STS 303/2009, 1 de Abril de 2009
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2009:2406 |
| Número de Recurso | 11247/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 303/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Genaro, contra Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, dictada en el Rollo de Sala dimanante del Sumario núm. 1/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva, seguido por delito de homicidio intentado contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Antonio González y defendido por el Letrado Don Alfonso Arroyo Zarzuela.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva instruyó Sumario núm. 3/2007 por delito de homicidio intentado contra Genaro y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 24 de septiembre de 2007 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 22.00 horas del día 24 de febrero de 2007, en el Salón del Centro de acogida FAISEM, sito en la calle Pedro Gómez de esta capital, se entabló una discusión entre los internos Samuel y el procesado Genaro, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, llegando a enzarzarse en una pelea cayendo los dos al suelo, tras lo cual Samuel volvió a ver la televisión y el procesado sacó una navaja que portaba, la cual estaba muy afilada, y le hizo dos cortes en el cuello a Samuel, con la intención de quitarle la vida, causándole una herida auricular e infraauricular izquierda que afecta a la glándula parótida sin que exista parálisis facial y una herida cervical derecha que va desde región occipital hasta prácticamente área supraclavicular. Afectación de la musculatura cervical derecha, precisando intervención por cirugía maxilofacial, revisión de las heridas, sutura por planos y colocación de drenaje, ingestión de analgésicos y antibióticos, invirtiendo 20 días en su curación, todos ellos impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela tres cicatrices.
Samuel no reclama la indemnización que pudiera corresponderle. Genaro padece trastorno mental ligero, ha sido declarado incapaz por sentencia fime, y debido a sus trastornos de conducta y de personalidad unidos a una ingesta de sustancias estupefacientes tenía limitada, al menos en parte sus facultades inteletivo-volitivas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS al procesado Genaro como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la atenuante del art. 21.1 a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluída conforme a derecho.
Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha permanecido detenido en prisión preventiva por esta causa, una vez se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.
Decretamos el comiso de la navaja intervenida."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Genaro, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Genaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley, acogido al número primero del art. 849 de la LECrim., al haber cometido la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2007 infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser observadadOs en aplicación de la Ley penal, concretamente por indebida aplicación del art. 21.1 e inaplicación en su consecuencia, del art. 20.1 ambos del C. penal al no haber estimado la eximente completa.
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- Por infracción de Ley, acogido al número primero del art. 849 de la LECrim., al haber cometido la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2007 infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal, concretamente por indebida aplicación del art. 138, en relación con el art.16 y 62, e inaplicación del art. 154, todos ellos del C.penal.
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- Por infracción de Ley acogido al número segundo del art. 849 de la LECrim., al haberse incurrido en error en la apreciación de las pruebas, como lo demuestra el documento auténtico que obra en autos y que no ha sido desvirtuado por otras pruebas y que demuestra la equivocación evidente del Juzgador en la condena por homicidio en grado de tentativa y consiguientemente error en la aplicación del art. 21. 1 del C. penal.
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ considerándose infringidos los preceptos 24.1 y 2 de la CE en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión de todos los motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de marzo de 2009, sin vista.
En el presente recurso se han cumplido todos los trámites y plazos procesales, con excepción del término establecido para dictar Sentencia por estar pendiente de la celebración del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 31 de marzo de 2009.
La Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, condenó a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido procesado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
El motivo cuarto de su recurso, se formaliza por vulneración constitucional de la presunción de inocencia. En realidad, el recurrente combate la inferencia relativa a la intencionalidad mortal que guiaba a Genaro en el momento de cometer estos hechos que, recordémoslo, se trata de un par de puñaladas en el cuello de la víctima, Samuel, cuando ambos se encontraban viendo la televisión en el centro en donde estaban ingresados, Fundación Andaluza para la Integración Social del Enfermo Mental (FAISEM), en Huelva, de manera que se produjeron dos cortes con una navaja muy afilada que portaba el procesado, sangrando abundantemente aquél y precisando una intervención quirúrgica, cirugía maxilofacial con sutura por planos y colocación de drenajes.
Hemos dicho en Sentencia 106/2005, de 4 de febrero, seguida por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, y por la Sentencia 823/2003, de 6 de mayo, que la jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida ("animus necandi"), la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:
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Relaciones existentes entre el autor y la víctima.
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Personalidades respectivas del agresor y del agredido.
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Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.
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Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.
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Condiciones de espacio, tiempo y lugar.
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Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.
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Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.
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Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.
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Conducta posterior del autor.
Es claro que no han de concurrir todas estas circunstancias, porque la relación que antecede lo es solamente a título ejemplificativo. Es más, de ellas, las dos más significativas, como a continuación veremos, son el tipo de arma utilizada y la zona de cuerpo humano atacada, junto a las variantes de intensidad del acometimiento e incidencia letal de las heridas infligidas.
La sentencia recurrida pone su acento tanto en el arma utilizada, como en la zona a donde se dirigen los ataques (dos cortes a la altura del cuello), en donde se residencia zonas vitales, junto al resultado producido. De tales datos, la inferencia de que el procesado quería acabar con la vida de Samuel no es arbitraria ni tampoco irrazonable, por lo que el motivo no puede prosperar.
El segundo motivo, formalizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 154 del Código penal, a cuyo tenor: "quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña", con las penas dispuestas en tal precepto penal.
El motivo obliga a respetar los hechos probados en su integridad, bajo sanción de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que aquí se traduce en desestimación. Y en ellos, no se describe riña tumultuaria alguna, sino lisa y llanamente una agresión, tras una disputa inicial, al transcurso de la cual, la víctima volvió al salón de la Residencia a ver la televisión, y fue entonces cuando fue acometido por Genaro, causándole las heridas descritas. En consecuencia, el motivo no puede prosperar, dada la claridad jurídica de este tema y la falta de fundamento de la impugnación del recurrente, pues el precepto indicado tiene su fundamento en la causación de lesiones sin constancia de autor conocido, en donde se penaliza la participación en la riña. Aquí, la autoría de las lesiones es clara y diáfana.
En los motivos primero y tercero, formalizados por infracción de ley y por "error facti", se presenta el verdadero núcleo de esta censura casacional, que se centra en la imputabilidad del procesado en el momento de cometer estos hechos. No podemos olvidar que se encuentra ingresado en un Centro de integración social de Enfermos Mentales, patrocinado por la Junta de Andalucía. Y tampoco, que el procesado está declarado incapaz civilmente, según se lee en el acta del juicio oral, por expresa información de lo dictaminado por los médicos forenses por padecer esquizofrenia paranoide, desde el año 1992, con episodios de psicosis tóxicas producidas por las drogas (consta igualmente copia de tal resolución judicial en el rollo de Sala). La sentencia recurrida declara a tal efecto que el recurrente padece un trastorno mental ligero, que ha sido declarado incapaz por sentencia firme, "y debido a sus trastornos de conducta y de personalidad unidos a la ingesta de sustancias estupefacientes, tenía limitadas, al menos en parte sus facultades intelectivo volitivas". Los jueces "a quibus", partiendo del hecho declarado por su víctima, de que había ingerido drogas en su presencia, así como del contenido de la sentencia de incapacitación, de la pericial que informa que es "un deficiente mental leve", con trastornos de conducta asociados a consumo de tóxicos, concluyen que "tenía que tener" limitadas sus facultades intelectivo-volitivas, "y, por ello, aplicamos la atenuante del art. 21.1º del Código penal ", lo que repiten en el fallo, con cita textual del art. 21-1º, bajando un grado a la penalidad aplicable, e imponiendo la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El recurrente expone su queja basada en el informe psiquiátrico dictaminado por el Dr. Segundo, a los folios 73 y siguientes de la causa, que concluye que padece una esquizofrenia paranoide, con predominio de ideas delirantes y alucinaciones. Sin embargo, tal perito no acudió al plenario, ya que su informe fue la base de la sentencia de incapacitación dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Huelva, en donde consta esa misma enfermedad como causa de incapacidad civil, la cual es de contenido absoluto "para todos los efectos procedentes en Derecho", constituyendo el organismo tutelar, y sí comparecieron, en cambio, las doctoras forenses, Pedro Jesús y Benjamín, quienes expresan que, a su juicio, padece una deficiencia mental leve, con trastornos de conducta asociados a consumo de tóxicos, lo que ha producido siempre ingresos por psicosis tóxica, aunque de naturaleza psiquiátrica.
No obstante lo expuesto por la sentencia recurrida, la multitud de tales ingresos, que se encuentran documentados, así como la esquizofrenia paranoide que le ha sido diagnosticada, se encuentre o no asociada al consumo de tóxicos, es lo cierto que se trata de una enfermedad mental que requiere, para el mejor tratamiento penal del procesado, a nuestro juicio, la medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico adecuado, a que alude el art. 101 del Código penal, y toda vez que la Sala sentenciadora de instancia en todo momento ha calificado la "atenuante" como incluida en el art. 21.1º del Código penal, esto es, con la conceptuación de eximente incompleta, que ha de ser considerada como de enfermedad o anomalía mental, sin que se haya razonado absolutamente nada con respecto a la atenuante analógica del número 6º de tal precepto penal, que ni se cita ni menciona en la sentencia recurrida, por lo que es procedente estimar esta queja casacional, determinar la penalidad imponible, y en ejecución de sentencia podrá ordenarse por los jueces "a quibus", con los informes necesarios, el internamiento citado como medida de seguridad, sin perjuicio de los efectos dispuestos en el art. 99 del Código penal, en función del mejor tratamiento del infractor y la peligrosidad que denota, sobre la cual han dado cuenta los forenses en el plenario, peligrosidad en que se fundamentan las medidas de seguridad postdelictuales (art. 6 C.P.) Por consiguiente, del informe pericial se deduce que, dadas las afirmaciones del dictamen producido, se ha de hacer desaparecer del factum la mención "al menos", que se recoge en la penúltima línea del mismo.
En punto a su duración, en Acuerdo Plenario celebrado el día 31 de marzo de 2009, hemos dicho que "la duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito que se trate". Este Acuerdo habrá de tenerse en consideración por el Tribunal sentenciador, sin perjuicio de que en segunda sentencia que ha de dictarse, se individualice la respuesta penal, en función de la eximente incompleta que se ha declarado por nuestra resolución judicial, al estimar el motivo del recurrente.
Al estimarse parcialmente el recurso, se deben declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Genaro, contra Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil nueve
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva instruyó Sumario núm. 3/2007 por delito de homicidio intentado contra Genaro, con DNI núm. NUM000, nacido Aljaraque (Huelva), el día 13 de mayo de 1960, hijo de José y de Josefa, con dimicilio actual en la ciudad de Huelva, CALLE000 núm. NUM001 o PASEO000 núm. NUM002, y/o en Aljaraque (Huelva), CALLE001 núm. NUM001, de estado civil casado y profesión desconocida sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 24 de septiembre de 2007 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado Genaro y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar la siguiente Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la mención "al menos", que se recoge en la penúltima línea del mismo.
ÚNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 68 del Código penal, en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, como aquí ocurre, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código. En función de tales circunstancias, la peligrosidad de su autor y el déficit de su conducta, afectado por una esquizofrenia paranoide, la pena imponible se situará en la franja superior de tal pena inferior, muy próxima a los cinco años de prisión que la sentencia recurrida impuso al acusado, esto es, en cuatro años y seis meses de prisión. Téngase presente que el Acuerdo Plenario que hemos trascrito en nuestra anterior Sentencia Casacional, es un acuerdo de máximos, es decir, éste viene impuesto por la pena imponible en abstracto, no en concreto. Ahora bien, en caso de semi-eximente, el art. 104 del Código penal, permite imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. La medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito, aplicándose en su ejecución lo dispuesto en el artículo 99 : primero la medida y después, únicamente si es procedente, la pena privativa de libertad en centro penitenciario ordinario. En este caso, la determinación de la concreta medida de seguridad se deja al Tribunal sentenciador, que, previos los informes necesarios, con el dictamen del Ministerio Fiscal, y oyendo al reo, la individualice, así como todos los avatares de su ejecución y control, salvo los que sean propios del juez de vigilancia.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Genaro, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la eximente incompleta de enajenación o anomalía mental, a la pena de prisión de cuatro años y medio, pena que podrá ser sustituida por la medida de internamiento en centro psiquiátrico penitenciario adecuado a su enfermedad, o con la más conveniente para el reo, dictándose la oportuna resolución judicial por el Tribunal de instancia, previos los informes médicos y audiencias necesarias, con el expresado lapso temporal como límite máximo, e idéntica accesoria y pago de costas, ya decretadas en la sentencia de instancia, así como el abono de la prisión preventivamente sufrida por el mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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