STS 450/1999, 3 de Mayo de 1999

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha03 Mayo 1999
Número de resolución450/1999

Sentencia

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Dolores (en concepto de Acusación Particular), contra Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa contra Humberto , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 273/97, contra Humberto , por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 21 de Julio de 1997 dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS:

"PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 13 de Junio de 1997, el Procurador D. Juan Luis San Agustin Medina, actuando en nombre y representación de D. Humberto , presentado ante este Tribunal en dieciseis del mismo mes y año, interpuso Recurso de Queja contra el Auto de fecha 9 de Junio de 1997 dictado por el Juzgado de Instrucción número Nueve de esta Capital, en las Diligencias Previas núm. 273 de 1997, por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por dicha parte contra el Auto de 30 de Abril, que acordaba dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral y formulasen escrito de acusación o solicitasen el sobreseimiento o la práctica de diligencias complementarias.- SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo de Sala registrado bajo el núm. 110/97, designado Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Legasa y acreditada en forma la representación procesal del recurrente, se solicitó el preceptivo informe del Instructor, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la desestimación del recurso interpuesto, quedando el mismo para su resolución previa la deliberación del Tribunal". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: Dar lugar al recurso de queja formulado por el Procurador Sr. Sanagustín Medina, en nombre y representación de D. Humberto , contra Autos dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción número NUEVE de Zaragoza, de fechas 30 de Abril y 9 de Junio de 1997, que se revocan y dejan sin efecto, debiéndose proceder como se dispone en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.- Las costas de esta segunmda instancia se declaran de oficio". (sic)Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dolores , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por quebrantamiento de Resolución dictada por el Tribunal "a quo" del principio constitucional que proscribe cualquier tipo de indefensión, art. 24.1 de la Constitución Española, al dictarse una resolución en contestación al recurso de queja entablado por la defensa del imputado sin contar la representación de la recurrente, querellante en el procedimiento penal, con la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos, al haberse entendido el recurso de queja con el Ministerio Fiscal y la representación del imputado y sin tener la recurrente posibilidad procesal de que la Sala conociese sus argumentaciones.

SEGUNDO

Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Resolución recurrida infringe el art. 637-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 419 del Código Penal de 1.973 y el art. 428 del mismo texto lega.

TERCERO

El Auto combatido dictado por la Sala "a quo" no respetó las previsiones procesales del art. 789.5-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en lugar de esperar a un momento posterior en el proceso (art. 790 de la Ley Procesal Penal) para que el instructor se pronunciase sobre la apertura o no del juicio oral contra el imputado sobre el que ya se había dirigido el procedimiento por los cauces del art. 790 y ss. del mismo texto legal, se adelantó inoportunamente entrando a valorar pruebas en un momento procesal que no le correspondía.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación el día 12 de Marzo de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Dolores , ejerciendo la acusación particular, se formaliza recurso de casación contra el auto de 21 de Julio de 1997 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza por el que se acordó el archivo de las diligencias penales incoadas.

Formaliza el recurso de casación al amparo de tres motivos: por vulneración de precepto constitucional, concretado en la resolución de un recurso de queja instado de adverso y resuelto sin ser oída la recurrente, lo que supone en su planteamiento, vulneración del art. 24-1º. Por infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º, estimandose como infringido el art. 637-2º de la LECrim. en relación con el art. 419 del Código Penal de 1973 y en tercer lugar y por el mismo cauce se denuncia vulneración del art. 789-5 apartado cuarto de la LECriminal en relación con el art. 790 del mismo texto.

Segundo

Para una mejor comprensión de los hechos relevantes a los efectos de resolver la casación instada, y toda vez que las vulneraciones alegadas traen su causa de quebrantamientos de naturaleza procesal, en concreto en relación al Procedimiento Abreviado, parece oportuno resumir brevemente el iter procesal de las diligencias de las que dimana el presente recurso.

  1. - Se iniciaron las actuaciones penales por querella presentada el 20 de Enero de 1997 por Dª Dolores --la recurrente en casación-- contra el Doctor D. Humberto por supuestos hechos de esterilización sin consentimiento, ocurridos el día 27 de Septiembre de 1987.

  2. - Aperturadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Zaragoza Diligencias previas, por auto de 30 de Abril de 1997 se transformaron en Procedimiento Abreviado.

  3. - Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación por el imputado Don. Humberto . El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso de reforma. Por nuevo auto de 9 de Junio de 1997 --folio 151-- el Sr. Juez de Instrucción desestimó la reforma, declaró no haber lugar al recurso de apelación, e informó que contra su resolución solo cabría recurso de Queja.4º- Por la representación Don. Humberto se formalizó recurso de Queja ante la Audiencia Provincial de Zaragoza --folio 155--.

  4. - Por auto de 21 de Julio de 1997 --folio 176--, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza resolvió la Queja estimandola y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones de conformidad con el nº 1 del art. 641 LECriminal, devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia para el dictado de la resolución correspondiente.

  5. - Por auto de 30 de Julio de 1997 del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Zaragoza se cumplimenta lo acordado por la Audiencia Provincial dictandose auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones.

  6. - Notificado el auto estimatorio del recurso de Queja a la parte querellante, y al mismo tiempo y el mismo día, notificada a la misma parte el auto del Juzgado de Instrucción de 30 de Julio se presentan por esta dos escritos, ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Zaragoza. Por el primero interesa se tenga por preparado recurso de Casación contra el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 de Julio. Por el segundo presenta recurso de reforma contra el Auto de 30 de Julio del indicado Juzgado de Instrucción.

  7. - Por resolución de 15 de Octubre de 1997, el Juzgado de Instrucción, admite la reforma, dejando sin efecto su Auto de 30 de Julio y remite las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza en lo relativo al recurso de Casación preparado contra el Auto de 21 de Julio.

  8. - Por Auto de 17 de diciembre de 1997, la Audiencia Provincial de Zaragoza tiene por preparado el recurso de Casación instado por la representación de Dª Dolores , siendo este recurso el que es objeto de actual estudio.

Tercero

La primera de las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala es la relativa a la admisibilidad o no del recurso de Casación instado por la recurrente contra la resolución de la Audiencia dictada en Queja. Dicho de otro modo, si son recurribles en casación las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial en Queja. Tanto el recurrido, como el Ministerio Fiscal en su informe de 4 de Junio se declaran contrarios a tal posibilidad, con cita del art. 848 de la LECriminal estimando que el principio "pro recurso" no puede llevarse hasta el extremo de crear recursos inexistentes.

Ciertamente que el artículo establece, en un riguroso numerus clausus, que los autos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia tendrían acceso a la casación en los casos en que esté autorizado de modo expreso, añadiendo que "....a los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuese libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallase procesado como culpable de los mismos....".

Prima facie, habría que concluir con la inadmisibilidad del recurso de casación formalizado por no recurrir ninguno de los requisitos o naturaleza que permitan el acceso a la Casación. No se trata de un recurso dictado en apelación por la Audiencia Provincial, porque lo fue en Queja. Tampoco es un recurso en el que se acuerde el sobreseimiento libre, sino que lo acordado por la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Auto de 21 de Julio fue el sobreseimiento provisional al art. 641-1º de la LECrim. "....y consiguientemente

el archivo --vease Fundamento Jurídico segundo in fine--, bien que se remitió al Juzgado de Instrucción de Zaragoza para el dictado de lo acordado por la Audiencia lo que así hizo aquel en la resolución de 30 de Julio...." " ....se acuerda el sobreseimiento provisional...."

La evidente originalidad e interés que el presente caso suscita, es que la naturaleza del recurso y de lo decidido no son lo que formalmente dicen ser.

En efecto, no se está en realidad ante un recurso de Queja aunque formalmente sea de esa naturaleza el recurso resuelto ni tampoco se está ante un auto de sobreseimiento provisional aunque expresamente así conste tanto en el Fundamento Jurídico segundo in fine de la resolución recurrida como en el auto dictado por el Juez de Instrucción.

En relación a la primera cuestión, debe traerse a colación la resolución de esta Sala de 1 de Marzo de 1996 en la que también se admitió el recurso de casación contra el auto que resolviendo la Queja instada, acordó el sobreseimiento de las actuaciones "....no importa que aparezca vestida como un auto, porque su contenido excede notoriamente de su limitación formal y del trámite en que fue dictada...."En el caso de autos tras concluir la instrucción iniciada con el escrito de querella, el instructor adoptó una de las posibilidades que le ofrece el art. 789-5º de la LECrim. todas ellas suponen una valoración efectuada por el instructor, a la vista de la encuesta judicial llevada, y por tanto sea cual fuese la elección adoptada, esta descansa sobre una valoración jurídica coincidente con el destino que deba darse a dicha encuesta, que al mismo tiempo supone un rechazo implícito de las otras opciones. Por ello, cuando la elección adoptada es la prevista en el párrafo 5º del art. 789 -cual es el caso de autos-, el auto de transformación de las hasta entonces Diligencias Previas, en Procedimiento Abreviado, evidencia, no solo la inexistencia de realizar nuevas diligencias de investigación sino que, como se afirma en la STC 186/90 de 15 de Noviembre "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". Por ello, cuando la decisión que pone fin a las Diligencias Previas es la transformación en Procedimiento Abreviado, el auto que así lo acuerde tiene el valor de ser el equivalente procesal del auto de procesamiento en el Sumario Ordinario, en tal sentido, y entre otras muchas pueden citarse las STS de 21 de Mayo de 1993 y STS nº 1437/98 de 18 de Noviembre, teniendo el carácter de determinar la legitimación pasiva del proceso penal, convirtiendose en auto de imputación judicial como los antiguos autos de encartamiento de las desaparecidas Diligencias Preparatorias de la Ley 3/67 de 8 de Abril, o del más reciente auto de inculpación de la Ley 10/89 de 11 de Noviembre. En ambos casos, al igual que en el auto de procesamiento resulta inexcusable un breve relato de los hechos e identificación de las personas contra las que se abre --y respecto de los que se predica un "juicio de probabilidad" de naturaleza incriminatoria, que se consolidará --o no-- según se dirija acusación por las partes acusadoras. Dicho auto debe ser notificado de acuerdo con el art. 780 in fine, pudiendo ser recurrido vía reforma y queja al no estar expresamente prevista la apelación --art. 787-1º--.

Precisamente en la inexistencia del recurso de apelación, y en su sustitución por el de Queja, se encuentra la clave de la contienda suscitada, que trae su causa más remota, de las sucesivas modificaciones procesales hechas respecto al diseño inicial previsto en la LECrim. que arbitraba un solo procedimiento por delitos y otro por faltas. La compleja situación actual contabiliza tres procesos por delitos, el inicial del Sumario Ordinario y el Abreviado de competencia de la Audiencia, el Abreviado de competencia de los Juzgados de lo Penal, lo que ha provocado desajustes y dificultades en muchos aspectos, singularmente en el que ahora nos ocupa, es decir, en el relativo a las normas reguladoras del acceso al recurso de casación --como expresamente se reconoce en la STS de 5 de Mayo de 1997--.

Las dificultades se incrementan cuando del recurso de Queja se trata por la peculiar estructura del mismo. En primer lugar, debe recordarse que la Queja es recurso devolutivo arbitrado en el Sumario Ordinario --art. 218-- para los supuestos de autos no apelables del Juez y contra aquellas resoluciones en que se denegase la admisión.

La limitación del recurso de apelación previsto solo en los supuestos en que así se acuerde --art. 787 LECrim., que trae su causa de la redacción del mismo artículo dado por Ley 3/67 de 8 de Abril que instauró el procedimiento de urgencia para determinar delitos-- ha llevado a una extensión en la aplicación del recurso de Queja que ofrece la peculiaridad de sustanciarse exclusivamente entre el recurrente y el Ministerio Fiscal, resolviendose sin audiencia del resto de las partes ya sea entre el imputado, si el recurrente es la acusación particular o a la inversa. Si a ello se une que la resolución corresponde a la Audiencia, y que esta resuelve sin tener a la vista las actuaciones -- solo conoce de las mismas el informe que al respecto le haga el Sr. Instructor --art. 235--, se comprenderá que la estructura del recurso no se encuentra en sintonía con los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes que constituye el eje del proceso penal. Esta situación debe conducir a dos salidas, una sería la de estimar no ajustado a los principios constitucionales tal recurso, la otra estimar que el ámbito del recurso de Queja debe ser forzosamente limitado para el Tribunal que de el conozca puesto que resuelve sin tener a la vista las actuaciones y sin oír a todas las partes, y desde luego nunca a través del mismo podría el Tribunal adoptar resoluciones en relación a la investigación que vinieran a ser una sentencia sobre el fondo, con efectos en la causa del todo semejantes aunque a través de la formalidad procesal de un recurso de Queja.

Esta es la naturaleza de las decisiones adoptadas por la Audiencia Provincial de Zaragoza en su auto resolutorio de Queja de 21 de Julio. Frente a la valoración efectuada por el Instructor de la causa de acordar la transformación de la encuesta en Procedimiento Abreviado, la Sala, con el solo informe del Instructor, el informe del Ministerio Fiscal y el escrito del recurrente entra de lleno en los hechos, los que analiza con detalle en el primero de los fundamentos añadiendo en el segundo de los fundamentos que hubo consentimiento tácito de la querellante para someterse a la operación de seccionarle las trompas de falopio, resultando esterilizada de forma irreversible, concluyendo en el tercero de los fundamentos con la afirmación de que "....no es necesario continuar con el proceso y el juicio oral .... cuando los hechos

devienen atípicos....". Consecuentemente ordena que el Juzgado de Instrucción dicte el auto de "sobreseimiento provisional del art. 641-1º".Resulta patente que una resolución de esta naturaleza y con estos efectos, excede con mucho el ámbito propio del recurso de Queja, ideado por el legislador del siglo pasado para asuntos de escasa transcendencia como se deriva, por comparación con los casos en los que estaba admitida la apelación. Es relevante a los efectos del presente recurso, y dada la equivalencia procesal del auto de procesamiento con el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, que contra el auto de procesamiento sí está previsto el recurso de apelación, que se sustancia en la Audiencia, con todas las partes, con conocimiento de los autos y con vista del mismo, es decir, se resuelve de conformidad con los principios de publicidad, contradicción, audiencia e igualdad.

No es admisible que en el Procedimiento Abreviado, se sacrifiquen a la rapidez aquellos principios, y se pueda obtener el mismo resultado, que sería imposible de obtener de acuerdo con las normas que rigen el Sumario Ordinario.

Se está en presencia de efectos perversos producidos por la pérdida de la antigua unidad de procedimiento penal y los desajustes originados por las sucesivas reformas procesales.

La aceptación de tales efectos perversos sería tanto como la aceptación de que la existencia de una justicia más rápida solo se conseguiría por el atajo del atropello de las garantías procesales, cuando, precisamente la ausencia de dilaciones solo puede y debe conseguirse desde el respeto a aquellos principios que definen el sistema del proceso penal propio de un Estado de Derecho, y que por constituir sus señas de identidad no pueden ser renunciados ni sacrificados.

Puede concluirse este apartado afirmando que no obstante guardar la formalidad de resolución de un recurso de Queja, el auto recurrido es en realidad el equivalente procesal de una sentencia porque ha entrado a valorar el fondo, adoptando una decisión equivalente a la absolución, debiendo añadirse que --a los solos efectos de esta resolución--, se constata que los hechos denunciados pudieran ofrecer los perfiles de un delito de lesiones--. El propio recurrente se remite en su querella al art. 419 del anterior Código Penal, equivalente al actual 149 del vigente Código Penal. En ambos casos --y se insiste que nos referimos a los efectos procesales del presente recurso-- por la pena prevista en ambos artículos la competencia para el enjuiciamiento y fallo correspondería a la Audiencia Provincial por los trámites del Procedimiento Abreviado, extremo que resulta relevante a los efectos de la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado que en relación a los recursos dictados en el Procedimiento Abreviado, solo tienen acceso a la casación aquellos en los que también se permitiría la casación contra las sentencias que normalmente le pondría fin. Dicho de otro modo, solo cabría acceso casación contra los recursos dictados en los Procedimientos Abreviados de única instancia cuyo enjuiciamiento y fallo corresponde a la Audiencia Provincial, y no en los que sean competencia del Juez de lo Penal, porque en ellos ya existe doble instancia, y tienen vedado el acceso a la casación --STS de 5 de Mayo de 1997 y nº 1437/98 de 18 de Noviembre--.

En el presente caso, por tratarse de Procedimiento Abreviado, que en principio, correspondería su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, debe admitirse el recurso de casación contra el auto que resolviendo la Queja, en realidad es un trasunto de una sentencia absolutoria por la naturaleza de las declaraciones y de los efectos que se derivan de lo acordado.

Cuarto

Todavía resta por estudiar la segunda de las cuestiones enunciadas en el anterior Fundamento Jurídico relativo a la naturaleza real del acuerdo adoptado. Formalmente, lo acordado por la Audiencia Provincial de Zaragoza en el auto recurrido es el auto de sobreseimiento provisional del art. 641-1º. Tal decisión resulta incompatible con la naturaleza de los razonamientos que preceden a esa decisión. En efecto, se afirma que hubo un consentimiento tácito y que en consecuencia "....los hechos

devienen atípicos....", lo que no se acompasa con la decisión del sobreseimiento provisional del art. 641-1º, prevista para los casos en que "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la causa", siendo el efecto de tal sobreseimiento provisional el de permitir la reapertura de la causa, consecuencia de no estar agotada la instrucción en esclarecimiento del delito en cuya investigación se abrió.

En el presente caso, la investigación está ya agotada, y las decisiones adoptadas respecto de la falta de tipicidad de los hechos, debieron haber llevado a la Audiencia a alguno de los supuestos del art. 637 que determina los supuestos del sobreseimiento libre, pero nunca al provisional.

Se está ante una práctica judicial, ya denunciada, consistente en hacer pasar por sobreseimiento provisional lo que realmente es un sobreseimiento libre, alteración relevante por las consecuencias distintas de una u otra resolución, como ya fue puesto de relieve en doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias 40/88 de 10 de Marzo y 171/88 de 30 de Septiembre que declaró la improcedencia delrecurso al sobreseimiento en su modalidad del art. 641-1º en casos no previstos en dicho apartado. Tal abuso, llevó al propio Tribunal Constitucional en la sentencia 34/83 de 6 de Mayo, a efectuar una nueva lectura del artículo 325 del anterior Código Penal para salvaguardar el derecho a la tutela judicial en el sentido de estimar cumplido el requisito de procedibilidad contra el denunciador, aún cuando el auto dictado hubiese sido el de sobreseimiento provisional.

Sensible ante esta situación, el vigente Código Penal en el artículo equivalente --el art. 456-- ha reformulado ese requisito de procedibilidad en términos más flexibles y respetuosos con el acceso a la tutela judicial efectiva.

Todas las consideraciones que anteceden llevan a estimar que en el presente caso, no obstante la literalidad del sobreseimiento adoptado, lo acordado realmente es un sobreseimiento libre, el único posible con la ya declarada naturaleza de sentencia absolutoria que supone los razonamientos del auto recurrido, lo que nos permite concluir que siendo la resolución de sobreseimiento libre la única que es equiparable a sentencia absolutoria anticipada, produciendo el mismo efecto de cosa juzgada material igual que aquella, ha de permitirsele el acceso a la casación como expresamente se prevé en el art. 848-2º de la LECrim.

En conclusión, por encima de la formalidad del auto sometido a la censura casacional, ha de estimarse:

  1. - Que no obstante su forma de recurso de Queja, se está en una verdadera resolución que entra en el fondo resolviendo, en inequívoca clave de sentencia, el debate.

  2. - Que no obstante acordarse el sobreseimiento provisional y archivo, se está en presencia de la práctica abusiva a hacer pasar por provisional lo que es un sobreseimiento definitivo con los efectos equivalentes a sentencia absolutoria anticipada.

Lo expuesto pone de manifiesto que se está en presencia de un auto dictado por Audiencia Provincial que reúne los requisitos exigidos en el art. 848 de la LECrim. para permitirle el acceso a la casación.

Por lo expuesto procede declarar la admisibilidad del recurso, rechazando las peticiones de rechazo a limine efectuadas por el Ministerio Fiscal.

Quinto

Pasando al estudio de los diversos motivos formalizados, se observa que de los tres, el primero lo es por infracción del principio constitucional que proscribe la indefensión --art. 24-1º C.E.--obviamente, aunque explícitamente no se cita, el cauce que permite la alegación expresada no es otro que el art. 5 apartado 4 de la LOPJ.

Una objeción que pudiera efectuarse es la relativa a la viabilidad de este cauce cuando de impugnar autos se trata, ya que el art. 848 de la LECrim. establece que solo procede la casación por infracción de Ley. La objeción debe ser rápida y terminantemente rechazada porque de conformidad con el art. 5-4 LOPJ cabe fundarla también, y con carácter general, sin exclusiones en la infracción de precepto constitucional.

El art. 24 de la Constitución después de declarar el derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva proscribe la indefensión como la principal causa que vacía y deja sin contenido aquella. Como afirma la Sentencia de esta Sala de 18 de Julio de 1996, la indefensión consiste, sobre todo, en la limitación o cercenación del derecho que cada parte defiende. Pero el concepto de indefensión con trascendencia y relevancia constitucionales, es de carácter material y no formal, de modo que no podrá alegarse tal derecho si, aún existiendo en principio una omisión judicial lesiva del Derecho, no se ha observado frente a aquella, en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificación, por ello no basta con la constatación de haberse producido irregularidades por el órgano judicial en el proceso, es además, preciso, que ellos hayan producido una efectiva indefensión y por lo tanto perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

Con mayor motivo, y como tiene declarado consolidada doctrina del TC --SS 129/91, 126/96 y 137/96 entre las últimas-- no tienen cabida en el concepto de indefensión aquellos supuestos debidos exclusivamente a una conducta omisiva o negligente debida exclusivamente a quien la alega, de suerte que si la lesión es debida a la falta de diligencia procesal exigible a quien resulta lesionado, o se produce por una actuación errónea o desacertada, deben pechar con las consecuencias de sus actos u omisiones siendo irrelevante la indefensión a efectos constitucionales.

En consecuencia, y como se afirma en la Sentencia de esta Sala 59/98 de 16 de marzo recogiendo ladoctrina del TC en Sentencia 70/84 "....la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 C.E. se produce únicamente cuando el interesado de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos....". Todo juicio es un decir y contradecir, y si a una de las partes, sin causa que le sea achacable, se le priva de la potestad de alegar, de acreditar lo alegado o de replicar las posiciones y tesis contrarias, es patente que se está privando al proceso de la indispensable contradicción y es claro que ello en sí mismo genera una indefensión a la parte correspondiente.

La STC 93/96, (en referencia a la S. 64/95) afirma que la prohibición de indefensión es una garantía general que implica el respeto del esencial principio de contradicción del proceso, reconociendose muy especialmente los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa, para así consagrar entre otros, el derecho a la igualdad de armas y a la defensa contradictoria de las partes.

Desde estas consideraciones, se constata que en el presente caso, y a través de la interposición del recurso de Queja instado por la representación legal Don Humberto , la Audiencia de Zaragoza ha conocido del fondo de los hechos denunciados en la querella a través de los argumentos de la parte querellante, del informe del Ministerio Fiscal y del propio informe del Juez de Instrucción, dictando una resolución que viene a tener el contenido de una sentencia absoluta --se declara expresamente que los hechos son atípicos--, y todo ello sin que la parte ahora recurrente en casación haya podido ni alegar, ni menos contradecir los argumentos del recurrente en queja ante el propio Tribunal de Zaragoza que acordó el sobreseimiento. Se podía argumentar que esta falta de contradicción y audiencia es, precisamente, la característica del recurso de Queja pero ello no puede ser argumento que tolere la indefensión provocada, porque esta es relevante constitucionalmente, en la medida que el Tribunal ha resuelto el fondo sin la audiencia de la parte a la que, precisamente, le ha sido perjudicial la resolución, y desde esta perspectiva la corrección formal de la estructura del recurso de Queja debe ceder cuando esta situación provoca situaciones como la expuesta con clara indefensión por vulneración de los principios de audiencia y contradicción del recurrente en casación.

Es obvio que es preciso hacer una lectura, en clave constitucional, de la peculiar naturaleza del recurso de Queja, que no se olvide, en el diseño armónico y coherente del sistema procesal penal diseñado en el texto inicial de la LECrim., era un recurso menor --de ahí su estructura--, y por tanto menos relevante que el de apelación.

La primitiva sencillez y coherencia del sistema quedó rota --como ya se ha dicho-- con la creación de nuevos procesos que por responder a una agilización de trámites convirtió en restringido, el recurso de apelación, lo que se efectuó a costa de la ampliación del recurso de Queja, ampliación que ha llevado a situaciones perversas por vulneradoras de los principios que vertebran el sistema procesal de justicia penal como las que se evidencian en el presente caso.

El recurso debe ser estimado, con la consecuencia de anular el auto sometido a la censura casacional, dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 de Julio de 1997, debiendose continuar con el trámite del Procedimiento Abreviado que es el de traslado a las partes acusadoras para que --en su caso-- califiquen, de conformidad con lo previsto en el art. 790 LECrim.

La estimación del primer motivo hace innecesario el estudio de los restantes.

Sexto

Esta Sala es sensible al argumento expresado en el fundamento tercero del Auto ahora anulado respecto a la "pena de banquillo", pero estima que en el Procedimiento Abreviado existen otros momentos procesales donde, sin producir la indefensión ahora declarada, puede el Sr. Juez de Instrucción determinar si existe material probatorio --en clave de juicio de probabilidad-- que justifique la apertura del juicio oral. En efecto en el propio art. 790 se prevén diversos supuestos a la vista de las peticiones que puedan efectuar las partes acusadoras en relación a la apertura de juicio oral o sobreseimiento, de suerte que en el caso del párrafo sexto de dicho artículo el Juez de Instrucción puede acordar el sobreseimiento en los términos previstos en dicho apartado, existiendo recurso de apelación caso de no proceder a la apertura de juicio oral. Ello pone de manifiesto, que, si bien el auto de apertura de juicio oral es irrecurrible --art. 790-7º--, no toda transformación en Procedimiento Abreviado debe conducir inexorablemente a la celebración de juicio oral, al existir un momento procesal constituido por el traslado para calificar, en el que, a la vista de las opuestas peticiones del Ministerio Fiscal y Acusación Particular cabe que se adopte por el Sr. Juez de Instrucción una resolución de sobreseimiento que tienda a evitar esa pena de banquillo aludida, con posibilidad de interponer recurso de apelación. Lo que no cabe es recurrir el auto de apertura de juicio en razón a estimarse que nadie mejor que el Juez de Instrucción que ha dirigido la investigación puede realizar la valoración provisional de todo el material probatorio que le ha llevado al dictado en dicharesolución, por lo que si su decisión es la de apertura de juicio, esta debe ser, en todo caso, mantenida.

Séptimo

Procede la declaración de las costas de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional instado por la representación legal de Dolores , contra el auto de 21 de Julio de 1997 dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo del Procedimiento Abreviado de que traen causa, el que anulamos y acordamos la continuación del Procedimiento Abreviado por sus trámites legales.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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  • ATS 20481/2022, 23 de Junio de 2022
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    ...es que se etiquete como sobreseimiento provisional lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (caso analizado, entre otras, por la STS 450/1999). Este tipo de discurso constituye el núcleo del argumento del Fiscal: aunque se hable de sobreseimiento provisional, estaríamos ante un sob......
  • ATS 20479/2022, 23 de Junio de 2022
    • España
    • 23 Junio 2022
    ...es que se etiquete como sobreseimiento provisional lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (caso analizado, entre otras, por la STS 450/1999). Este tipo de discurso constituye el núcleo del argumento del Fiscal: aunque se hable de sobreseimiento provisional, estaríamos ante un sob......
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    • 7 Febrero 2018
    ...El imputado en el proceso penal, op. cit., pp. 82 y 87. 880 Y que como ha declarado la STS 702/2003, de 30 de Mayo, FJ. 2º: Con la STS 450/99, de 3 de mayo, debemos recordar que dicho auto de Transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en e......
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    • 1 Enero 2014
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