Sentencia nº 343/2009 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 30 de Marzo de 2009

Procedimiento:PENAL
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:30 de Marzo de 2009
Número de Resolución:343/2009
Número de Recurso:696/2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Franco y Gines, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) con fecha 1 de octubre de 2007, en causa seguida contra Franco, Inocencio y Gines, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, por delito continuado de uso de documento falso, en concurso ideal con un delito continuado de estafa y otro de tenencia de armas prohibidas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la parte recurrente representada por la Procuradora Dª María Macarena Rodríguez Ruiz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado número 20/2007, contra Franco, Inocencio y Gines y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) Rollo de Sala número 51/2007 que, con fecha 1 de octubre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

En el mes de octubre de 2005, Franco y Gines, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que, sin que conste que hubieran tomado parte en las respectivas falsificaciones o actuaran de acuerdo con los autores de las mismas, se habían hecho con algunos cheques que habían sido remitidos por correo desde Granada a sus destinatarios por las entidades expedidoras de los mismos, se concertaron con el también acusado Inocencio, mayor de edad y con múltiples antecedentes penales derivados de condenas antiguas que no afectan a este enjuiciamiento, para que éste hiciera efectivo el importe de los mismos a cambio de una comisión de lo cobrado.

A tal efecto el acusado Inocencio procedió a la apertura de una corriente el 20 de octubre de ese año en la sucursal de la entidad bancaria BBVA sita en los Martirices de la ciudad de Málaga, en la que el día 28 de ese mismo mes ingresó un cheque de la entidad Bankinter que le había sido facilitado por los acusados referidos, quienes habían accedido a ellos en las ignoradas condiciones antedichas: El cheque en cuestión había sido expedido por la empresa "Surshoping" a favor de la empresa MAJ, S.A. y por importe de 49,53 €, y tras raspar alguna de esas menciones, habían introducido otras nuevas de modo que el cheque, una vez manipulado, aparecía a favor de Inocencio y por importe de 15.009,53 €; el importe del cheque fue retirado en su totalidad en los días siguientes, fraccionado su importe en nueve extracciones, por el acusado Inocencio, por ventanilla y a través de cajero.

Asimismo, el acusado Inocencio, empleando el modus operandi antes descrito, consiguió ingresar el día 28 de octubre, en una cuenta corriente que había aperturado con ese propósito días antes en la oficina principal de la entidad bancaria BSCH de la ciudad de Málaga, un cheque de esa misma entidad que aparecía expedido a su nombre por importe de 36.000 €, cuando originariamente ese cheque había sido expedido por la sucursal de Granada de la Aseguradora AMA a favor de Santos y por importe de 673,13 €, y luego había sido manipulado en las mismas ignoradas condiciones que el anterior.

Con motivo de una entrada y registro policial practicada con su autorización en el domicilio de los acusados Franco y Gines, sito en la Urbanización perla Bahía Fase IV Casa 62 de Chilches Costa, se intervino en el dormitorio del acusado Franco un bolígrafo pistola que venía poseyendo y que debe reputarse como arma prohibida en cuanto apto para el disparo de cartuchos del calibre 22, así como dos cartuchos de ese calibre".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a Franco, Gines y Inocencio, de los delitos de Falsedad en Documento Mercantil y del delito de Uso de Documento Falso, que se les viene imputando, respectivamente, declarando de oficio la mitad de las costas, debemos condenarles y les condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de Estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciocho meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago, cada uno, de un tercio de la cuarta parte de las costas de este juicio, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, al BBVA en la cantidad de quince mil euros, con cincuenta y tres céntimos, a que asciende el importe de lo defraudado.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Franco, como autor criminalmente responsable de un delito de Tenencia de Armas Prohibidas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso y destrucción del bolígrafo-pistola intervenido.

Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

La multa de pagará de una vez en la Secretaría de esta Sección dentro de los diez días siguientes al en que fueran requeridos para ello.

Devuélvanse al juzgado instructor las piezas separadas de responsabilidad civil de los condenados, a fin de que las concluyan conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Franco y Gines, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim, y error de hecho.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de noviembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 23 de febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 26 de marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación legal de Gines y Franco formaliza dos motivos de casación contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2007, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a ambos como autores de un delito continuado de estafa y al segundo de los recurrentes como autor, además, de un delito de tenencia ilícita de armas.

  1. El primero de los motivos se ha preparado con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. La única prueba de cargo en la que se ha fundado la condena de los acusados -se razona- está basada en la declaración del coimputado Inocencio, a su vez condenado como autor de un delito de estafa. Éste incriminó a los coacusados en su declaración en las dependencias policiales, ratificando su testimonio ante el Juez de instrucción. Sin embargo, en el acto del juicio oral se desdijo de su declaración inicial. La Sala ha estimado suficiente ese testimonio sin poner de relieve la existencia de ningún otro elemento de corroboración.

    Tienen razón ambos recurrentes.

    La Sala de instancia fundamenta la suficiencia de pruebas para respaldar la condena de ambos recurrentes en la declaración del coimputado, quien afirmó inicialmente que los talones falsificados que fueron presentados por él al cobro les habían sido entregados por Gines y Franco. Tras evocar la doctrina jurisprudencial acerca del significado incriminatorio de la declaración del coimputado, concluyen los Jueces de instancia que el elemento de corroboración necesario para respaldar el juicio de autoría lo ofrece "... la propia confesión -de Inocencio - efectuada en el Juzgado de instrucción (folios 343 y 344) debidamente asistido de Letrado, donde reconoció haber protagonizado la actuación que se le imputa a instancia de Franco y Gines ". No es éste, sin embargo, el entendimiento jurisprudencial de lo que por elemento de corroboración deba apreciarse.

    Conviene puntualizar, sin embargo, que la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia no está originada por el valor que el Tribunal a quo atribuye a la declaración prestada en fase sumarial, frente al testimonio de rectificación ofrecido en el juicio oral. No existe obstáculo desde esta perspectiva. En nuestra STS 1081/2007, 20 de diciembre, nos deteníamos en las consecuencias procesales de la retractación de un coimputado en el acto del juicio oral. Allí decíamos que la posibilidad de valoración como prueba de cargo de la declaración sumarial incriminadora del correo, incluso la prestada ante la Policía, rectificada posteriormente ante el Juzgado o en el acto del juicio oral, ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 142/2003, 14 de julio y 10/2007, 15 de enero ). En la misma línea se ha pronunciado esta Sala Casacional en sus resoluciones de fecha 21 febrero 2002 -rec. 235/01-, 12 septiembre 2003 -rec. 746/02- y 14 julio 2005 - rec. 1061/04-.

    En el presente caso, de lo que se trata no es tanto de valorar el acierto del Tribunal a quo a la hora de dar prevalencia a la declaración sumarial, sino de examinar si el único elemento de corroboración apuntado por los Jueces de instancia -la confesión prestada ante Letrado por el propio coimputado- encierra la virtualidad necesaria desde la visión del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    Conviene recordar por ello que la jurisprudencia constitucional acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5 ), "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ) (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre ).

    La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5; ó 152/2004, de 20 de septiembre, F. 3 ). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3; 118/2004, de 12 de julio, F. 2; ó 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4; 65/2003, de 7 de abril, F. 6 ). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

    Conforme a la idea expuesta, no estamos ante un problema de credibilidad de la declaración del coimputado, sino de insuficiencia como prueba de cargo. El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, realiza un valioso esfuerzo argumental para ofrecer como elemento de corroboración el contenido de la declaración de los propios coimputados, que refirieron la existencia del encuentro entre los tres acusados y el ofrecimiento de una tarea no especificada. Sin embargo, la debilidad del argumento incriminatorio empleado por la Sala de instancia no desaparece por el añadido que ahora ofrece la acusación pública, pues se trata de una declaración imprecisa y que no proporciona detalles definitivos desde el punto de vista de la autoría. Con independencia de ello, es incuestionable que los elementos de corroboración deben obtenerse de la sentencia condenatoria y del andamiaje argumental con el que el órgano jurisdiccional ha ponderado la suficiencia probatoria. Y en la fundamentación jurídica de la resolución combatida, no existe referencia valorativa alguna respecto del testimonio de los otros dos acusados.

    En definitiva, la Sala de instancia no ha destacado la suficiencia de verdadera prueba de cargo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

    Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

    Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo con el efecto inmediato de la anulación de la condena de ambos recurrentes como autores de un delito de estafa, en los términos que se expresan en nuestra segunda sentencia.

  2. El segundo de los motivos, limitado a la condena impuesta por Franco como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, integra, a su vez, dos submotivos que deberían haber sido objeto de formalización sistemática diferenciada.

    1. Se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documento que obran en la causa y que demuestra la equivocación del juzgador.

      Con el fin de acreditar el error imputado al órgano decisorio, se señalan como documentos el acta de entrada y registro que sirvió para la intervención del bolígrafo-pistola que se hallaba en el domicilio del acusado (folio 67), así como las declaraciones del propio Franco, que explicó su tenencia dada su condición de coleccionista.

      No tiene razón el recurrente.

      Decíamos en nuestra STS 322/2008, 30 de mayo, que ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo, fiel expresión de este criterio. Lo propio puede decirse de las declaraciones prestadas en fase sumarial o en el acto del juicio oral (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

    2. Considera la parte recurrente que también ha existido un error jurídico en el juicio de subsunción (art. 849.1 LECrim ), pues la tenencia de un bolígrafo-pistola en el propio domicilio, con fines puramente coleccionistas, no integra el delito previsto en el art. 563 del CP.

      El argumento no es acogible.

      Obligado resulta coincidir con el criterio del recurrente cuando sugiere la necesidad de una interpretación restrictiva del delito de tenencia ilícita de armas. De hecho, así lo ha proclamado la jurisprudencia constitucional y así ha sido aplicado en repetidas ocasiones por esta misma Sala. En efecto, en nuestra STS 29/2009, 19 de enero, recordábamos, con cita de la STC 24/2004, 24 de febrero, que el art. 563 CP no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas: "...tal reducción del tipo -decía el Tribunal Constitucional- se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto". Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos «instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse», por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

      En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

      La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

      Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, F. 3 ).

      Volcando ese cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho que nos ocupa, no existe duda alguna de que la tenencia de un bolígrafo-pistola apto para el disparo de cartuchos del calibre 22, tal y como aparece descrito en el juicio histórico, integra el tipo del art. 563 del CP. Así se desprende de lo prevenido en el Decreto 137/1993, 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, en cuyo art. 4.1.e) se incluye en el catálogo de armas prohibidas " las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto". Y así lo ha entendido repetidamente esta Sala, siendo las SSTS 314/2008, 23 de mayo o 1350/2004, 18 de noviembre, fiel exponente de esta idea.

      Conviene hacer una puntualización a la equívoca cita sugerida por el recurrente respecto de la STS 2471/2001, 20 de diciembre. En el supuesto de hecho allí contemplado fueron intervenidos un bolígrafo-pistola del calibre 22 en perfecto estado de funcionamiento y un bastón-estoque de hoja. Pues bien, las alegaciones del recurrente y, en definitiva, el tema decidendi en aquel recurso, no giraban en torno a la corrección del juicio de tipicidad formulado por la Sala de instancia, que había condenado al titular del bolígrafo-pistola como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, no discutiendo el condenado la corrección de su condena, sino a la posibilidad de incluir en la porción típica abarcada por el art. 563 del CP un bastón-estoque cuya tenencia no había generado riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Se trata, pues, de objetos materiales distintos, con diferente morfología y distinta capacidad lesiva.

      Centrándonos en el tratamiento jurídico del bolígrafo-pistola que fue aprehendido a Franco, es cierto que el apartado 2 del art. 4 del Reglamento de Armas aclara que no se considerará prohibida la tenencia de ese tipo de armas por los coleccionistas, siempre, claro es, que se den los requisitos que establece el art. 107 del mismo Reglamento. Pues bien, el apartado e) del mencionado precepto excluye la autorización dispensada a la tenencia por particulares de armas de especial valor artístico o histórico, siempre que se trate de armas de fuego -largas o cortas- prohibidas a particulares. En consecuencia, incluso si el juicio histórico hubiera llegado a recoger el carácter de coleccionista del recurrente, la tenencia por un particular de un bolígrafo-pistola, esto es, de un arma de fuego prohibida, seguiría siendo delictiva.

      Tampoco tiene razón el recurrente cuando sostiene que la aplicación del art. 565 del CP por parte de la Sala de instancia -que atenúa la pena cuando conste la ausencia de intención de utilizar el arma con fines ilícitos-, es la mejor muestra de la ausencia de dolo. En el delito previsto en el art. 563 del CP el tipo subjetivo se agota con el conocimiento por parte del sujeto activo de la disponibilidad de un arma prohibida, con el consiguiente riesgo que puede implicar para la seguridad colectiva la incontrolada utilización de armas de esas características. La falta de intención de usar del arma con fines ilícitos no excluye el dolo, sin perjuicio de la atenuación punitiva que autoriza.

      El recurrente desliza como argumento marginal la posible concurrencia de un error de prohibición del art. 14.3 del CP, dada su condición de persona sin formación que no podía conocer la ilicitud del hecho. Sin embargo, como recuerda el Ministerio Fiscal, esa alegada ignorancia ha de ser probada por aquel que la alega, debiendo tener reflejo en el relato de hechos, en el que no existe dato alguno que así lo sugiera. Hemos dicho que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (STS 123/2001, 5 de febrero ), pues el concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme (cfr. SSTS 687/1996, 11 de octubre y 737/2007, 13 de septiembre ).

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial de su primer motivo, por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Gines y Franco, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2007, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de estafa y tenencia ilícita de armas, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil nueve

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm. 20/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 1 de octubre de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado I, de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del primero de los motivos entablados, declarando, en relación con la condena impuesta a ambos recurrentes por un delito continuado de estafa, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al no constar la existencia de elementos de corroboración, añadidos a la declaración del coimputado, que permitan fundamentar racionalmente el juicio de autoría.

Se dejan sin efecto las penas de prisión de dieciocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, por las que fueron condenados, como autores de un delito continuado de estafa, Franco y Gines. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.