STS 1569/1999, 5 de Noviembre de 1999

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso3041/1998
Número de Resolución1569/1999
Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Rebeca , Jesús Y Gabriela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que les condenó por delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Barreiro Meiro Barbero, Sr. García Martínez y Sra. Revillo Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Quart de Poblet instruyó Sumario con el número 1/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 10 de junio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO: Los acusados Jesús y Gabriela , ella de nacionalidad colombiana y ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, forman pareja y conviven en un mismo domicilio en Cullera y esta ciudad de Valencia, manteniendo relación con aquella nación a la que Jesús viaja con regularidad, con el objeto de adquirir de terceros allí conocidos cocaína para introducir y vender después en España.- Para dicho menester formaron equipo dichos acusados con la también acusada Rebeca , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otra persona que fue en su momento procesada por estos hechos y fallecido en la actualidad, de nombre Jesús Carlos , que al tiempo de los hechos aquí enjuiciados convivía con Jesús y su compañera. tras un viaje anterior con éxito, de cuyo producto vendió Gabriela determinada cantidad de cocaína a un tercero por encargo directo de Jesús y en ausencia de éste, organizó el citado un nuevo viaje a Colombia en compañía de Rebeca y el tal Jesús Carlos partiendo de Valencia el día 6 de marzo de 1.996, y en aquella nación permanecieron hasta conseguir una importante cantidad de cocaína, con la mediación de un individuo al que identifican como " Jose Ramón ". Conseguida dicha sustancia, la acondicionaron en la suela y tacones de seis pares de zapatos y el doble fondo de un bolso de señora de mano, los zapatos tres de caballero y los otros tres de señora. Después regresaron a España, primero y sin llevar sustancia alguna Jesús , que llegó por avión a Valencia el día 22 del mismo mes de marzo, después que fuese alertado por su compañera Gabriela de los problemas que había tenido un yerno de Jesús en París por asunto relativo al tráfico de drogas, y el siguiente día 24 Rebeca y Jesús Carlos , en vuelo desde Santo Domingo y escalas en Munich y Barcelona.-Detenidos y ocupadas sus pertenencias, llevaba Jesús Carlos puestos unos zapatos con 645´78 gramos de cocaína en sus plantillas, y otros dos pares, de fabricación española, en la maleta con 261´28 gramos y 242´22 gramos de la misma sustancia. Rebeca portaba en el bolso de mano y doble fondo, 309´32 gramos de dicha sustancia en los zapatos que llevaba apuestos 235 gramos también de cocaína, y en los otros dos pares que guardaba en la maleta, de fabricación española, 174, 80 gramos y 160 gramos, siempre de cocaína.- Ambos acusados se había comprometido al viaje a cambio de determinada cantidad en dinero que tenía que entregarles Jesús , a quien aquellos debían hacer entrega de bolso y zapatos.- En cuanto a la cocaína, que arroja en su análisis de pureza índices del 63 y 74 por ciento de pureza, alcanza un valor de132.146.340 pesetas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Primero: Condenar a los acusados Jesús , Rebeca y Gabriela como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan graves daños a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Jesús , de nueve años de prisión mayor y multa de ciento cincuenta millones de pesetas, con las accesorias para las privativas de libertad de privación de derecho de sufragio pasivo durante las condenas.-Segundo: Condenarles igualmente al pago de las costas causadas por terceras partes. Se aprueban los autos de solvencia parcial e insolvencia dictados por el instructor, estos últimos respecto de las dos acusadas.- Tercero: Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrido en estas causas, si no lo tuviesen abonado en otra.-Cuarto: Dese a la droga y efectos intervenidos el destino legal".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Rebeca se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de Ley y se mencionan los artículos 332 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los número 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se mencionan los artículos 10.2 y 24.2 de la Constitución y artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

    El recurso interpuesto por Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la asistencia de abogado al detenido y al derecho de defensa que proclaman los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 520 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión, que proclama el artículos 24.2 y 1 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con el derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

    24.2 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, se invoca vulneración del principio de igualdad ante la Ley que proclama el artículo 14 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Gabriela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la asistencia de abogado al detenido y al derecho de defensa que proclaman los artículos

    17.3 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 520 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con el derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración delderecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 27 de octubre de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Rebeca

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de Ley y se mencionan los artículos 332 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se dice, en defensa del motivo, que la apertura del bolso y el examen de los zapatos que portaba la recurrente se hizo en su ausencia y sin que estuviera presente el Letrado que había designado, el Juez de Instrucción y el Secretario Judicial, entendiéndose que no se ha dado cumplimiento al artículo 332 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que la diligencia por su irregularidad debe ser declarada nula.

El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar y respecto a la alegada ausencia de la recurrente en el momento en que se procedió a la apertura del bolso y al examen de los zapatos que portaba ha sido adecuadamente contestada por la sentencia de instancia, ya que queda debidamente acreditado, por las declaraciones de los funcionarios actuantes y de la propia recurrente, que la acusada sí se encontraba presente cuando se ocupó la sustancia estupefaciente en su bolso y en los zapatos que portaba.

Una reiterada doctrina de esta Sala viene declarando que no existe identidad, ni siquiera analogía entre la apertura de una maleta, maletín o bolso y la de un paquete postal, y menos aún con las garantías judiciales prevista en la entrada y registro domiciliario (Cfr. Sentencia de 12 de noviembre de 1988).

El ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que un bolso u otra pieza del equipaje que un viajero lleva no puede considerarse equiparable a un "paquete postal"; y, de otra parte, la actuación policial de investigación propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -v. art. 11.1, f) y g) de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo-, cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y transcendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas- y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invadan derechos fundamentales (Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 26/1981, de 17 de julio; 73/1982, de 2 de diciembre; 13/1985, de 31 de enero; y 170/1987, de 30 de octubre y del Tribunal Supremo de 30 Junio 1.994, 22 Diciembre 1.997 y 6 de Abril de 1.998). La última de las sentencias mencionadas, en un supuesto análogo, afirmó que el derecho a la intimidad garantizado en el art. 18.1 CE, que se identifica con el derecho de toda persona a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar, reconocido con términos casi idénticos en los arts. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se concreta, por lo que a nuestro ordenamiento se refiere, en los apartados 2, 3 y 4 del art. 18 CE en los que encontramos, respectivamente, el reconocimiento de la inviolabilidad del domicilio, la garantía del secreto de las comunicaciones y la previsión de una ley que limite el uso de la informática en defensa de, entre otros derechos, la intimidad personal de los ciudadanos. Los equipajes de los viajeros maletas, bolsas, mochilas, etc..- no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales, según ha sostenido ya esta Sala en su Sentencia de 28-12-94, a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y, aunque sin duda en el interior de los equipajes se pueden llevar efectos que pertenezcan al ámbito de la más estricta intimidad personal, su apertura y registro por dichos agentes en determinados lugares y ocasiones están justificados por el deber que incumbe a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -art. 11.1 f) y g) LO 2/1986, de 13 de Marzo- de "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables".Si lo que se pretende es cuestionar la propia existencia de la sustancia estupefaciente, ello asimismo queda acreditado por la propia declaración de la recurrente quien ha reconocido ante la policía judicial y posteriormente en el Juzgado, debidamente asistida de Letrado, que portaba la cocaína, y en el acto del juicio oral si bien rectifica parte de sus declaraciones sí admite su sospecha sobre la naturaleza de lo que portaba.

Las rectificaciones y las contradicciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ese es el criterio del Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 62/1985, de 10 de mayo, 137/1988, de 7 de julio, 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo) y de esta Sala (Cfr. Sentencias , entre otras muchas, las de 21 de marzo de 1997, 4 de noviembre de 1998, 5 de marzo de 1999, 3 de mayo de 1999).

La doctrina que emana de estas Sentencias se puede resumir en los siguientes términos: Cuando la declaración de algún acusado o testigo en el acto del juicio oral no sea conforme, en lo sustancial, con la prestada en la fase de instrucción del proceso, el Juzgado o Tribunal sentenciador, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio si les otorga mayor credibilidad, siempre que, de alguna manera, tales contradicciones sean introducidas en el debate del juicio oral, lo que normalmente se hará mediante el mecanismo de su lectura poniéndose de manifiesto las contradicciones existentes, conforme se dispone en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías.

Como destaca la Sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1998, resulta insustituible la inmediación de que goza el órgano sentenciador, en cuanto que ha podido tener en cuenta las circunstancias en que se han producido las manifestaciones, las actitudes observadas por los protagonistas y cualquier otra incidencia que permita realizar un análisis crítico de las diversas declaraciones formuladas.

De acuerdo con la doctrina expuesta, y habiendose prestado las primeras declaraciones con todas las garantías legales, que además fueron incorporadas al debate del plenario, el Tribunal de instancia pudo formar su convicción sobre los hechos y la participación en los mismos de la recurrente, valorando sus iniciales declaraciones a las que otorgó mayor credibilidad.

Así las cosas, y conforme a la doctrina que se ha dejado expresada, no se ha producido, en modo alguno, las infracción que se denuncia del artículo 332 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no procede la nulidad que se insta al amparo del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los número 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se mencionan los artículos 10.2 y 24.2 de la Constitución y artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Aunque el desarrollo del motivo no ofrece la claridad exigible, parece desprenderse de su contenido, especialmente en cuanto se destaca que la recurrente "nunca conoció la existencia de la cocaína que camuflada, viajaba con ella, dentro de las suelas de los zapatos y el fondo del bolso....", que se está invocando el derecho constitucional a la presunción de inocencia, aunque lo que realmente se hace es cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador y sustituirla por la que entiende es más favorable a sus intereses. .

Como se ha expresado al examinar el anterior motivo, el Tribunal de instancia ha contado con prueba legítimamente obtenida que le ha permitido alcanzar la convicción de que la recurrente estaba perfectamente impuesto del objeto de su viaje y de que era portadora de sustancia estupefaciente cocaína destinada al consumo de terceras personas.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se denuncia que la intervención telefónica acordada por el Juzgado no está debidamente motivada y que no ha estado sometida al debido control judicial.

El motivo no puede ser estimado.

Tanto el Tribunal sentenciador, en el primero de sus fundamentos jurídicos, como el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, hacen un acertado estudio de las vicisitudes por las que se produjo la intervención telefónica y señalan el correcto cumplimiento del deber de motivación y control judicial siendo totalmente infundada las objeciones alegadas en defensa del motivo.

Ha mediado resolución judicial suficientemente motivada, especialmente la que permitió materializar la intervención telefónica, ya que las autorizaciones judiciales anteriores no pudieron hacerse efectivas. Queda cumplido con creces el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, y basado en datos objetivos ofrecidos a la Autoridad judicial, que constituían serios indicios que requerían la intervención judicial. Medió el oportuno control judicial, en cuanto el órgano judicial tuvo información puntual de la necesidad de la intervención como de las prórrogas acordadas, que fueron precedidas de informes precisos sobre el resultado positivo de las intervenciones cuya prórroga se solicitaba. El Juzgado recibe las cintas en las que se contienen las grabaciones efectuadas -véanse los folios 92 y siguientes, 310 y 330, con sus transcripciones -folios 348 a 527-.y los mismos soportes empleados son los que se remiten al Juzgado, como con minuciosidad refleja el Ministerio Fiscal y es más, se convoca a las partes para la audición de las cintas y para su correspondiente cotejo.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales ni se ha vulnerado el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para cumplir el deber de motivación y asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas.

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución. .

El motivo es repetición del primero formalizado por la coacusada Rebeca en cuanto se refiere a la incautación de las sustancias estupefacientes de que era portadora y se cuestiona la legalidad de dicha intervención.

Son de reproducir los razonamientos expresados para rechazar la irregularidad denunciada. No existió tal y la intervención fue correcta.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la asistencia de abogado al detenido y al derecho de defensa que proclaman los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 520 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se refiere a la supuesta vulneración de derechos constitucionales de un coacusado, y al margen de su falta de legitimidad para tal invocación, lo cierto es que ello ha tenido respuesta desestimatoria al examinar el primer motivo de la también recurrente Rebeca y a ella nos remitimos.

No se han producido las vulneraciones constitucionales y legales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión, que proclama el artículo 24.2 y 1 de la Constitución.

Respecto a la invocación, una vez más, de la supuesta irregularidad en la intervención telefónica y a la ocupación de las sustancias estupefacientes que portaba la coacusada Rebeca , nos remitimos a lo antesexpresado sobre su correcta práctica sin vulneración alguna de derechos constitucionales ni de la legalidad ordinaria.

En orden a las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador sobre la intervención de este recurrente en los hechos que se le imputan, como se recoge en la sentencia de instancia, resultan terminantes las declaraciones de las coacusadas prestadas ante el Juez de instrucción, debidamente asistidas de Letrado, sobre la implicación del recurrente, a las que el Tribunal sentenciador ha otorgado mayor credibilidad que a las rectificaciones manifestadas en el acto del juicio.

Es de reproducir la doctrina jurisprudencial expresada al examinar el primer motivo de la también recurrente Rebeca respecto a aquellos casos en los que la declaración de algún acusado o testigo en el acto del juicio oral no sea conforme, en lo sustancial, con la prestada en la fase de instrucción del proceso. El Tribunal sentenciador, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio si les otorga mayor credibilidad, siempre que, de alguna manera, tales contradicciones sean introducidas en el debate del juicio oral, lo que normalmente se hará mediante el mecanismo de su lectura poniéndose de manifiesto las contradicciones existentes, conforme se dispone en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías.

En este caso, las contradicciones han sido introducidas al acto del juicio y las declaraciones sumariales se obtuvieron con las debidas garantías.

Y respecto al alcance probatorio de las declaraciones de los coacusados, si bien es cierto que tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 115/1998, 49/98 y 153/97) que cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, no lo es menos que también es doctrina de dicho Tribunal Constitucional y de esta Sala que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia y la circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Consecuentemente el Tribunal sentenciador pudo apreciar y apreció como prueba de cargo las declaraciones de los coacusados, máxime cuando en este caso se trataban de dos coacusados, que habían precisado la intervención del ahora recurrente, en esta y otras operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes y que su implicación venía corroborada por otros datos objetivos como fue el viaje realizado por el propio recurrente que se adelantó en dos días al que realizaron los que eran portadores de la sustancia estupefaciente y sus acreditados contactos con ellos.

Ha existido, pues, prueba inequívocamente de cargo y legítimamente obtenida que contrarresta el principio de presunción de inocencia invocado por el recurrente.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con el derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Reitera la inexistencia de prueba de cargo y menciona las declaraciones de coacusados y testigos, las cuales, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia.

Y respecto a la valoración de la declaración de los coacusados ello acaba de ser examinado en el motivo anterior, siendo correcta su consideración en este caso como prueba de cargo, lo que determina que este motivo deba ser igualmente desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, se invoca vulneración del principio de igualdad ante la Ley que proclama el artículo 14 de la Constitución.

Se dice vulnerado el derecho a la igualdad al haber sido condenado este recurrente a mayor pena que la impuesta a otros acusados.

El motivo debe ser desestimado.

Tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de noviembre de 1989 y 9 de julio de 1993 que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental...". En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (Cfr. STC 50/91).

En el supuesto objeto de nuestra atención el Tribunal sentenciador razona la distinta situación que media entre los diversos acusados, reflexionando, en el cuarto de los fundamentos jurídicos, sobre los motivos que han determinado a que el ahora recurrente se le imponga una pena superior atendiendo al papel director que desempeña en las operaciones de tráfico. Su distinta situación y participación en los hechos enjuiciados así lo exigía. El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Gabriela

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución.

El que hubieran intervenidos varios Juzgados de Instrucción en las primeras diligencias hasta que se decidió el competente, en modo alguno afectó a los derechos de los implicados y menos al control judicial sobre las medidas restrictivas de derechos fundamentales en cuanto cada Juez competente ha actuado con arreglo a lo que la Constitución y las leyes procesales le exigían, como se ha expresado al examinar otros motivos.

Se reitera la falta de control judicial con relación a las intervenciones telefónicas y sobre ello, desestimando la vulneración constitucional invocada, se ha dado respuesta al examinar el primer motivo de la coacusada Rebeca y a ella nos remitimos.

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la asistencia de abogado al detenido y al derecho de defensa que proclaman los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 520 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Igual que en el tercer motivo del también recurrente Jesús se refiere a las supuestas vulneraciones de los derechos constitucionales de la coacusada Rebeca . Tales vulneraciones no han existido como se ha declarado al examinar el recurso de esta última recurrente y a las razones allí expuestas nos remitimos.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones prestadas por la acusada en la fase sumarial, obtenidas con las debidas garantías, y que fueron sometidas a contradicción en el acto del plenario momento en el que rectificó sus anteriores declaraciones. Es perfectamente lícito que el Tribunal sentenciador haya podido alcanzar su convicción con base a las anteriores declaraciones si le han ofrecido mayor credibilidad. Sobre este particular ya se ha razonado al examinar el primer motivo de la recurrenteRebeca y damos por reproducido lo allí expresado. Ciertamente la ahora recurrente reconoce su participación en una anterior operación de venta de sustancias estupefacientes por encargo del coacusado Jesús .

No resulta por el contrario debidamente acreditada la intervención de esta recurrente en la operación de transporte de cocaína procedente de Colombia. Ciertamente el hecho de que hubiese advertido a Jesús de las investigaciones realizadas por la Policía respecto a un familiar y que ello hubiera determinado una alteración en el itinerario del viaje no demuestra su intervención en dicha operación, de ahí que únicamente pueda imputársele la venta de cocaína a la que se refirió en la declaración prestada ante el Juez y debidamente asistida de Letrado a la que antes hicimos referencia. Así las cosas, el principio de presunción de inocencia debe prevalecer respecto a la más importante operación y ello trae como consecuencia que no pueda apreciarse el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia ya que la venta en la que intervino no supera las cantidades que tiene en cuenta esta Sala para apreciar dicha agravación.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con el derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Se reitera la invocación del derecho constitucional de presunción de inocencia y el error que se dice cometido en la sentencia respecto a su intervención en los hechos imputados lo justifica con base a la declaración prestada por la coacusada Rebeca . Según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de acusados y testigos carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. En todo caso, las declarraciones depuestas por esa coacusada en modo alguno desvirtúan el reconocimiento que hizo la recurrente sobre la venta de sustancias estupefacientes.

Y respecto a la reiterada invocación del derecho a la presunción de inocencia habrá que estar a lo dicho al examinar el anterior motivo.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se denuncia falta de concreción y claridad en las imputaciones que se hacen a la recurrente y que se ha vulnerado la debida correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia.. Y en concreto se dice, en defensa del motivo, que no se incluyó en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ningún viaje anterior en el que procedió a la venta de determinada cantidad de cocaína.

No lleva razón la recurrente. Si se examina el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevado a definitivas, puede comprobarse que sí se hizo expresa referencia a dicha operación de venta en cuanto se dice que esta recurrente había ayudado a la entrega de cocaína y a la recogida del dinero y, por consiguiente esa operación se incluyó en los hechos que se imputaban a la recurrente. No ha existido, por ello, quebranto alguno del principio acusatorio.

Este motivo no puede ser estimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Rebeca Y Jesús , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 10 de junio de 1998, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por la acusada Gabriela , contra la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas respecto a esta recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de laque a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Quart de Poblet con el número 1/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia por delito contra la salud pública, contra Rebeca , Jesús Y Gabriela y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del cuarto en lo que se refiere a la agravante de cantidad de notoria importancia respecto a la acusada Gabriela que se sustituye por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación referente al recurso formalizado por dicha acusada.

Al no apreciarse en la acusada Gabriela la agravante de cantidad de notoria importancia procede sustituir la pena que le fue impuesta a dicha acusada de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas por la de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR y multa de cincuenta millones de pesetas que se considera adecuada atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no procede apreciar en la acusada Gabriela la agravante de cantidad de notoria importancia y sustituimos la pena que le fue impuesta a dicha acusada de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas por la CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR y multa de cincuenta millones de pesetas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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