STS 287/2009, 17 de Marzo de 2009

El día 9 de diciembre de 2005, el procesado, Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladó a Barcelona en compañía de Jose Ramón, no enjuiciado en esta causa y a quien no le afecta esta resolución, conduciendo su vehículo Peugeot-307, matrícula-....-BVC con la finalidad de recoger al procesado, David mayor de edad y sin antecedentes penales, y a su esposa María del Pilar que habían llegado a Barcelona procedentes de Perú. Carlos Francisco efectuó el viaje a petición de Silvio con el que mantenía amistad desde hacía varios años.

La noche del 9 de diciembre, los procesados, Carlos Francisco y su hermano, Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, Juan Francisco, padre de estos últimos, y Jose Ramón se alojaron en el Hotel AC Capital, sito en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), (folio 403). Gaspar y su padre Juan Francisco se habían desplazado a Barcelona en el vehículo Mercedes, matrícula,....-HWN, por motivos distintos a los anteriores.

El día 11 de diciembre, Carlos Francisco, conduciendo su vehículo Peugeot 307, regresó a Madrid con David, María del Pilar y Jose Ramón, dirigiéndose a los apartamentos sitos en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000. NUM001, alojándose Carlos Francisco en el apartamento núm. NUM002 que utilizaba su novia Luisa, David y María del Pilar en el núm. NUM003 y Jose Ramón en el núm. NUM004.

El día 12 de diciembre por invitación de Jose Ramón, David, María del Pilar, Jose Ramón y Carlos Francisco se trasladaron a Chinchón en el Peugeot 307, conducido por este último y estuvieron comiendo en un restaurante.

Una vez concluida la comida, en ejecución de un plan preconcebido por Jose Ramón y Carlos Francisco los cuatro comensales se desplazaron en el Peugeot-307 al pasaje de Valdemonjas, término municipal de Chinchón, en donde Juan Francisco, posee una finca con una casa, encontrándose en el lugar Gaspar que le proporcionó a su hermano la llave de la casa. Para conseguir unos objetivos no acreditados y sin que conste la exigencia de condición alguna, David y María del Pilar fueron conminados a entrar y permanecer en el interior de la casa en contra de su voluntad, por Silvio y los procesados, Salvador y Aurelio, mayores de edad y sin antecedentes penales, que recibían órdenes de Jose Ramón y se encargaron de la custodia de David y María del Pilar.

El día 14 de diciembre, Carlos Francisco, Aurelio y Silvio trasladan a David y María del Pilar sin su consentimiento y con amenazas de una pistola y un dispositivo eléctrico al chalet, sito en la C/ DIRECCION001 núm. NUM005 de San Martín de la Vega, proporcionado por Carlos Francisco, con la finalidad de conseguir el objetivo que se habían propuesto.

En esta vivienda estaban vigilados por Aurelio, Salvador y Silvio, y, aunque la casa tenía cuatro habitaciones, las cinco personas dormían en el salón del chalet y en los colchones tendidos en el suelo.

En los días siguientes, María del Pilar salió en dos ocasiones a un supermercado de la localidad, vigilada por Aurelio y bajo la amenaza de causar algún mal a David. Sobre las 14,30 el día 19 de diciembre, María del Pilar, acompañada y vigilada por Silvio, entró en el establecimiento Mercadona y consiguió dejarle unan nota manuscrita a una empleada que decía: "Por favor ayúdenos me tienen a mi y a mi esposo secuestrados, por favor la DIRECCION001 casa NUM006 ", con un dibujo señalando la ubicación de la casa (folio 409).

En torno al mediodía del día 20 de diciembre, cuando David observó que Silvio y Aurelio eran las únicas personas que les custodiaban y estaban en la cocina, cogió la sartén y les arrojó el aceite hirviendo y así intentar zafarse de la custodia y poder escapar.

Aurelio salió corriendo hacía la planta superior, mientras que David prosiguió dándole golpes con la sartén a Silvio en la cabeza, al tiempo que esgrimiendo un cuchillo jamonero de 24,50 cm. de hoja y mango de madera, de 11,50 cm, con la intención de causarle la muerte, le asestó seis puñaladas, dos en la región torácica, infraclavicular, una en zona umbilical, otra en asila izquierda y dos en el brazo izquierdo y en la mano izquierda, que perforaron el pericardio y miocardio izquierdo, así como el lóbulo medio del pulmón izquierdo, que le ocasionaron inmediatamente la muerte por pérdida de centros vitales y shock hemorrágico severo.

David y María del Pilar saltaron por una ventana de la vivienda al patio, pidiendo auxilio a los vecinos, y a través de la valla consiguieron salir a la calle, en donde fueron recogidos por el conductor de la furgoneta Renault Exprex, H-....-IM, que los llevó al cuartel de la guardia Civil, una vez que le dijeron que los querían matar, dejando el cuchillo jamonero en la parte de atrás de la furgoneta.

Momentos después, Aurelio, salió de la vivienda saltando por una ventana y volvió a entrar por la puerta principal.

Silvio, sufrió, además, contusiones faciales, herida anfractuosa de 3 cm en región ciliar Izquierda y otra herida contusa en el párpado superior derecho, hematoma en pómulo izquierdo, despegamientos cutáneos del lóbulo auricular derecho y en ambos brazos, heridas incisas que abarcan el pulpejo del dedo anular y otra en la región media del 4º dedo.

María del Pilar resultó con dolor en muñecas, pierna, cabeza y mano y erosión en palma de la mano izquierda, lesiones de las que curó a los dos días y precisó la sola primera asistencia facultativa; Aurelio sufrió quemaduras de primer grado en región pectoral izquierda, hipocondrio izquierdo y rodilla izquierda y quemaduras de primer y segundo grado en región dorsal del brazo izquierdo, que le incapacitaron para sus ocupaciones habituales durante dos semanas, curando en un mes y precisando para su curación tratamiento medico especializado para las quemaduras, tanto a nivel tópico, oral e intravenoso, quedándole como secuelas cicatriz en axila anterior izquierda, rodilla izquierda y submamaria izquierda, y cicatriz amplia a lo largo de todo el brazo y antebrazo izquierdo, que implican un perjuicio estético moderado.

A partir de las 7.00 horas del día 20 de diciembre de 2005 los agentes de la guardia civil, provistos de los correspondientes mandamientos judiciales, a presencia de los procesados Carlos Francisco y Aurelio, con la intervención de la secretaria judicial, practicaron entradas y registros en los apartamentos núm. NUM004, NUM002 y NUM003 del edificio sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000, planta NUM001 de Madrid, encontrando en el apartamento núm. NUM004, entre otros efectos, un chaleco antibalas Flexihard Nider, un lector DVD, marca Unimade, un aparato aturdidor eléctrico, marca Stum Max, un teléfono móvil, marca Nokia, otro teléfono móvil marca Nokia color azul, un pasaporte colombiano NUM007 y una cédula de identidad a nombre de María del Pilar, una tarjeta identificación de LG a nombre de David, 13 billetes de 50.000 bolívares cada uno y una caja de cartuchos de fogueo de 9 mm. En los apartamentos núm. NUM002 y NUM003 no se encontró ningún objeto de interés para esta causa.

En la madrugada del día 20 de diciembre, a presencia de los mencionados procesados y con la intervención de la secretaria judicial, los agentes de la Guardia Civil también practicaron sendos entradas y registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 núm. NUM008, DIRECCION003, y C/ DIRECCION004 núm. NUM009, DIRECCION005. En esta última vivienda, domicilio de Carlos Francisco, se encontraron una báscula electrónica, marca EKS, manuscrito con diversos nombres y cantidades, 5 justificantes de envío de dinero con el nombre de Silvio, una máquina de contabilizar billetes, un cargador de pistola con 7 bolas, calibre 8 mm y dos teléfonos móviles, marca Nokia.

En el registro de la C/ DIRECCION002, núm. NUM008, DIRECCION003., domicilio de Aurelio, se hallaron 600 dólares americanos, una tarjeta de identidad colombiana a nombre de Aurelio, dos teléfonos móviles, un pasaporte venezolano a nombre de Carlos José, con la fotografía adherida de Aurelio, y 2 justificantes de envío de dinero al extranjero.

En una de las cajas apiladas en el garaje del chalet de la c/ DIRECCION001 núm. NUM005 un pasaporte de EE.UU a nombre de María del Pilar, billete de pasaje y talón de equipaje de Iberia, ida y vuelta desde Barcelona a Génova, a nombre de David, y un billete electrónico de Iberia a favor de María del Pilar.

Los funcionarios de la policía detectaron que el día 20 de diciembre, Salvador conducía el vehículo Opel Astra F-....-FD, propiedad de la esposa de Aurelio, y cuando procedieron a su detención encontraron en el maletero una maleta que contenía la factura del Hotel AC a nombre de Carlos Francisco, correspondiente al día 9-12-2005.

En el momento de la detención, Salvador, presentó el pasaporte venezolano núm. NUM010 a nombre de Eduardo que llevaba adherida la fotografía de dicho procesado".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Carlos Francisco, Aurelio, Salvador y Gaspar de los dos delitos de secuestro que vienen acusados, absolvemos a Aurelio de las dos faltas de lesiones que se le acusa. Absolvemos libremente a David del delito de lesiones agravadas.

   Debemos condenar y condenamos a David como autor de un delito de homicidio, con la concurrencia de la atenuante analógica de legítima defensa, a la pena de diez años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas procesales.

   Debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco, Aurelio y Salvador, como autores de dos delitos de detención ilegal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y pago de 1/5 de las costas, a cada uno de ellos, declarando de oficio el 1/5 restante de las costas.

   Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Se acuerda el decomiso del vehículo Peugeot-307, matrícula,-....-BVC.

   Hágase entrega definitiva a María Virtudes del vehículo Opel Astra, F-....-FD.

   Déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares impuestas a Gaspar.

   Se mantiene la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de David, Aurelio y Salvador.

   Dedúzcase testimonio de particulares en relación a la supuesta falsedad de los pasaportes utilizados por Aurelio y Salvador

   Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por las representaciones de Aurelio y Salvador, recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley por David y por infracción de precepto constitucional por Carlos Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de David, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los artículos 20.4 y 20.5 del Código Penal. SEGUNDO : Al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, inciso segundo, del art. 851 de la L.E.Crim., por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

   La representación de Carlos Francisco, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por infracción el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E.

   La representación de Salvador, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y el art. 852 de la L.ECrim., por vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, y del derecho a la defensa del art. 24 de la C.E. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. TERCERO : Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., y concretamente el art. 163.1º del Código Penal, por indebida aplicación del delito de detención ilegal, relacionado con el art. 172 del Código penal.

   La representación de Aurelio formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y el art. 852 de la L.ECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y el art. 852 de la L.ECrim., por vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, y del derecho a la defensa del art. 24 de la C.E. TERCERO : Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., y concretamente el art. 163.1º del Código Penal, por indebida aplicación del delito de detención ilegal, relacionado con el art. 172 del Código penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, apoyando parcialmente el motivo primero de David, impugnando el resto de sus motivos así como los otros recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de marzo pasado.

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) condenó a David por un delito de homicidio (por haber causado la muerte de Silvio al que asestó seis puñaladas con un cuchillo jamonero), y a Carlos Francisco, Aurelio y Salvador, por dos delitos de detención ilegal (por haber mantenido privados de libertad durante varios días a David y a María del Pilar ).

Los representantes de los acusados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

1. RECURSO DEL ACUSADO David.

Por la representación de este acusado se han formulado dos motivos de casación. En el primero de ellos, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia infracción de ley por indebida falta de aplicación de los artículos 20.4 y 20.5 del Código Penal ; pues, según la parte recurrente, "dados los hechos que se declaran probados, concurren en los mismos y no han sido aplicadas por la Audiencia, las eximentes completas de legítima defensa y estado de necesidad".

Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "los esposos David y María del Pilar sufren una agresión ilegítima en cuanto que son privados de libertad, (...), desde el día 12 de diciembre hasta el 20, en que logran escapar; se trata de una agresión continuada durante ocho días, (...), e intimidados con armas como pistolas y aparato aturdidor eléctrico", añadiendo que "es normal que cuando se realiza una detención ilegal, durante varios días, con armas y aparatos similares, tenga que haber una petición de rescate o similar para la puesta en libertad". Concurren, pues, los requisitos necesarios para la apreciación de la eximente de legítima defensa (agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende).

La privación de libertad bajo la amenaza de las armas -arguye la parte recurrente- constituye una agresión ilegítima. En cuanto al medio utilizado, "es claro que ( David ) no tenía otros medios para escapar, utilizó lo que encontró en ese instante, con unas connotaciones de rapidez en la actuación, pues tienen que huir por un patio y saltar una pared"; ha existido una explosividad mental "por estar varios días en cautiverio y por un miedo a qué podría pasar al tomar la decisión de huir". Por último, "la falta de provocación suficiente no es discutida".

Por lo demás, desde otro punto de vista, en la conducta enjuiciada -se dice también- concurren los requisitos precisos para que proceda la estimación de la eximente de estado de necesidad. La situación en que, obligadamente, se encontraban el recurrente y María del Pilar suponía para ellos una situación de peligro grave e inminente; de modo que, al no tener éxito la nota dejada por María del Pilar en el supermercado Mercadona, no tenían otros medios a su alcance para remediar la situación.

La conducta de David consistió fundamentalmente en aprovechar que sus guardianes dejaron a su alcance una sartén con aceite hirviendo para cogerla y arrojarles el aceite, con intención de zafarse así de su custodia y poder escapar. Uno de los guardianes ( Aurelio ) salió corriendo hacia la planta superior de la casa, mientras David golpeaba en la cabeza con la sartén al otro ( Silvio ), al tiempo que le esgrimía un cuchillo jamonero con el que le asestó seis puñaladas que perforaron el pericardio y miocardio izquierdo causándole la muerte; momento aprovechado por David y María del Pilar para salir corriendo de la vivienda, pidiendo auxilio a los vecinos, siendo recogidos por una furgoneta que pasaba por allí y que les llevó hasta el cuartel de la Guardia Civil, donde denunciaron los hechos.

Como consecuencia de la anterior conducta, David fue acusado de un delito de lesiones (por las causadas a Aurelio ) y de otro delito de homicidio, del que fue víctima Silvio. El Tribunal de instancia le absolvió del primero y le condenó por el segundo.

Las lesiones causadas a Aurelio, consistentes en diversas quemaduras en varias partes del cuerpo, según el Tribunal sentenciador, son constitutivas de un delito del art. 148.1º del C. Penal, en atención a la peligrosidad del modus operandi utilizado por el agresor, pues "arrojar aceite hirviendo al cuerpo de una persona, que se encuentra a escasa distancia, no cabe duda que implica utilizar un objeto o medio concretamente peligroso para la salud física del lesionado". La muerte causada a Silvio, por su parte, constituye un delito de homicidio del art. 138 del C. Penal. Autor de ambos es este acusado. Sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal de instancia pone de manifiesto que el Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la eximente completa de legítima defensa respecto del delito de lesiones y la atenuante analógica de legítima defensa en cuanto al delito de homicidio (art. 21.6 CP ), al tiempo que la defensa de este acusado pidió la aplicación de las eximentes de legítima defensa y estado de necesidad. Al pedirse por el Ministerio Fiscal - única parte acusadora- la absolución del acusado, en cuanto al delito de lesiones, por considerar aplicable la eximente de legítima defensa, el Tribunal le absuelve libremente de dicho delito; pero, al propio tiempo, declara, en cuanto al delito de homicidio, que no se puede apreciar la existencia de la legítima defensa "como eximente completa ni incompleta porque no concurre el requisito de la agresión ilegítima", respecto de dicho delito. "El estado de privación de libertad en que se encontraban David y María del Pilar tampoco nos permite sostener que estemos en presencia de una situación claramente ofensiva de inminente ataque o que patentice una intención agresiva de carácter inmediato". "Los detenidos no sufrieron lesión alguna", "no se ha acreditado la exigencia de una condición o rescate para la recuperación de la libertad" (la Sala "ha llegado a la razonable conclusión que David (...) y su esposa fueron encerrados (...) con la finalidad de conseguir unos objetivos no acreditados, por ello, en este contexto (...), no se considera probada la concurrencia de ese elemento esencial e imprescindible para apreciar la legítima defensa ni siquiera como eximente incompleta"). No obstante lo dicho, el propio Tribunal declara que "la situación de privación de libertad en que se encontraban David (...) y su esposa tiene entidad suficiente para justificar la concurrencia de la atenuante analógica de legítima defensa, lo cual implica una minoración de la pena a imponer en proporción a la menor culpabilidad o reprochabilidad de su conducta" (v. FJ 7º in fine ).

El Ministerio Fiscal ha apoyado parcialmente este motivo, en cuanto se refiere a la legítima defensa, impugnándole, por el contrario, respecto del estado de necesidad, ya que éste "tiene su origen en una situación o riesgo de hecho, de tipo general, para escapar del cual se ejecuta otro mal menos perjudicial que cede ante la prevalencia del primero".

En cuanto a la legítima defensa, el Ministerio Fiscal entiende que concurre tanto en el hecho de arrojar el aceite hirviendo sobre los guardianes que les mantenían retenidos contra su voluntad, como sobre la agresión con el cuchillo a uno de ellos, si bien, en cuanto a ésta, dice que "hay que admitir que la descripción de los hechos probados lleva a la conclusión de que la secuencia de seis acuchillamientos, dos en zonas vitales, no eran todos necesarios, y por tanto, la legítima defensa, no obstante la legitimidad inicial, no fue legítima defensa perfecta", y, por ello, estima procedente apreciar la concurrencia de una circunstancia semieximente.

La legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende, siempre -claro es- que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el art. 20.4º del Código Penal, es decir: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Una ojeada al panorama jurisprudencial sobre la materia nos lleva a destacar: 1) que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos; 2) que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico protegido de que se trate; 3) que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustificada; 4) que la defensa ha de ser necesaria ( "necessitas defensionis ) y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ( "exceso intensivo" ) podrá apreciarse una eximente incompleta (art. 21.1ª CP ); y, 5) que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido suficiente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta (art. 21.1ª CP ), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador.

En el caso aquí enjuiciado, no cabe la menor duda de que el hecho que se declara probado, en cuanto se refiere a la privación de la libertad ambulatoria de David y María del Pilar, constituye una agresión ilegítima de un derecho fundamental de la persona (art. 17 CE ), penalmente tipificada en el Código Penal (arts. 163 y ss.). Dicha agresión reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder justificar la oportuna conducta defensiva por parte de los titulares del derecho lesionado. A este respecto, es de destacar que la privación de libertad de las citadas personas se prolongaba desde el día 12 de diciembre de 2005 (la conducta de María del Pilar aquí examinada tuvo lugar el día 20 del mismo mes). Por tanto, hemos de calificar de grave la lesión del referido derecho fundamental. Al propio tiempo, es destacable también la gravedad real del peligro que corrían las personas privadas de libertad (para llevar a cabo el hecho, "se utilizaron pistolas y un aturdidor eléctrico" -v. FJ 5º-; eran tres las personas encargadas de a custodia de los detenidos - Aurelio, Salvador y Silvio - [v. HP]; y, aunque el Tribunal de instancia "no ha estimado probada la exigencia de alguna condición para la puesta en libertad de los detenidos" [v. FJ 5º], es lo cierto que, tras esta afirmación, después declara que la Sala "ha llegado a [la] razonable conclusión que David y su esposa fueron encerrados en las mencionadas viviendas con la finalidad de conseguir unos objetivos no acreditados", lo cual, en principio, parece contradecir aquella primera afirmación, en cuanto de ello se desprende que la potencial liberación de los detenidos dependía de la consecución de tales "objetivos", y de que, por tanto, los detenidos podrían correr también los consiguientes riesgos -tampoco precisados- si aquellos objetivos no se alcanzaban. Existió, pues, una agresión ilegítima y un indudable peligro real e inmediato para los detenidos, si pretendían huir.

Llegados a este punto, hemos de referirnos a los medios de defensa utilizados por el recurrente: arrojar aceite hirviendo a los que les mantenían privados de libertad -aprovechando que en aquellos momentos sólo eran dos y que este acusado tenía al alcance de la mano la sartén con el aceite- y luego agredir, a Silvio -que no huyó-, con la sartén y con un cuchillo jamonero, con el que le asestó varias puñaladas que le causaron la muerte inmediata. El Tribunal se ha venido a pronunciar sobre esta cuestión absolviendo a David del delito de lesiones del que venía acusado -por las causadas a Aurelio - respetando el criterio del Ministerio Fiscal -única parte acusadora- el cual consideró que la conducta de dicho acusado -arrojándole el aceite hirviendo- cumplía todos los requisitos de la legítima defensa; y, al propio tiempo, le ha condenado como autor de un delito de homicidio, concurriendo la atenuante analógica de legítima defensa, por haber causado -en la forma expuesta- la muerte de Silvio.

La parte recurrente, como ya hemos dicho, pretende en este motivo que se case la sentencia de instancia en cuanto a la referida condena y se aprecie en la conducta del acusado las eximentes de legítima defensa y de estado de necesidad.

En cuanto se refiere a la legítima defensa, el Ministerio Fiscal -como hemos visto- apoya la estimación parcial de este motivo, por entender que, en la conducta de este acusado, ha concurrido el requisito de la agresión ilegítima y, por supuesto, la falta de provocación suficiente, cuestionándose únicamente la valoración que merece la reacción defensiva del aquí recurrente; poniendo de relieve a tal fin la falta de respuesta al hecho de que María del Pilar entregase una nota dando cuenta de su situación a la cajera de un supermercado de la localidad donde se encontraban privados de libertad tanto ella como David, el hecho de que la situación se prolongaba durante ocho días y los detenidos habían sido amenazados "con una pistola y un dispositivo eléctrico", que María del Pilar "le dijo que había oído hablar a Marcel que le iban a matar (...)". Y, a este respecto, considera el Ministerio Fiscal que, para valorar la racionalidad de la reacción del acusado "no se puede desconocer la situación anímica, que después de ocho días privado de libertad" no era la más adecuada para valorar en el momento "las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del hipotético ataque que puede desencadenar el agresor contra el que se defiende", viniendo a concluir que, en su opinión, "quien se defendió no pudo escoger otros medios distintos de los que tuvo a mano"; "es en las circunstancias de lugar, personas y tiempo, ya analizadas, en que se toma la determinación de defenderse personalmente y defender a su esposa, como hay que valorar el posible exceso", siendo preciso tener en cuenta también "los riesgos probables que entrañaba su acción defensiva", y, en este contexto, valorar la conducta del acusado y ponderar todas las condiciones con las que llevó a cabo "su cuasi alocada reacción", si bien -entiende el Ministerio Fiscal- "la secuencia de seis acuchillamientos, dos en zonas vitales, no eran todos necesarios, y, por tanto, la legítima defensa, no obstante la legitimidad inicial, no fue una legítima defensa perfecta". De ahí la procedencia de estimar esta circunstancia como semieximente.

No cabe duda sobre la razón que asiste al Ministerio Fiscal en su apoyo parcial a este motivo, pues no parece razonable estimar una legítima defensa plena en la conducta inicial del acusado -cuando arrojó el aceite hirviendo a los dos individuos que les vigilaban y mantenían detenidos- y, al propio tiempo, negar la agresión ilegítima ante la conducta llevada a cabo por el hoy recurrente frente a uno de dichos individuos (el que no huyó), como ha hecho el Tribunal de instancia. El único requisito que puede cuestionarse, por tanto, es el relativo a la necesidad del medio de defensa empleado, dado que, objetivamente, parece claramente excesivo, aunque tampoco cabe minusvalorar el conjunto de circunstancias en que se desarrolló la conducta del acusado y los riesgos potenciales que para los dos detenidos suponía la posible reacción ulterior de los que les estaban custodiando, respecto de lo cual hemos de reconocer la pobreza descriptiva del factum, que nada precisa sobre la probable conducta del agredido que subió a la planta superior del chalet -tras ser rociado con el aceite hirviendo- ni sobre si el mismo podía disponer allí de algún arma con la correspondiente munición, si bien la conducta de este agredido -saliendo de la vivienda "saltando por una ventana", cuando el agresor y su compañera ya habían abandonado el chalet- no permite inferir razonablemente que estuviera dispuesto a responder a la agresión sufrida, bien fuera por no poder físicamente a causa de sus lesiones, bien por no disponer en aquellos momentos de armas u otros instrumentos adecuados para defenderse. De ahí la procedencia de apreciar prudencialmente un exceso intensivo en la defensa, con la consecuencia de estimarse la concurrencia de una legítima defensa incompleta. Consiguientemente, debemos estimar parcialmente este motivo.

En lo que respecta a la eximente de legítima defensa, también alegada, es patente que no puede ser estimada en el presente caso.

En efecto, la eximente de estado de necesidad, deberá apreciarse -según establece el Código Penal en el artículo 20.5º - en los casos en los que, para evitar un mal propio o ajeno, se lesiona un bien jurídico de otra persona o se infringe un deber, siempre que: 1º) el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; 2º) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y, 3º) el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. En el presente caso, es evidente que el mal causado es mayor que el que se trataba de evitar, en cuanto el derecho a la vida es el primer derecho fundamental de la persona y el derecho a la libertad deambulatoria es de rango inferior, sin que, por lo demás, se haya declarado probado, en forma alguna, que el agresor hubiese corrido realmente peligro de perder la vida en el contexto de la conducta aquí enjuiciada.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de este motivo, en la forma anteriormente expuesta.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, y, para acreditarlo, se cita por la parte recurrente "la denuncia presentada ante la Fiscalía de Cali, Colombia, por Don Donato ", padre del aquí recurrente, que obra al folio 827 de las actuaciones.

Por medio del anterior documento, se pretende acreditar que, en el presente caso, existió una petición de rescate, para poner en libertad a los detenidos.

De modo patente, el motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, no puede prosperar.

En efecto, para que un documento pueda ser tenido en cuenta como medio para acreditar que el Tribunal sentenciador ha incurrido en un error de hecho en la valoración de la prueba, es preciso que el documento sea "literosuficiente" y que, al propio tiempo, en la causa no existan pruebas de signo contrario que el Tribunal haya tenido que valorar; y, en el presente caso, es evidente que una denuncia carece de literosuficiencia y que, además, el Tribunal ha dispuesto de elementos de prueba de signo contrario al pretendido por el recurrente, como sin duda lo han sido las versiones de los hechos ofrecidas por los demás acusados.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Francisco.

La representación de este acusado ha formulado dos motivos de casación en su recurso, ambos por vulneración de precepto constitucional. El primero de ellos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución "por infracción del principio de presunción de inocencia". El segundo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente la infracción del principio de presunción de inocencia. Resulta, pues, procedente examinar conjuntamente el posible fundamento de estos dos motivos.

En el primero de de los motivos, dice la parte recurrente que "se condena a mi patrocinado por detención ilegal sin que la víctima haya declarado en el acto del juicio oral". Se refiere concretamente dicha parte al testimonio de Dña María del Pilar, la cual denunció ante la Guardia Civil, el 20 de diciembre de 2005, que, junto con su pareja David, habían sido privados de libertad durante nueve días, exigiéndoles para ponerles en libertad el pago de dos millones de dólares americanos; reconociendo, ello no obstante, que dicha señora había prestado declaración ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Instrucción en calidad de coimputada y luego de procesada, en relación con el homicidio de uno de los supuestos secuestradores.

La parte recurrente aduce, como fundamento principal de este motivo, que el Ministerio Fiscal "no citó a declarar en calidad de testigo a la supuesta víctima del secuestro Sra. María del Pilar a fin de que pudiera ratificar o en su caso ampliar las manifestaciones contenidas en su manifestación inicial y declaraciones posteriores". Tampoco la defensa de su compañero David estimó necesaria la presencia de dicha señora en el juicio oral, pese a que la misma acudió a todas las sesiones de la vista oral.

En el segundo motivo, afirma la parte recurrente que "las manifestaciones vertidas por David tanto a lo largo de la instrucción así como en el acto del plenario es que se encontraba retenido porque se le exigía una cantidad de dinero a cambio de su libertad, lo que ha quedado totalmente desacreditado y reconocido en sentencia". Al propio tiempo, la representación de este recurrente da su versión acerca de la participación del mismo en los hechos de autos, afirmando que era amigo de Silvio y de Jose Ramón, los cuales le pidieron que les acompañara a Barcelona a buscar a David "para ejecutar un negocio inconfesable". Finalmente, la parte recurrente hace una referencia parcial e interesada de las pruebas practicadas - particularmente en cuanto se refiere a David -, afirmando que "ha quedado acreditado en sentencia que David no solicitó rescate alguno"; viniendo a concluir: 1º/ Que la sentencia condenatoria se basa en afirmaciones vertidas por el coacusado David que no pueden ser corroboradas periféricamente. 2º/ Que todas las afirmaciones que han podido ser corroboradas periféricamente vertidas por David han resultado falsas. Y, 3º/ Que David declaró en el plenario: "Que ellos no se podían ni imaginar que iban a huir". "Esto indica que lógicamente si no podían imaginar tal hecho los supuestos captores, ello es debido a que nunca se produjo el evento de la detención".

El motivo carece del necesario fundamento y, por ende, no puede prosperar; pues, en cuanto se refiere al hecho de que ni el Ministerio Fiscal ni la defensa de David pidieran que prestase declaración en el plenario María del Pilar, en calidad de testigo, baste decir que ello no supondría otra cosa que haber prescindido ambos de un medio de prueba. Medio de prueba que, por otra parte, si lo hubieran considerado pertinente para su defensa, pudo haber sido propuesto por las defensas de los otros procesados, y, por tanto, por la del aquí recurrente. Consiguientemente, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia todo queda reducido a comprobar si el Tribunal de instancia dispuso, o no, de una prueba de cargo practicada con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Y, por lo que concierne a la exigencia de una determinada cantidad de dinero para la puesta en libertad de los supuestamente privados de ella, bastaría decir que el acusado -y los otros coacusados con él- han sido condenados como autores de un delito de detención ilegal del art. 163 del C. Penal, no de un delito del art. 164 del mismo Código, figura penal ésta en la que, para la puesta en libertad de una persona que se halla privada de ella, se exige "alguna condición" (en el presente caso, una determinada cantidad de dinero). Además, importa destacar también en lo que afecta a esta cuestión, que lo único que ha declarado el Tribunal de instancia es que "no ha considerado probado que, para ponerles en libertad (a David y María del Pilar ), se exigiera algún rescate o cualquier otra condición" (v. FJ 3º, in fine ), lo cual no significa que lo afirmado por éstos fuera falso; siendo significativo a este respecto que el propio Tribunal sentenciador declare que la Sala "ha llegado a la razonable conclusión que David y su esposa fueron encerrados en las mencionadas viviendas con la finalidad de conseguir unos objetivos no acreditados" (v. FJ 7º).

Rechazados, pues, los argumentos que sustentan los dos motivos de casación examinados, es patente que procede su desestimación. Ello no priva, sin embargo, de poner de relieve que el Tribunal de instancia ha expuesto razonadamente -en los FF JJ 4º y 5º- los motivos de su convicción acerca de los hechos que se declaran probados en la sentencia (art. 120.3 CE ), aludiendo pormenorizadamente a todos y cada uno de los medios de prueba de que ha dispuesto (interrogatorio de todos los acusados, testimonio de los agentes de la Policía Nacional y Local, así como de los de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación de los hechos, testimonio de particulares -como la cajera del supermercado que recibió la nota de Jacklyn, y vecinas del chalet de San Martín de Valdeiglesias donde estuvieron privados de libertad varios días David y su compañera, y donde se produjo la muerte de Silvio y se causaron las quemaduras que sufrió Aurelio -, y, finalmente, los informes periciales de los médico-forenses, y de los peritos de la Guardia Civil), pruebas que, en su conjunto, tienen entidad suficiente para que el Tribunal de instancia haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado en cuando han venido a corroborar en aspectos especialmente relevantes la versión de David (v. FJ 5º).

Procede, en conclusión, la desestimación de los dos motivos de este recurso.

3. RECURSO DEL ACUSADO Salvador

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación: los dos primeros, por infracción de precepto constitucional y el tercero, por corriente infracción de ley.

En el motivo primero, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim, se "considera vulnerado el derecho a la motivación del art. 24 CE, según la doctrina del TC, y esto considerando que el contenido de la resolución no se ajusta a las reglas elementales de la lógica científica, incurriendo en defectos que desvirtúan sus conclusiones últimas, las cuales conducen al fallo condenatorio, que pretende justificarse sobre la base de la prueba de indicios"; alegando que la falta de motivación alcanza tanto a "la acreditación de la comisión de los hechos" como a "la justificación de la autoría del Sr. Salvador ".

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado "al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia en relación con la intervención de Don Salvador ", habida cuenta de la condición de coimputado de David.

Dada la íntima relación de las cuestiones denunciadas en estos motivos, procede el examen conjunto de los mismos.

Ambos motivos carecen del fundamento necesario y, por tanto, deben ser desestimados.

En efecto, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no se basan en una prueba indiciaria, dado que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba directa (el testimonio del procesado David ), avalado por las corroboraciones que el propio Tribunal señala. Dicho Tribunal analiza con todo detalle las que llama "peculiaridades probatorias" de la causa, haciendo un pormenorizado análisis de "las declaraciones de procesados y testigos", entre ellas, por tanto, las de David y las del Sr. Salvador, en el contexto del conjunto probatorio de la causa (v. FJ 4º), para terminar valorando luego dichas pruebas, declarando que "la Sala contrastando las declaraciones de David, por un lado, y las de los demás procesados, por otro, ha otorgado mayor credibilidad a la versión de David en aquellos hechos que vienen corroborados por otros datos incriminatorios y que constituyen una pluralidad de indicios, interrelacionados entre sí, que están acreditados por prueba de carácter directo, son periféricos respecto del hecho fáctico a probar (detención ilegal) y entre los hechos demostrados y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 386 LEC )"; al tiempo que declara igualmente que "no es creíble la versión de Aurelio y Salvador de que David y su esposa dormían por un lado y el resto de las personas que ocupan el chalet de la c/ Rioja, por separado, pues en el informe de la inspección ocular, realizado en dicha vivienda por la policía judicial aparecen las fotografías (...) que reflejan la existencia de cinco colchones tirados en el suelo del salón de la vivienda"; haciendo también especial referencia a las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil que elaboraron el informe. En este contexto, declara igualmente el Tribunal de instancia que "tampoco es creíble la versión de Carlos Francisco, Aurelio y Salvador respecto a que éstos se encontraban en el chalet de la c/ Rioja porque aquél les había contratado para pintar dicha vivienda", exponiendo seguidamente las razones de su convicción al respecto (v. FJ 5º).

A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que los dos motivos examinados carecen del necesario fundamento y que, por consiguiente, deben ser desestimados. El Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del aquí recurrente. La cuestión planteada por la parte recurrente, más que a la existencia de prueba, afecta a la valoración de la prueba, y, a este respecto, ha de decirse que el Tribunal ha hecho un estudio detallado y profundo de las pruebas practicadas y ha expuesto razonablemente el fundamento de su convicción al respecto. No es posible, en conclusión, apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en los dos motivos de casación estudiados. Consecuentemente deben ser desestimados.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción del art. 163.1º del CP, "por indebida aplicación del delito de detención ilegal tipificado en ese precepto", y "falta de aplicación del delito de coacciones" del art. 172 del Código Penal.

"Si nos atenemos a los hechos probados -se dice en el motivo-, se comprobará que el relato de los mismos no se corresponde con la calificación jurídica adjudicada por el Tribunal, sino más bien, en último término, con la de un delito de coacciones".

Dentro del título sexto del libro segundo del Código Penal, entre los "delitos contra la libertad", en el art. 172 se castiga al "que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto"; en tanto que, en el art. 163 del propio texto legal, se castiga al "particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad". Se trata, por tanto, de dos figuras penales cuyo bien jurídico protegido lo constituye el derecho a la libertad personal. El delito del art. 163 se refiere específicamente a la libertad deambulatoria de la persona y, por tanto, tiene una aplicación preferente (art. 8º.1ª CP ), cuando concurran los requisitos propios de este tipo penal, frente al delito de coacciones, que tiene la consideración de género frente al delito de detención ilegal.

Al examinar esta cuestión, la jurisprudencia ha puesto de relieve que las coacciones consisten en la realización de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido o para obligar a otro a hacer lo que no quiera, sea justo o injusto; siempre en contra de la libertad del obligado y sin estar legitimado para ello. Es importante destacar también que los verbos nucleares del delito de detención ilegal son "encerrar" y "detener"; que el sujeto activo ha de tener el propósito de privar de la libertad deambulatoria a la víctima durante un cierto tiempo y, finalmente, que, para la comisión de este delito, no es preciso, necesariamente, utilizar fuerza o violencia, mientras que en el delito de coacciones es precisa esa violencia, la cual deberá estimarse que concurre cuando se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza al mismo con su empleo, en forma inminente.

De modo patente, en el presente caso, ha existido un encierro de David y María del Pilar, contra su voluntad, primeramente en una casa de campo (en Valdemonjas) y luego en un chalet (en San Martín de la Vega), situación que duró más de una semana. No cabe, por tanto, cuestionar la calificación jurídica del Tribunal, el cual, por otra parte, razona convenientemente su decisión al respecto en el FJ 3º de la resolución combatida, dado que se ajusta plenamente a la jurisprudencia citada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

4. RECURSO DEL ACUSADO Aurelio

La representación de este acusado -como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción- ha formulado su recurso siguiendo las mismas pautas que el formulado por la representación del igualmente acusado Salvador, que acabamos de estudiar, por lo que, en principio, debe correr la misma suerte.

En efecto, el recurso ha sido articulado en tres motivos distintos. Los dos primeros, por el cauce casacional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, afectan fundamentalmente al derecho a la presunción de inocencia del acusado. En el primero de ellos, se destaca que "el elemento esencial de la prueba es la declaración de un coimputado: D. David ", poniendo de manifiesto las singularidades de este medio probatorio, así como la endeblez de los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal, como elementos corroboradores, al tiempo que ha desechado otros que, según la parte recurrente, eran de suma importancia (su condición de agente de la DEA y la alegada exigencia de cantidades de dinero para consumar un supuesto rescate); llevando a cabo, seguidamente, la parte recurrente un particular examen de las pruebas, desde su particular e interesado punto de vista

El segundo motivo se refiere, fundamentalmente, al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, ínsito en el derecho de defensa del art. 24 CE, pues "no es suficiente que exista actividad probatoria, sino que además, es necesario que la sentencia exponga cuál es la prueba que ha llevado a la declaración de hechos probados (v. arts. 24.1 y 120.3 CE ).

Como ya hemos puesto de manifiesto, al examinar el posible fundamento de impugnaciones similares de otros recursos, no se cuestiona en éste tanto la falta de pruebas de cargo como la valoración de las pruebas practicadas en el proceso. Y, a este respecto, debemos recordar, en primer término, que la valoración de las pruebas constituye una de las competencias reservadas por la ley al órgano jurisdiccional (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim ); y, en segundo término, que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha examinado con todo rigor las pruebas practicadas y luego ha razonado convenientemente la valoración dada a las mismas y las conclusiones a que ha llegado sobre el particular, en forma que no cabe tildar de irracional o arbitraria (v. FF JJ 4º y 5º). En todo caso, es importante consignar que el Tribunal de instancia no ha desconocido el carácter de coimputado de David -con las consiguientes peculiaridades de su testimonio y las consecuencias puestas de relieve por la jurisprudencia-, como tampoco la alegada condición de agente de la DEA de dicho coimputado, ni la denunciada exigencia de entregar a los otros procesados una determinada cantidad de dinero para conseguir su puesta en libertad. Lo que sucede es que, tras una valoración de todos los elementos de juicio de que ha dispuesto, ha llegado a la conclusión reflejada en la resolución recurrida, de modo que no es posible apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de estos dos motivos.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley, por indebida aplicación del art. 163.1º e indebida falta de aplicación del art. 172, ambos del Código Penal.

Se reproduce aquí la denuncia ya examinada al estudiar el posible fundamento del motivo tercero del acusado Salvador, ya que la parte recurrente estima que los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida son constitutivos de un delito de coacciones (art. 172 CP ), en vez de un delito de detención ilegal (art. 163 CP ), como ha entendido el Tribunal sentenciador.

Dada la reiteración de argumentos del motivo ahora estudiado, procede acordar su desestimación, por las razones expuestas en el FJ 6º de esta sentencia, que se dan por reproducidas aquí.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al motivo PRIMERO del recurso de casación interpuesto por David, con desestimación de los recursos formulados por Aurelio, Salvador y Carlos Francisco, contra sentencia de fecha dieciocho de abril de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, en causa seguida a los mismos por delitos de homicidio, detención ilegal y lesiones ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio del recurso de de David, y con imposición de las correspondientes a sus respectivos recursos de los restantes acusados. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro y seguida ante la Audiencia rovincial de Madrid, Sección Veintitrés, con el número 1/2006, por delitos de homicidio, detención ilegal y lesiones contra David, nacido en Cali (Colombia) el 12 de febrero de 1.976, hijo de Donato, con pasaporte NUM011, cuyos antecedentes penales y solvencia no consta; contra Carlos Francisco, nacido en Madrid el 19 de noviembre de 1969, hijo de Cosme y Mª Expiración, con D.N.I. nº NUM012, sin antecedentes penales, solvente, contra Gaspar, nacido en Madrid el 14 de mayo de 1.979, hijo de Cosme y Mª Expiración, con D.N.I. nº NUM013, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, contra Aurelio, nacido en Cali Valle (Colombia) el 16 de agosto de 1976, hijo de Jorge y Marta, con pasaporte CC-94493367, sin antecedentes penales, insolvente y contra Salvador, nacido en Puerto Cabello Carabobo (Venezuela) el 5 de marzo de 1.977, hijo de Rosa María, sin antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Se aceptan en lo preciso los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo en lo concerniente a la posible estimación de la eximente incompleta de legítima defensa en la conducta del acusado David, en cuanto se refiere a la agresión causante de la muerte de Silvio.

Por las razones expuestas en el FJ 2º de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, procede estimar en la conducta del acusado David, en cuanto a la agresión de que hizo objeto -con resultado de muerte- a Silvio, calificada como constitutiva de un delito de homicidio del art. 148.1 del Código Penal, la eximente incompleta de legítima defensa (art. 21.1ª y 20.4º CP ).

En orden a la individualización de la pena que debe imponerse a David, partiendo de que la pena señalada en el art. 138 del CP es la de prisión de diez a quince años, y que, atendida la gravedad de los hechos, el evidente exceso en la defensa, por el modus operandi con que actuó este acusado, que pone de manifiesto también la potencial peligrosidad del mismo, estima procedente este Tribunal rebajar dicha pena en un solo grado (prisión de cinco años y un día a diez años), e imponerle dicha pena en su cuantía mínima, es decir, la de prisión de cinco años (v. art. 70.1.2ª CP ).