art. 24-1 C.E.

3. Dicho lo anterior y analizando el caso que nos atañe se comprueban en la causa varias circunstancias. En primer lugar no se acredita ni constata qué especificas deficiencias o vicios procesales o constitucionales se cometen en la obtención de las pruebas que se tachan de ineficaces.

   Por otro lado, el tribunal ha podido comprobar que el listado de llamadas telefónicas se interesa de la Compañía Telefónica por orden del juez y sólo se limitan a las entradas o salidas, números y momento en que se produjeron, sin afectar al contenido, materia que podría incidir en el derecho a la intimidad personal o al secreto de las comunicaciones. A su vez, las trancripciones policiales se realizan por cuenta y orden del juez por la policía judicial.

   Por último, respecto al acta de recepción de la droga y la respuesta analítica del Gabinete científico (organismo oficial) permiten garantizar la cadena de custodia de la droga que nadie ha puesto en entredicho. La droga se intervino en la provincia de Madrid, se manda a analizar al Laboratorio Oficial correspondiente y éste después de conservar varias muestras de contraste, da respuesta y remite al Juzgado competente los resultados analíticos.

   Por último, es patente el pronunciamiento implícito de la validez de estas pruebas, a las que el tribunal, ante la ausencia de acreditamiento de vicio que las invalide las valora oportunamente y tiene en cuenta los estados de las llamadas y salidas, constrastadas policialmente, a través de la Cia. Telefónica, como elementos corroboradores del viaje del acusado Erasmo a Valencia y regreso a Madrid, en posesión de la droga sustraída en las dependencias de la Comisaría de la Policía Nacional de Valencia, en que se hallaba depositada.

   Por tales razones los motivos 3º y 4º deben rechazarse.

En el motivo quinto, que canaliza a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., considera violado el mismo derecho de tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.) en relación a los arts. 66, 52 y 41 del C.Penal por falta de motivación de la pena de prisión impuesta, así como la multa.

1. El recurrente entiende, aunque no los invoque de forma expresa, que no ha tenido en consideración a la hora de señalar la pena privativa de libertad los arts. 66-6º C.P. y el 72 C.P. Asimismo, también ha prescindido del 52-2 C.E. para establecer la cuantía de la multa, y por último nada fundamenta sobre la inhabilitación absoluta.

   Nos dice que el mayor desliz lo halla a la hora de señalar la pena privativa de libertad que impone la máxima posible, sin añadir especiales argumentos.

   Tacha por último de escueta e insuficiente la individualización contenida en el fundamento 7º de la combatida.

2. Es cierto que el tribunal inferior no se explaya en la fijación del "quantum" penológico de las diferentes sanciones que impone. No obstante, en el fundamento séptimo, aún siendo extremadamente lacónico o parco, incluye los datos precisos que justifican la cantidad de pena que le es asignada al recurrente.

   Al principio se remite a todo lo "anterior", lo que nos permite tener en cuenta los datos objetivos contenidos en la sentencia que puedan servir de referente a la justificación de la pena. A continuación cita, no con mucho acierto, varios preceptos del Código que deben tenerse presentes en trance de individualización de la pena, pero no hace alusión a todos e incluso no menciona los importantes.

   Mas, cuando llega el momento de establecer la penaliadd de Francisco, sí hace especial referencia a las circunstancias específicas concurrentes (369-1. 1ª y 6ª), y a la ausencia de modificativas comunes, lo que permite acudir a las circunstancias del hecho y del culpable, como con carácter general expresa el párrafo 1º del fundamento séptimo.

   Sobre ese esquemático marco argumentativo es posible hacer las siguientes consideraciones:

   1. Para imponer la pena superior en grado a la básica señalada en el art. 368, cuando se trata de drogas que causan grave daño a la salud como es el caso (3 años y 1 día a 9 años: pena marco), es bastante con que concurra una sola de las cualificativas del art. 369 C.P. Con la concurrencia de una el nuevo marco penológico (pena superior en grado) oscilaría entre 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, por tanto incurre en error el censurante, cuando reitera una y otra vez que se le impone el máximo de pena.

   2. En nuestro caso no concurre una sola, sino dos calificaciones específicas, la 1ª y la 6ª, y como quiera que el art. 369 no prevé un efecto especial exasperativo cuando hay más de una (para que entre en juego el art. 370 C.P. es preciso que concurran más de dos ) no cabe otra posibilidad que tenerla en consideración como una circunstancia que acompaña al hecho, y por tanto valorable con funciones de individualización (art. 66.6 C.P.).

   3. Pero todavía más. La circunstancia de notoria importancia se hubiera generado con la sustración de un solo paquete de droga, con un peso de 1 kilogramo y una pureza superior al 82% y en realidad lo sustraído fue 20 veces superior, es decir, se apoderaron de 20 Kilogramos de cocaína, con la pureza indicada. También es un dato que no debe ser desatendido.

3. Pues bien, con todo ello y entre una horquilla de 9 años y 1 día y 13 años y 6 meses, la imposición de 12 años se revela como una pena justa y proporcionada. La pena accesoria, no exige motivación alguna, ya que es automática y viene añadida por imperativo legal a la pena principal privativa de libertad. Así nos dice el art. 55 que "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviese prevista como pena principal para el supuesto de que se trate". La hipótesis que nos atañe, determinaba la automática imposición de esta pena accesoria.

4. Por último y en orden a la pena de multa señalada, que en ningún caso podrá generar responsabilidad personal subsidiaria (art. 53-3 C.P.) se ha impuesto con moderación. Así, si tomamos como referencia las tres cantidades valorativas posibles reflejadas en el factum en relación a la droga, y elegidas de conformidad al art. 377 "el precio final del producto" o "la ganancia que el reo hubiera podido obtener" con la droga sustraída, la cifra es de 1.326.637 euros, pudiendo la multa oscilar, según el art. 369 párrafo 1º, entre el tanto y el cuadruplo, en el caso del recurrente no alcanzó ni siquiera al doble (la pena es de 2.000.000 de euros), luego aún reconociendo una posición económica modesta de aquél la pena derivada del gran valor de la droga objeto del delito se halla dentro de los parámetros punitivos moderados y prudentes. La pena en definitiva se impuso entre el tanto y el doble.

   Consecuentemente el motivo no debe prosperar.

El motivo sexto, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr., lo destina a atacar la sentencia por inaplicación del art. 14-2 C.P. en relación al art. 368 y 369-6º del mismo cuerpo legal, al incidir sobre el recurrente un error sobre un elemento que agrava el tipo, concretamente la cantidad de sustancia objeto del delito.

1. Al considerar que el subtipo del art. 369.1.6º constituye una infracción penal a la que debe alcanzar el dolo del autor, y desconociendo la cantidad y calidad de la droga sustraída no puede serle de aplicación, ya que la concurrencia de esta clase de error, sea vencible o invencible, determina la exclusión del tipo cualificado con la consiguiente aplicación del tipo básico.

   Discrepa de la justificación que la sentencia da a esta circunstancia, ya que es difícil calcular por la forma del transporte la cantidad de droga que podía portar el autor material de la sustración en la mochila que la transportaba.

2. El motivo, por su falta de fundamento, no tiene virtualidad para descalificar la convicción del tribunal.

   Se dice y pretende en el motivo que se aplique el tipo básico, por concurrir un error esencial sobre la cantidad y pureza de la droga sustraída, mas ello nunca podría producirse aun acogiendo la pretensión, ya que el art. 369 C.P. vendría impuesto por la consecuencia de la circunstancia primera del mismo (condición de funcionario público, del que se han valido dos de los autores para cometer el hecho).

   Desde otra óptica, mas próxima a la mecánica procesal, tiene dicho esta Sala que la existencia de un error esencial sobre una circunstancia agravatoria o cualificativa debe ser probada por quien la alega en cuanto se trata de una causa excluyente o suavizante de la responsabilidad criminal. En nuestro caso el Mº Fiscal acreditó a través de la ocupación y los análisis químicos la cantidad y la pureza de la droga y ningún aporte probatorio ha introducido en el proceso el acusado que permita al tribunal alcanzar la convicción de que tal circunstancia era ignorada.

3. Analizando la cuestión desde el punto de vista material, el tribunal alcanzó esa convición, no sólo por el argumento relativo a la necesidad de percatarse del peso de una bolsa vacía o portando 20 Kgs., sino por otras pruebas. En primer lugar el acusado recurrente facilitó a Erasmo una navaja para separar 20 tabletas (hechos probados) y en la tarde del día 29, el mismo que de madrugada se sustrajo la droga, el recurrente "se desplazó" a Alcorcón para hablar con Erasmo, ver la droga, que le fue mostrada, y acordar, conjuntamente las gestiones relativas a la venta de la sustancia" (hechos probados).

   Esos dos pasajes del factum no han sido atacados y el tribunal tuvo prueba de ellos a través de la confesión (corroborada) del coacusado Erasmo. Pero todavía habría que afirmar que cuando se concierta para sustraer una parte de la droga, el acusado no establece ninguna condición o impedimento, acepta sustraer la que en última instancia fue objeto de sustración (sea la cantidad que fuera y su pureza) que aun desconociendo tales detalles (ignorancia deliberada) asume las consecuencias de la cantidad efectivamente sutraída.

   Item más, aunque reputaramos a efectos dialécticos que sólo fue sustráido uno de los paquetes de los 500 almacenados, al pesar cada uno de ellos un kilo y poseer una pureza superior a 82%, bastaría ese solo paquete para alumbrar el subtipo del art. 369.1.6º, que exige una cantidad de 750 grs. de cocaína, reducida a pureza, para su estimación, todo ello de conformidad al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, lo que unido al otro subtipo del nº 1º del art. 369 C.P. dejaría intacta la calificación jurídica del hecho.

   Por lo expuesto el motivo ha de claudicar.

El séptimo motivo se canaliza a través del art. 849-1 L.E.Cr. (corriente infracción de ley) por la no aplicación del art. 408 C.P., delito de omisión del deber de perseguir delitos en el que incurrió el recurrente.

1. Entiende que al reconocer que tenía conocimiento de la sustración incumplió con el deber de impedirla, y cometió el delito de omisión del art. 408 al no poner la incidencia ocurrida en la madrugada del 29 de julio de 2006 en conocimiento de sus superiores. Los hechos declarados probados evidencian tal ilícito, al que debió condenarse.

2. El recurrente en realidad carece de legitimación para recurrir una decisión del tribunal, cual es, no haber sido condenado por un delito. Lo que el acusado debe querer decir es que ha de ser absuelto por el delito de tráfico de drogas.

Por el delito previsto en el art. 408 C.P. nadie le acusaba. Pero además la condena por tráfico de drogas, ante unos hechos abrumadoramente probados, e incontestablemente constitutivos de un delito contra la salud pública, excluyen cualquier otra tipificación jurídica alternativa de menor gravedad, constituyendo la no denuncia de los hechos una circunstancia implícita o inherente al delito por el que se le condena.

El motivo debe también rechazarse.

La desestimación del recurso determina la expresa imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E.Criminal.

III.