STS 442/2009, 24 de Abril de 2009

El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó Sumario con el número 40/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional de dicha capital que, con fecha 29 de febrero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que por parte del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid en el año 2005 se venían realizando investigaciones sobre diversas personas presuntamente dedicadas a tráfico de drogas, concretamente pastillas de Netilendioximetanfetamina (MDMA conocido como Éxtasis), en distintas discotecas de Madrid, alertado por la Unidad Central de la Policía Municipal de Madrid centrándose, entre otros, sobre el procesado Humberto ciudadano colombiano, con NIE N° NUM000, nacido el 9 de octubre de 1965, sin antecedentes penales, que según dicha fuente era usuario del teléfono móvil n° NUM001, a quien los Agentes observaron acudir de noche principalmente a las discotecas SPACE sita en la estación de Chamartin en Madrid y en la OHM sita en la Plaza de Callao n° 4 donde mantuvo contacto con diversas personas saludándose e intercambiando sustancias estupefacientes, a las que al salir del local OHM el 12.06.2005 intervinieron los Agentes de la Policía Municipal de Madrid a Severiano 8 pastillas de Éxtasis de la marca Arman y 45 euros, a Carlos Antonio 48 pastillas de Éxtasis de la Marca Armani, 12 bolsitas de cocaina y 172 euros, a Justo y Jon 201 pastillas de Éxtasis marca Armani 22 bolsitas de supuesta cocaína 234 euros y una balanza de precisión; y el 3.07.2005 volvieron a ver a Humberto en la Discoteca SPACE apreciando los Agentes que contactó con infinidad de personas entre las que se encontraba Jon, que se acercaron a él y posteriormente se mezclaban entre la multitud de la sala, dirigiéndose en algunos momentos a los aseos públicos. A efectos administrativos la Policía Municipal de Madrid levantó las oportunas actas en la Comisaría de Distrito respecto a las de intervenciones practicadas.

La investigación detectó que a los efectos de proveerse de sustancias estupefacientes Gabino por una parte mantenía relaciones telefónicas y personales con Humberto, Justo, Julia, Sacramento y María Inés a quienes suministraba pastillas de Éxtasis; y por otra mantenía relaciones telefónicas y personales con Urbano y Aureliano sobre tráfico de Cocaína.

Continuando con las investigaciones, por parte de los Agentes de la Guardia Civil observaron que el día 14 de septiembre de 2005 sobre las 22,10 horas se observó la llegada del vehículo SEAT Córdoba matrícula N-....-NP conducido por su propietario el procesado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales a las proximidades del domicilio de Humberto y de Justo, ciudadano colombiano mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 n° NUM002, NUM003, haciendo aquél entrega a Humberto de un recipiente de del que se ignora su contenido que este último introdujo en su domicilio. El día 22 de septiembre de 2005 sobre las 21,30 se observó a Humberto coincidir con un individuo no identificado en un banco publico sito en las proximidades de una iglesia de la Calle Válderribas en Madrid, a quien entregó un paquete de contenido indeterminado a cambio de un billete.

El día 24 de octubre de 2005 la procesada Sacramento (a) " Flaca ", ciudadana colombiana, mayor de edad y sin antecedentes piñales, viajó desde Madrid a Valencia a fin de proveerse a través de la procesada María Inés, ciudadana colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, de un numero indeterminado de pastillas de MDMA para entregárselas a Gabino, por encargo de éste, pero las mismas eran de una deficiente calidad; por lo que posteriormente los procesados Gabino, Julia y Sacramento, siendo las dos últimas amigas entre sí y parejas sentimentales en distintos momentos con Gabino y los tres residentes en Madrid, viajaron a la ciudad de Valencia el 12 de noviembre de 2005, residencia de la procesada María Inés, para proveerse a través de ésta de comprimidos de MDMA que la misma ocultaba en su domicilio sito en la CALLE001 deValencia en el n° NUM004, NUM005 puerta NUM006, conectando con ella a las 19,30 horas de ese día y regresando a Madrid a las O,30 del día 13 de noviembre de 2005 sin haber podido conseguir dicha sustancia, acordando efectuar un nuevo desplazamiento con idéntico objeto para el siguiente fin de semana.

El día 23 de noviembre de 2005 el procesado Gabino contactó telefónicamente con el procesado Justo a las 20,27,03 horas y a las 21,02.04 horas quedando de acuerdo para entregarle 750 pastillas de Éxtasis durante la noche del día siguiente 24 de noviembre de 2005 en el domicilio de los procesados Humberto y Justo en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 en Madrid. A las 21,30 horas del día 24 de noviembre de 2005 fue detenido el procesado Gabino en la confluencia de la Calle Hermanos Noblezas con la Calle Emilio Muñoz por miembros de la Guardia Civil cuando se dirigía al volante de su vehículo SEAT Córdoba matrícula N-....-NP llevando oculto en el maletero de dicho vehículo una bolsa conteniendo en su interior 750 comprimidos de Éxtasis con un componente de 53 miligramos de MDMA por comprimido.

Como consecuencia de las detenciones practicadas, se produjo la entrada y registro domiciliario en las fechas y con el resultado que se indica:

1. - El día 25 de noviembre de 2005 a las 0,22 horas tuvo lugar la diligencia entrada y registro en el domicilio de los procesados Humberto y Justo en la CALLE000 NUM002, NUM003 en Madrid, encontrándose en su interior este ultimo que al percatarse sobre las 23,30 horas del día 24 de la llegada de los agentes de la autoridades a las inmediaciones de la vivienda se apresuro a arrojar por la ventana del inmueble de una bolsa de plástico que contenía en su interior cinco bolsitas de cocaína con un peso neto de 1,76 gramos y una riqueza del 32,2%, 19,30 gramos peso neto de marihuana con una riqueza entre el 10,5% y el 15,6% : dos bolsitas con 1,08 gramos de anfetaminas en polvo piedra amarillento y un triturador manual utilizado para la mezcla y/o trituración de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Fueron intervenidos en el interior de dicha vivienda, entre otros efectos, sendos teléfonos móviles marca Sonny Ericson y Samsung utilizados por Humberto y Justo y 1.200 euros procedente del ilícito trafico de drogas, siendo detenido Justo.

2. -El día 25 de noviembre de 2005 sobre las 14,30 horas se efectuó la diligencia de Entrada y registro en el domicilio de los procesados Gabino y de Julia sito en la Calle Cristo de Torrejón de Ardoz, en el que fueron incautados, entre otros efectos, una bolsita conteniendo 600 pastillas de Éxtasis con un componente de 54,2 miligramos de MDMA por comprimido, similares a las intervenidas la noche interior al procesado Gabino ; otras 26 y media pastillas de la misma sustancia con un componente de 58,3 miligramos de MDMA; una bolsita conteniendo 12 gramos peso neto de cocaína con una riqueza del 51,9% otra bolsita conteniendo 0,94 gramos peso neto de cocaína con una riqueza del 36,4%; una bolsita conteniendo 11,10 gramos peso neto de anfetaminas en polvo piedra amarillento y características idénticas a la misma sustancia intervenida en el domicilio de los procesados Humberto y Justo : un trozo de 5,89 gramos de haschis y una bascula de precisión marca Tanita empleada para el pesaje de las sustancias estupefacientes, además de la cantidad de 390 euros procedentes del ilícito trafico de estupefacientes, y cuatro teléfonos móviles marca Motorola, Panasonic, Nokia y Sharp empleado por los moradores de la vivienda.

3. -EI día 25 de noviembre de 2005 a las 17,45 horas tuvo lugar la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la procesada María Inés sita en la CALLE001 de Valencia n° NUM004, NUM005 puerta NUM006 procediéndose a la detención de aquélla y a la incautación, entre otros efectos, de una bolsa conteniendo una mezcla, en forma de bola, de MDMA mas anfetamina con un peso neto de 82,8 gramos ; otra bolsa conteniendo una mezcla de 2 gramos peso neto de MDMA mas anfetamina; otros 0,88 gramos de la misma sustancia psicotrópica y una cápsula roja conteniendo 0,18 gramos de anfetamina; además de un frasco y bolsas de plástico conteniendo restos de la misma sustancia, una bascula de precisión marca Tanita y otra balanza de precisión marca Tangent, ambas empleadas para el peso de tales sustancias, diversos trozos de plástico recortados en forma circular para la confección de papelinas y 640 euros procedente del ilícito trafico de dichas sustancias. Se intervino además un cuaderno donde dicha procesada apuntaba meticulosamente de su puño y letra las sucesivas transacciones y operaciones de compraventa que periódicamente efectuaba con las sustancias estupefacientes.

Paralelamente y de forma independiente Gabino mantenía relaciones telefónicas y personales con los procesados Urbano y Aureliano, ciudadanos colombianos, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes recepcionaban en Madrid la cocaína remitida desde Sudamérica por vía aérea para su ulterior tráfico y entrega a terceros. Desde principios del mes de octubre de 2005 mantuvieron conversaciones telefónicas con personas no identificadas de nacionalidad colombiana que desde Colombia le suministraba los datos precisos para llevar a buen fin la operación de introducción en territorio español de 2.871 gramos peso neto de cocaína con una riqueza del 70,6% camuflados en el interior de cinco pistones de motor que procedentes de Panamá y a través de la empresa DHL habían sido remitidos a nombre de un ir existente y ficticio Jose Carlos siendo interceptado dicho envío con su ilícito cargamento, en el aeropuerto de Madrid-Barajas el día 29 de noviembre de 2005 por los agentes de la Guardia Civil que en la misma fecha llevaron a cabo la detención de estos dos últimos procesados, incautando en su poder el documento en el que el procesado Urbano rabia consignado, de su puño y letra, los datos anteriormente referidos e indispensables para la recepción de la mercancía en la que iba oculta la sustancia estupefaciente."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS A

1. -A los procesados Gabino, Urbano y Aureliano, como autores criminalmente responsable de un delito A) Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de los arts 368, 369 n° 6 (notoria importancia del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y Multa de 123.702,92 de Euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, para cada uno de ellos.

2. -A los procesados Gabino, Humberto, Justo, Julia, Sacramento y María Inés como autores criminalmente responsables de un delito B)Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art..368, del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, para cada uno de ellos.

Le será de abono a los procesados condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa a efectos de cumplimiento de las penas impuestas.

Procede el comiso del dinero, vehículos, efectos e instrumentos intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal.

Dada la pena impuesta a los condenados Humberto, Justo, Julia, Sacramento y María Inés en la presente resolución, se acuerda la inmediata libertad de los mismos, librando para ello los oportunos mandamientos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente Sentencia, comuníquese a los efectos legales al Registro Central de Penados y Rebeldes." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional del derecho al secreto de la comunicaciones que ampara el artículo 18 de la Constitución, en relación con el artículo 24 del mismo Texto legal, por cuanto no se han respetados los derechos y las garantías procesales respecto de la prueba de de intervención de llamadas telefónicas. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución. Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley Procesal, Basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Designando como los particulares del documento acta del juicio oral. Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por incorrecta aplicación del artículo 368 y del 369.6 del nuevo Código Penal. Quinto.- Al amparo del artículo 849.º por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por su inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal al haber actuado mi representado bajo la influencia de su adicción a las drogas y del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 por colaboración con los Agentes actuantes, como consta en el acta de entrada y registro de su domicilio y en las propias declaraciones de los agentes intervinientes. Sexto.- Por quebrantamiento de forma, del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados que se han considerado probados y por consignar como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

El recurso interpuesto por Humberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- Error en la apreciación de la prueba conforme resulta de los folios números 278, 279, 280, 332, 339 a 342, 797, 798 de las actuaciones.- Tercero Vulneración artículos de la Constitución 18.3 (Secreto de las comunicaciones) y 24.2 (Presunción de inocencia).

El recurso interpuesto por Justo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber existido infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la LOPJ, por haber existido infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por Julia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J, en relación con el art. 24.2 de la Constitución. Segundo.- Infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECrim en relación por aplicación indebida del artículo 368 y 369.6 del Código Penal. Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 y 18.3 de la Constitución.

El recurso interpuesto por Sacramento se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J, en relación con el art. 24.2 de la Constitución. Segundo.- Infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECrim en relación por aplicación indebida del artículo 368 y 369.6 del Código Penal. Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 y 18.3 de la Constitución.

El recurso interpuesto por María Inés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del derecho al principio de presunción de inocencia que se contiene ene l artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber apreciado la atenuante por toxicomanía, en relación con el art. 120.3 Ce al no motivar su denegación. Tercero.- Por infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 CP. Cuarto.- Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1, 24.2 y 14, así como de la Constitución Española, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un procedimiento con todas las garantías, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la igualdad, así como vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones así como el derecho a la presunción de inocencia de los art. 18.3 y 24.2 CE.

El recurso interpuesto por Urbano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11, párrafo 1º y el artículo 238, párrafo 3º del mismo cuerpo legal por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el Artículo 24.2 de nuestra Carta Magna que recoge el Derecho a un proceso con todas la garantías, en relación con el artículo 18, párrafo 3º, que consagra el secreto de las telecomunicaciones. Segundo.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 11, párrafo 1º, y el art. 238, párrafo 3º, del mismo cuerpo legal, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución Española que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 18, párrafo 3º, que consagra el secreto de las comunicaciones. Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, al vulnerarse los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y el derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 11.1 de la LOPJ y 238 y 240 del mismo cuerpo legal, todas vez que no se pueda aplicar como prueba de cargo a mi representado ninguna de las analíticas de la sustancia intervenida. Cuarto.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del precepto constitucional, en concreto del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución Española que recoge el derecho a la presunción de inocencia. Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Estimamos cometido un error apreciativo de la prueba por parte del Tribunal en lo relativo a la identificación de la voz de mi representado, invocando infracción de ley en su modalidad de "error facti" (art. 849-2 LECrim). Sexto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 368 de nuestro Código Penal y 369.6º del mismo cuerpo legal.

El recurso interpuesto por Aureliano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos de todos los recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 2009.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de sendos delitos contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa, para Gabino, Urbano y Aureliano, y tres años de prisión y multa, para Gabino, de nuevo, Humberto, Justo, Julia, Sacramento y María Inés, formalizan sus respectivos Recursos de Casación con apoyo en diferentes motivos, que pasamos a analizar agrupadamente, en torno a las cuestiones que suscitan, habida cuenta de la coincidencia de objeto entre algunos de ellos.

En tal sentido, el único motivo de carácter formal es el planteado bajo el ordinal Sexto por el Recurso de Gabino que, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a una supuesta contradicción en los hechos narrados en la Sentencia recurrida y la predeterminación del Fallo ulterior que alguna frase contenida en aquellos supondría.

Mientras que es imposible dar respuesta concreta a la primera de tales alegaciones a causa de la absoluta indeterminación en que incurre el recurrente respecto de cuáles serían los términos a los que atribuye ese carácter contradictorio, por lo que se refiere al defecto de predeterminación del Fallo hay que recordar que semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma o en las circustancias de relevancia jurídica que acompañan a éste, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano.

En definitiva, que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas anteriores y posteriores).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresión condicionante del Fallo la de que él mantenía conversaciones telefónicas en las que se trataba del tráfico de drogas, lo que, por ende, permitía posteriormente, fuera ya del relato fáctico y junto con los otros elementos de prueba disponibles, afirmar su condición de autor del delito objeto de acusación.

Esa frase empleada en la descripción de la conducta de Gabino evidentemente no es de naturaleza técnico jurídica y la propia necesidad de describir suficientemente las acciones constitutivas de la infracción explica plenamente su utilización.

Razones todas las anteriores por las que procede la desestimación de este primer motivo.

En segundo lugar, una serie de motivos, en concreto el Primero de los Recursos de Gabino, Urbano y Humberto, el Segundo de los de Justo y María Inés y el Tercero de Julia y Sacramento, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, cuestionando las autorizaciones otorgadas para la práctica de las intervenciones telefónicas, el control del desarrollo de las mismas y la forma de su introducción en el Juicio así como su eficacia probatoria.

Analizaremos pues, con carácter general y dando respuesta conjunta a todos los motivos que a ello se refieren, cada uno de tales aspectos:

1. En cuanto a la autorización judicial inicial de las intervenciones, así como de las sucesivas prórrogas y ampliaciones no cabe duda de sus adecuada motivación, al haberse concedido a partir de extremos tan objetivos y específicos, referidos a datos reales de la existencia de una concreta actividad de distribución de drogas en concurridas discotecas madrileñas, como la llevada a cabo por Humberto, no sólo observada por la Policía sino, incluso, habiéndose producido la interceptación e identificación de compradores con la ocupación de las substancias que acababan de adquirir a ese recurrente, así como información ulterior obtenida a partir de las "escuchas" llevadas a cabo para producir las referidas prórrogas y ampliaciones ulteriores.

   Dándose, por tanto, cumplida presencia de los requisitos de especialidad, proporcionalidad y suficiente motivación exigibles para la práctica de una diligencia de investigación como ésta.

2. Del mismo modo que el control jurisdiccional también se llevó a cabo, de acuerdo con lo que consta expresamente en las actuaciones, de manera plenamente correcta, mediante la recepción sucesiva por el Juzgado de las transcripciones y, posteriormente, grabaciones de las conversaciones intervenidas, control que además se evidencia por los diferentes alzamientos de las autorizaciones cuando el Instructor juzgaba conveniente concluir las injerencias en el derecho fundamental afectado por resultar ya injustificadas.

3. Por último, igualmente fue adecuada la introducción en Juicio de los resultados de esas investigaciones, mediante la presencia en las actuaciones, a disposición del Tribunal y de las partes, de las grabaciones y sus transcripciones, posibilitando su audición y sin que se sostengan las alegaciones relativas a la falta de identificación de las voces de los intervinientes en las conservaciones, no sólo por la comprobación directa de los Juzgadores, a partir de la propia audición, como de la confirmación, con los hechos, del protagonismo posterior de los investigados en las operaciones a las que se referían previamente esas mismas conversaciones.

   Todo lo cual confirma la inexistencia de vicios, constitucionales o procesales, que arrojen nulidad de clase alguna sobre tales diligencias de investigación y sus resultados probatorios.

   Por lo que, en definitiva, los motivos antes enumerados deben desestimarse.

A su vez, con cita de los artículos 5.4, en relación con el 11.1 y 238.3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los motivos numerados como Primero de los Recursos de Justo, María Inés, Julia y Sacramento, Segundo del de Gabino, Segundo y Tercero de Urbano, Tercero de Humberto y Único de Aureliano (aunque en este caso se aluda al art. 849.2º LECr ), los recurrentes alegan la infracción del derecho a la presunción de inocencia que les ampara (art. 24.2 CE ), ante la ausencia de pruebas válidas suficientes para soportar los correspondientes pronunciamientos condenatorios.

Todos estos motivos, salvo en el caso de Sacramento a la que más adelante específicamente nos referiremos, merecen la desestimación pues, para dar respuesta a tales alegaciones, basta recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan, de forma verdaderamente exahustiva e individualizada en relación con cada uno de los acusados, una serie de pruebas, declaraciones testificales de los guardias civiles que llevaron a cabo la investigación con numerosas vigilancias, intervención de la droga que compradores debidamente identificados aunque no comparecieran posteriormente en el acto del Juicio acababan de adquirir a Humberto así como de las 750 pastillas de anfetaminas que portaba Gabino cuando fue detenido, el resultado de los registros practicados en los domicilios de Humberto y Justo, Gabino y Julia y María Inés, en los que se hallaron diferentes sustancias de tráfico prohibido, útiles para su ilegal comercialización, balanzas de precisión, diversas cantidades de dinero en efectivo, etc., además de documentos y pericias, junto con las manifestaciones de los propios acusados, en las que se admiten las relaciones existentes entre algunos de ellos, y, sobre todo y de manera muy especial, las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre todos ellos, ya declaradas válidas en nuestro Fundamento Jurídico anterior y que se citan de forma literal y personalizada en la Resolución de instancia, completando un conjunto de elementos probatorios y argumentos valorativos que ocupan hasta un total de veinticinco páginas de aquella, a los que, de acuerdo con lo ya dicho, hemos de remitirnos desde aquí al resultar plenamente admisibles.

Pruebas todas ellas, en definitiva, válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces, por tanto, para sustentar el Fallo condenatorio, con enervación del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

Frente a ello, los Recursos se extienden, por su parte, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de pruebas llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, no hacen sino apartase del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Aunque, como ya adelantamos, el caso concreto de la acusada Sacramento sí que merece un trato especial, que ha de conducir a la absolución de esta acusada por ausencia de prueba incriminatoria que, de manera suficientemente razonable, permita fundamentar el pronunciamiento condenatorio dictado por la Audiencia contra ella.

En efecto, ya la propia Audiencia comienza el examen de la prueba incriminatoria relativa a esta acusada afirmando que "...su participación en el tráfico de drogas es de escasa entidad, sirviendo de "correo" para proveerse de pastillas de éxtasis por encargo de Gabino, con el que estuvo casada antes de que éste conviviera con Julia."

Para, a continuación, pasar a enumerar los elementos probatorios sobre los que se apoya su condena, comenzando por sus propias declaraciones, en las que relata sus relaciones con Gabino, Julia y María Inés, siguiendo con las manifestaciones de los guardias civiles que realizaron las vigilancias de sus desplazamientos, primero sola y posteriormente en compañía de Gabino y Julia, hacia el domicilio de María Inés en Valencia y concluyendo con la transcripción de una conversación telefónica mantenida con Marchamalo.

Pero, en tanto que el primero de tales elementos tan sólo acredita algo que la recurrente no niega, es decir, sus relaciones con algunos de los implicados en los delitos objeto de investigación y enjuiciamiento y el tercero, es decir, la conversación telefónica, por su contenido críptico y elusivo podría demostrar que, en efecto, conocía la ilícita actividad de su ex esposo, lo cierto es que su participación en los hechos, circunscrita a los dos viajes realizados a Valencia, de acuerdo con la propia literalidad del relato fáctico, no constituye la comisión de infracción alguna.

Así, en los propios hechos declarados como probados se afirma que el primero de esos viajes, el que realizó sola por encargo de Marchamalo, concluyó en un fracaso, al regresar con unas pastillas que eran de tan manifiesta "deficiente calidad", que se hizo necesario un nuevo traslado con la misma finalidad a la capital levantina, ahora en compañía de Gabino y Julia, que concluyó "...sin haber podido conseguir dicha sustancia, acordando efectuar un nuevo desplazamiento con idéntico objeto para el siguiente fin de semana", desplazamiento que no consta que se llevase a cabo o, al menos, que Sacramento llegase a participar en él.

Por lo que, en definitiva, ante este segundo viaje totalmente inocuo, desde el punto de vista penal, y un primero en el que no podemos conocer la verdadera naturaleza de lo transportado y hasta qué punto esa "deficiente calidad" de los psicótropos excluía su carácter psicoactivo, la participación de Sacramento no puede ser calificada como delictiva, tanto desde el punto de vista de la insuficiencia probatoria como desde el de la calificación jurídica de sus actos de acuerdo con la descripción que de los mismos ofrece la narración contenida en la Resolución de instancia.

Razones por las que, junto con la desestimación de los motivos de los restantes Recursos, debe acogerse el de Sacramento, procediéndose al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, que contenga los resultados absolutorios derivados de esa estimación.

Por otra parte, Humberto en el motivo Segundo de su Recurso, Gabino en el Tercero y Urbano en el Quinto, se refieren a otros tantos errores en la valoración de la prueba en los que habría incurrido la Audiencia en su tarea valorativa del material probatorio obrante en la causa, a la vista del contenido de ciertos documentos unidos a la misma.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal, introducido por la Ley de 28 de Junio de 1933 luego modificado por Ley de 27 de Marzo de 1985, califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos enumerados, en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados, ya que, o no se llegan ni a designar los documentos de contraste, como en el Recurso de Almonte, o, como en los otros dos, los designados no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, al tratarse del contenido del atestado policial, las declaraciones prestadas por los propios acusados, las transcritas en el acta del Juicio oral, las imputaciones que contra aquellos pudieran haberse dirigido en algún momento del procedimiento o ciertos aspectos de los registros domiciliarios practicados, sino que además los contenidos de muchos de esos "documentos" no contradicen realmente los Hechos consignados por la Audiencia, cuando éstos incorporan, precisamente de aquellos, ciertos extremos concretos.

En definitiva, puede afirmarse sin discusión que ese "error evidente e indiscutible" alegado no se aprecia en modo alguno que se haya producido sino que, antes al contrario, frente a lo que volvemos a enfrentarnos es a una mera discrepancia en los criterios aplicados a la valoración del material probatorio en la que, como es lógico, no tiene por qué prevalecer la opinión de los recurrentes.

En consecuencia, también estos motivos han de seguir un destino desestimatorio.

Finalmente, se argumentan a continuación una serie de infracciones en la aplicación del Derecho sustantivo a los hechos declarados como probados (art. 849.1º LECr ) en los motivos Primero de Humberto, Segundo de Julia y Sacramento, Cuarto y Quinto de Gabino y Sexto de Urbano.

El cauce casacional utilizado por estos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir siempre del respeto a un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es, como se desprende de su sola lectura, de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, con aplicación de los preceptos, artículos 368 y, en el caso de algunos de los recurrentes, también del 369.1 6ª, que describen los tipos relativos a las infracciones contra la salud pública objeto de las condenas.

En tanto que para el concreto caso de Gabino, que en su motivo Quinto también plantea la indebida inaplicación de los apartados segundo y sexto, en relación con el cuarto, del artículo 21 del Código Penal, que se refieren a las circustancias atenuantes de drogadicción y analógica de confesión, también debe afirmarse su improcedencia, tanto por la ausencia de base fáctica para la aplicación de tales atenuantes en el relato de hechos de la recurrida como por la ausencia de prueba de la "grave adicción" exigida por la primera de tales circustancias, por otra parte de tan dudosa aplicación, dado su carácter funcional, en unos delitos de la gravedad y mecánica comisiva de los enjuiciados, y la irrelevancia de la actitud del recurrente al reconocer ante la policía, tras el registro domiciliario practicado, su posesión de los efectos allí hallados, respecto de la segunda circunstancia alegada.

En realidad, los Recursos en su conjunto parten, en esta ocasión, de los Hechos que consideran que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la estimación de motivos anteriores, por lo que la desestimación de aquellos ha de conducir obligadamente también a la de éstos.

Y todo ello, por supuesto, al margen de lo relativo al Recurso de Sacramento que ya ha sido estimado.

Por lo que, para concluir, procede la desestimación de estos motivos y, con ellos, la de todos los Recursos a los que ellos se refieren.

A la vista del contenido de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por el Recurso que se estima, imponiendo al resto de los recurrentes, cuyas pretensiones han quedado íntegramente desestimadas, las correspondientes a cada uno de los suyos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificación del relato de hechos de la recurrida, debe absolverse a la acusada Sacramento del delito contra la salud pública del que venía acusada en las presentes actuaciones, por ausencia de prueba bastante para su condena (art. 24.2 CE ).

En su consecuencia, visto el precepto mencionado y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Sacramento del delito contra la salud pública por el que se le acusaba, declarando de oficio las costas a ella correspondientes en la instancia y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia, en lo relativo a los restantes condenados, costas y comisos acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.