STS, 5 de Marzo de 2009

La Inspección de los Tributos de la Delegación en Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con fecha 17 de diciembre de 1996, formalizó a Dª Flora, Actas modelo A02, firmadas en disconformidad, números NUM000 y NUM001, por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios de 1991 y 1992.

Del acta del ejercicio 1991 y documentación incorporada al expediente se deduce la enajenación por la contribuyente de acciones de "La Cruz del Campo, S.A." por un precio de 11.810 ptas. (10,98 euros) por cada 500 ptas. (3,01 euros) de nominal, del que se detrajeron ciertas cantidades por los conceptos de contingencias auditoras y fiscales). Frente a la postura de la obligada tributaria, considerando al contrato de celebrado con la sociedad intermediaria CADOCER, S.A., como de venta a plazos de las acciones, la Inspección estimó que la venta de los títulos se hizo al contado (es decir, directamente del contribuyente a "GUINNESS PLC") y por tanto el incremento de patrimonio obtenido había de imputarse al ejercicio 1991.

Por ello, el actuario propuso regularizar la situación tributaria de la interesada mediante la correspondiente liquidación por importe total de 148.197.157 ptas., de las cuales 96.148.105 ptas. correspondían a cuota y 52.049.052 ptas. a intereses.

En todo caso, antes de seguir adelante, y para comprender la problemática planteada, conviene señalar que, como se indica en la Sentencia recurrida, e igualmente ha sido recogido en otras sentencias ya dictadas por esta misma Sala en relación con la enajenación de acciones de la sociedad La Cruz del Campo, S.A, a favor de GUINESS PLC:

"En la Junta General de esta entidad (se entiende que La Cruz del Campo, S.A), celebrada el 26 de junio de 1989, se informó a los accionistas sobre las gestiones seguidas para la venta de la totalidad de las acciones de la sociedad, como consecuencia de la decisión, adoptada por su accionista más importante ("THE STROH BREWERY"), de proceder a la venta de sus títulos. Tras la realización de los pertinentes estudios, se buscaron posibles compradores, resultando que la oferta de "GUINNESS PLC" era la más ventajosa. El 20 de noviembre de 1990, "GUINNESS PLC" envió al presidente del Consejo de Administración de "CRUZ DEL CAMPO, S.A." una carta en la que se comprometía a formular una oferta de adquisición sobre la totalidad del capital de ésta, siempre que se cumplieran ciertas condiciones, entre las cuales figuraba que al menos un 50 por 100 del capital se comprometiera por escrito a aceptar la oferta y a votar favorablemente la modificación del articulo 13 de los estatutos sociales, por el que se establecían determinadas limitaciones sobre la transmisibilidad de las acciones).

Como quiera que un número de accionistas representativo de más del 60 por 100 del capital se comprometió a aceptar la oferta de compra -al contado y en condiciones preestablecidas- de acciones por parte de "GUINNESS PLC", se acordó por unanimidad en la Junta General Extraordinaria celebrada el 11 de diciembre de 1990, a la que asistió el 98,95 por 100 del capital, la modificación de varios artículos de los estatutos necesaria para facilitar esta operación. Concretamente, el artículo 13 se modificó para permitir la transmisión de acciones en caso de oferta de adquisición de la totalidad de ellas, lo que antes no se autorizaba estatutariamente, en cuyo caso -se añadía- "serán también libres las transmisiones de acciones a favor de una sociedad distinta de quien formuló la oferta, siempre y cuando dicha sociedad se obligue a aceptarla y a transmitir al ofertante las acciones adquiridas, dentro del plazo previsto en la mencionada oferta".

El 18 de diciembre de 1990 "GUINNESS PLC" formuló su oferta -aceptada por los accionistas mediante carta- por cuya virtud estaba dispuesta a adquirir el 100 por 100 de las acciones de "CRUZ DEL CAMPO, S.A." a un cambio de 11.810 ptas. (70,98 euros) por cada 500 pesetas (3,01 euros) de nominal, siempre que se aceptase por accionistas que representasen, al menos, el 90 por 100 de dicho capital social. Además, se incorpora una cláusula que permitía a los accionistas aceptantes de la oferta vender sus acciones a un tercero, siempre que éste la acepte a su vez."

En el caso especifico que hemos de resolver y según recoge también la sentencia recurrida, "a continuación, el contribuyente, en unión de otros accionistas, celebraron un contrato, intervenido por Corredor de Comercio, con la entidad CADOCER S.A. por el que vendía a ésta las acciones de "CRUZ DEL CAMPO, S.A.", obligándose la adquirente a venderlas a su vez a "GUINNESS PLC" (o a la entidad designada por ésta) con sujeción a los términos y condiciones de la oferta formulada. En este contrato se establece como condición el que se lleve a buen fin la oferta en dichos términos, ya que en caso contrario quedaría sin efecto.

En cuanto al precio de compra, es el equivalente al ofrecido por "GUINNESS PLC" si bien -al contrario de lo que ocurría en la oferta de compra, en que el pago es al contado- se pacta su pago aplazado, con devengo de intereses a favor del vendedor. Según señala el actuario en su informe, los intereses se satisfacen a partir de la fecha en que "GUINNESS PLC" pagó el precio, el 5 de febrero de 1991 y no desde la fecha del contrato con el intermediario financiero CADOCER, S.A. como sería lo lógico en una venta aplazada. Cumplida la condición, se formaliza la póliza de compraventa a favor de la citada entidad financiera y a continuación, la póliza en favor de "GUINNESS PLC".

Por lo que respecta al Acta del ejercicio de 1992, y en lo que aquí interesa, se reflejaban también los hechos anteriores, así como que la obligada tributaria había declarado en 1992 el importe de algunos contratos suscritos con la entidad CADOCER, por lo que el incremento patrimonial era imputable a 1991 según lo antes dicho. Igualmente se reflejaba la percepción de rendimientos de capital mobiliario como retribución del depósito retenido por contingencias auditoras al enajenar dichas acciones.

En consecuencia, el actuario proponía regularizar la situación tributaria de la interesada mediante una liquidación negativa por importe de 443.998 ptas.

Volviendo nuevamente a las actuaciones inspectoras, cumplidos los trámites reglamentarios, el Inspector Jefe adoptó el correspondiente acuerdos de liquidación confirmando las propuestas inspectoras.

Sin embargo, interpuesto recurso de reposición por la contribuyente contra la liquidación correspondiente al ejercicio de 1991, fue estimado parcialmente, acordándose determinar el incremento patrimonial producido por la venta de las acciones tomando como valor de adquisición, el resultante de la tasación pericial contradictoria practicada en Sevilla en otro expediente en el que se planteaba idéntica cuestión.

Como consecuencia de ello, se practicó nueva liquidación por importe total de 131.141.128 ptas., de las cuales 85.082.408 ptas., correspondían a cuota y 46.058.720 ptas. a intereses de demora.

Los acuerdos de liquidación fueron objeto de reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, el cual, en resolución de 24 de octubre de 2000, acordó su desestimación.

Dª Flora interpuso recurso de alzada, contra la anterior resolución ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución desestimatoria, de fecha 21 de junio de 2002.

La representación procesal de Dª Flora interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución referida en el anterior Antecedente, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 984/2002, dictando sentencia, de fecha 14 de abril de 2005, con la siguiente parte dispositiva: " F A L L A M O S: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de DOÑA Flora, contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 21 de junio de 2002, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por aquélla contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 24 de octubre de 2002, que a su vez había desestimado las reclamaciones nº NUM002 y NUM003, deducidas contra sendas liquidaciones practicadas por la Inspección de los Tributos de la Delegación en Madrid de la A.E.A.T., en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 1991 y 1992, sin que proceda hacer mención expresa en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición. "

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de Dª Flora, única y exclusivamente en cuanto al ejercicio de 1991, y, luego de su admisión, lo interpuso ante este Tribunal, por escrito presentado en 27 de junio de 2005, en el que solicita la casación de la recurrida y su sustitución por otra sentencia que anule la resolución del TEAC y la liquidación por I.R.P.F., del referido ejercicio 1991.

El Abogado del Estado, por medio de escrito presentado en 8 de septiembre de 2006, se opone al recurso de casación y solicita su desestimación.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del 4 de marzo de 2009, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL MARTÍN TIMÓN, Magistrado de la Sala

La representación procesal de Dª Flora, articula su recurso de casación con base en cinco motivos, el primero formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y los cuatro siguientes en virtud de la letra d) del mismo precepto:

1. ) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, 67 de la Ley Jurisdiccional, así como de los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, y de las SSTC 14, 53, 144 y 183/1991, 49 y 59/1992, al incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva.

2. ) Infracción de los artículos 1445, 1450 y 1274 del Código civil, del artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963, del artículo 26.4 de la Ley 44/1978 del IRPF y de la disposición transitoria séptima de la Ley 18/1991, también reguladora de este impuesto.

3. ) Infracción de la doctrina legal sobre la caracterización del negocio fiduciario, en concreto de las Sentencias de esta Sala de 20 de enero y 3 de abril de 1995.

4. ) Infracción del artículo 26.1 de la Ley 44/1978 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en conexión con el artículo 64 de la Ley General Tributaria.

5. ) Infracción del artículo 20.8.b) de la Ley 44/1978 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como de los artículos 83 y 84 del Real Decreto 2384/1981, por el que se aprueba el Reglamento del mismo impuesto.

En el primer motivo se denuncia que la sentencia no se pronunció sobre la cuestión de la antigüedad de las acciones liberadas.

En el segundo motivo la parte recurrente se opone a la tesis de la existencia de un negocio fiduciario entre el accionista de "La Cruz del Campo, S.A." y la intermediaria, que determina una titularidad meramente formal sin eficacia traslativa de la propiedad de las acciones, entendiendo que procedió a la venta de las acciones haciendo uso de la facultad abierta por la modificación de los estatutos y al propio tiempo haciendo honor al compromiso adquirido con los restantes accionistas de hacer posible el desarrollo de la OPA, para lo que se aseguraba que el adquirente se obligara a vender a GUINESS PLC, aceptando la oferta pública de compra.

En el tercer motivo, se alega la infracción de la doctrina legal sobre la caracterización del negocio fiduciario, que supone también la existencia de una doble venta, invocándose las Sentencias de 20 de enero y 3 de abril de 1995.

En el cuarto motivo, se alega que el incremento de patrimonio debe imputarse al ejercicio 1990, pues fue en dicho año cuando "se formuló la oferta de adquisición, que venía a concurrir con la intención ya manifestada por los accionistas de aceptarla"; se añade que el ejercicio de 1990 se encuentra prescrito.

En fin, el cuarto motivo sirve para sostener que la antigüedad de las acciones liberadas debe ser la misma que la de las acciones de que proceden.

Dando respuesta conjunta a los motivos segundo y tercero, ante todo debemos señalar que el artículo 25 de la Ley General Tributaria, en la redacción "ratione temporis" aplicable, establece que:

" 1. El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del hecho imponible.

2. Cuando el hecho imponible consista en un acto o negocio jurídico, se calificará conforme a su verdadera naturaleza jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados, prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que pudieran afectar a su validez.

3. Cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen."

El precepto invocado recibió grandes críticas por lo que se llamó su "inconsistencia científica", pues el hecho imponible, una vez acogido en el seno de una ley, tiene naturaleza jurídica, tanto si acoge un acto o negocio jurídico, como una relación o situación económica. De aquí, la supresión de la interpretación económica y la emigración de la referencia a la de carácter jurídico en la Ley 25/1995, de 20 de julio al artículo 28 de la Ley General Tributaria, cuyo apartado 2 ha venido señalando hasta la entrada en vigor de la nueva Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003 : "El tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez".

El tradicionalmente conocido como "principio de calificación", surgido en los impuestos de tráfico, impone, tal como señala la mejor doctrina, que el aplicador de la ley haya de calificar en toda ocasión el acto o negocio, "de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, atendiendo a su contenido y a sus prestaciones y efectos jurídicos, sin tener que atenerse a la forma o denominación dadas por las partes, con el fin de comprobar si se ha dado realmente la operación contemplada por la norma tributaria".

Conviene señalar que dentro del complejo negocial iniciado con la oferta de compra de las acciones de La Cruz del Campo, S.A., la Inspección, en el acuerdo liquidatorio, entiende que el contrato de venta de acciones entre la recurrente y CADOCER no responde en su causa a la forma externa utilizada y para ello estudia las distintas cláusulas del mismo.

En efecto, en primer lugar, se analiza la estipulación Segunda del contrato, en la que establece que su eficacia queda subordinada a la condición suspensiva de que se lleve a buen fin la oferta en las términos y plazos que se indican. Como según la estipulación Séptima la entidad compradora se obliga a aceptar la oferta y a transmitir las acciones a la oferente, es claro que se produce dicha aceptación sin saber si se va o no a cumplir la condición suspensiva. Dicho de otra forma, en el mismo momento en que se produce el cumplimiento de la condición suspensiva, que permite que la adquisición de CADOCER sea eficaz, ésta última conoce que tiene la obligación de vender las acciones a GUINESS PLC.

Pero es que además, a lo anterior ha de añadirse que la estipulación Tercera revela la inexistencia de ningún componente de riesgo en la operación, ni para el contribuyente, ni para CADOCER, puesto que se fija como precio el mismo que ésta última va a recibir de GUINESS PLC. Ello ocurre porque su objetivo (se entiende que el de CADOCER) "no es adquirir acciones, sino conseguir un depósito financiero, lo que constituye su objeto social".

Por otro lado, se pone de relieve que según la estipulación sexta del contrato, que es de 24 de enero de 1991, el pago de intereses se efectúa desde el 7 de febrero siguiente, que es la fecha de la liquidación por GUINNESS PLC, "que sería la lógica en una venta aplazada".

En esta materia, se subraya también que se pactan dichos intereses no sólo por el "nominal de la operación" sino por los intereses que se generan por el capital inicial de la operación, y que se acumulan al principal originando a su vez más intereses (operación de capitalización compuesta).

Por último, al convenirse en la estipulación Séptima que cualquiera de los accionistas puede trasmitir sus acciones a otro tercero, siempre que éste acepte simultáneamente la oferta y se subrogue en los derechos y obligaciones del accionista vendedor en relación con tal aceptación, se evita que la operación no llegue a buen fin si una tercera sociedad optara por tomar el control de La Cruz del Campo, S.A. y no transmitir a GUINNESS.

Por su parte, El TEAC, en su resolución de 21 de junio de 2002, siempre a partir de que para la calificación del contrato hay que estar a la verdadera intención de los contratantes y para ello, a los actos coetáneos y posteriores de las mismas (artículo 1282 del Código Civil ), entiende que la venta del accionista a la sociedad intermediaria debe contextualizarse dentro de la Oferta de compra de acciones de La Cruz del Campo, S.A. que GUINESS PLC hizo a sus socios y que fue aceptada por los mismos. Por ello, la venta del recurrente a la intermediaria es un instrumento de transmisión formal de la propiedad de las acciones a favor de la última, para que pueda enajenar dichas acciones a la adquirente; se trata de un contrato de mandato o fiducia que no se opone a la compraventa, directamente acordada, entre el recurrente (y los demás accionistas que se hallan en su misma situación) y "GUINNESS PLC", sino que, por el contrario, ese contrato está ordenado o sirve a la ejecución o cumplimiento de la compraventa: la obligación de entregar las acciones vendidas se lleva a cabo por medio de la intermediaria, a quien se habilita como titular formal de las acciones; y la otra parte, esto es "GUINNESS PLC" cumple su obligación de pagar el precio cierto (artículo 1445 del Código Civil ) también a través de dicha mandataria o fiduciaria.

La venta convenida entre los accionistas y "GUINESS PLC" supone un título para la adquisición de la propiedad de las acciones que se produce con la entrega de las mismas llevada a cabo a través de la intermediaria. Del mismo modo, el precio se paga, como se había convenido, al contado. Lo que ocurre es que, por razón de la celebración de un contrato de depósito financiero que permite a la intermediaria retener el precio que, en otro caso, tendría que entregar de inmediato.

Pues bien, dicho lo anterior, en este punto debe tener aplicación una vez más la reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª de lo Civil de este Tribunal Supremo, según la cual la interpretación dada por la Sala sentenciadora de instancia debe prevalecer sobre la particular e interesada del recurrente, a menos que se acredite ser ilógica, contradictoria o vulneradora de algún precepto legal, pues constituye facultad privativa de la misma, tal como tienen declarado, entre otras muchas, las Sentencias de 17 de febrero de 2003, 6 de octubre de 2005, 7 de junio de 2006, 29 de marzo y 5 de mayo de 2007, 14 y 27 de febrero y 26 de junio de 2008. También esta misma Sección, en las Sentencias de 8 de febrero y 12 de julio de 2006, tiene declarado que " la cuestión de interpretación de los contratos es de apreciación de los Tribunales de instancia, según reiterada jurisprudencia" y la de la Sección Tercera de 8 de febrero de 2006, ha afirmado que: " Hemos dicho reiteradamente que la interpretación del alcance de un contrato singular suscrito entre las partes, y de los negocios jurídicos en general que unas y otras acuerden, corresponde a los tribunales de instancia y no a los de casación. Debe prevalecer en esta sede la apreciación que aquéllos hagan, pues son los órganos jurisdiccionales a quienes compete la función propia de interpretar los contratos <>, según recordamos en las recientes sentencias de 10 de mayo de 2004 y 18 de enero de 2005 ."

Pero es que además, esta Sala comparte plenamente la metodología seguida y conclusión alcanzada por la Sala de instancia.

En efecto, la Sentencia impugnada, con acierto, considera que el problema a resolver es estrictamente jurídico y consiste en resolver la naturaleza del contrato celebrado entre el accionista y la entidad intermediaria, pero no solo en sí mismo considerando " sino examinando en su conjunto el complejo negocial y la finalidad perseguida con los distintos negocios concluidos, valorados conjuntamente. Más especialmente, se trata de dilucidar si la compraventa a CADOCER S.A. de las acciones, con compromiso de esta entidad de venderlas a un tercero, en el plazo, con el precio y bajo las condiciones preestablecidas entre el recurrente y GUINNESS PLC es un verdadera y propia compraventa, con efecto traslativo del dominio y, en lo que aquí interesa, con la particularidad sustancial de que, habiéndose pactado el pago aplazado, se impute el incremento patrimonial a los diferentes ejercicios sucesivos en que el precio fuera percibido; o si, por el contrario, estamos ante un negocio fiduciario que no habría producido efectos traslativos de la propiedad a la intermediaria, CADOCER S.A., sino una encomienda de venta a GUINNESS PLC de las acciones sobre las que había un concierto previo, en cuyo caso habría de considerarse que estamos, como señala el TEAC, ante una única transmisión de acciones, la concertada entre el recurrente y la mercantil finalmente adquirente, en cuyo caso la liquidación procedente sería la que imputase al ejercicio 1991 la totalidad del incremento patrimonial experimentado, tal como se hizo en la liquidación impugnada por el recurrente en la vía económico-administrativa."

Desarrollando este planteamiento, insistimos que estrictamente jurídico, la Sentencia acoge claramente el contenido de la resolución del TEAC en cuanto:

1. ) Recuerda lo que es doctrina general de este Tribunal Supremo, la plasmada en la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de 4 de julio de 1998 de la siguiente forma: "la correcta calificación de un contrato ha de hacerse, no en razón del resultado que, por unas u otras circunstancias, haya llegado a producirse, sino en función del verdadero fin jurídico (actual o potencial) que los contratantes pretendían alcanzar con el mismo o, lo que es igual, la verdadera intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo."

2. ) Señala que la enajenación de las acciones del socio a la intermediaria queda enmarcada en una operación de carácter general cuyas condiciones son negociadas en común con "GUINESS PLC", preguntándose " que sentido tiene para el accionista vender unas acciones a la entidad intermediaria cuando tiene ya acordada las condiciones de venta a "GUINESS PLC" si las fechas y los precios son coincidentes, como ocurre en efecto". Y la respuesta se da por la sentencia señalando que si aplicamos el principio antes transcrito, "resulta claro que la verdadera intención no era sino poner en manos de ésta la titularidad formal de los títulos -ya vendidos a "GUINNESS PLC" desde el momento en que concurrió el consentimiento del accionista con el de la empresa emisora de la oferta de adquisición ( artículo 1450 del Código Civil )- para que pudiera cumplimentar el trámite de venderlos a "GUINNESS PLC". Los actos coetáneos y posteriores del contrato (artículo 1282 del Código Civil ) muestran que con la intervención de la entidad financiera se procuraba exclusivamente realizar una gestión de venta de acciones a "GUINNESS PLC", cobrar el precio y constituir un depósito no retribuido para reintegrarlo periódicamente a los socios y, a la vez, accionistas de la intermediaria, todo ello revestido con la formalidad de una compraventa."

3. ) Abundando en el criterio de que la venta entre el accionista y la intermediaria es un negocio que responde a la causa del medio empleado sino al de crear una titularidad formal a favor de la segunda que facilite la transmisión de los títulos ya vendidos a GUINESS PLC, razona que " la relación jurídica entre el accionista y la intermediaria no puede calificarse como compraventa, sino como un mandato o bien como una relación de fiducia. Pero si se trata de un mandato a la entidad financiera para que venda las acciones, no estamos ante un título con eficacia traslativa del dominio, ni siquiera aunque la intermediaria obrase en nombre propio, porque se trataría de un mandato referente a <> que, como señala el artículo 1717 del Código Civil y cita el Director recurrente, no queda sometido a la norma de dicho precepto sobre el mandatario que obra en su propio nombre.".

   El núcleo del razonamiento es el siguiente: si se opta por catalogar a la relación mantenida con la intermediaria financiera como una <> tampoco se encuentra apoyo suficiente para defender la dualidad de transmisiones con el alcance pretendido, tesis que sustenta mediante una exposición de la evolución jurisprudencial sobre esta figura negocial. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 25 de abril de 1944 , introdujo la <>, por la que cabe distinguir en la fiducia, por un lado la transmisión de la propiedad al fiduciario y, por otro la obligación de éste de transmitir lo adquirido a quien designe el fiduciante. El doble efecto responde, por tanto, a la dualidad del efecto jurídico real (transmisión de la propiedad) y el efecto jurídico obligacional (obligación para el fiduciario de retransmitir lo adquirido).

   Pero esta teoría -se indica - ha sido abandonada por el Alto Tribunal en sentencias más recientes, como se reconoce en la de 8 de marzo de 1988 cuando se afirma que "la teoría científica reciente se aparta del «doble objeto» y prescinde de la sustantividad de la <> como comprendida en el artículo 1274 (del Código Civil ), no obstante lo cual la titularidad formal habrá de desplegar su eficacia conforme a lo convenido y el fiduciante respetar la situación anómala creada (artículos 1255 y 1286 del Código Civil ) y la validez de lo acordado entre las partes, asistiéndole al fiduciario, en tanto no se produzca el cumplimiento, un «ius o titulus retinendi» que no permite se le imponga la restitución al no haber un simple préstamo, sino un contrato que entraña mayores efectos, pues ocasiona una transmisión basada en la buena fe, con efectos vinculantes para fiduciante y fiduciario".

   En esta línea doctrinal se encuentra también la sentencia de 19 de mayo de 1982 , en que, al analizar un pacto de <>, señala el Tribunal Supremo que se trata de un acto mixto, integrado por dos independientes pero de finalidad unitaria, en que la causa no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía del débito, siendo en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la venta en garantía que, no pudiendo oponerse al fiduciante por no haberse operado una verdadera transmisión del dominio 'ínter partes" se revela de cara o frente a terceros, de todo lo cual concluye que la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender."

4. ) Expone el caso similar resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1998, referido a la venta de acciones por varios accionistas a favor de otra persona, también socio de la entidad, que las adquirió con el encargo de gestionar la venta de la totalidad de aquéllas a un tercero. En dicha sentencia se enuncia el principio, que ya ha quedado expuesto, acerca de la verdadera intención de las partes como determinante de la correcta calificación de un contrato, para terminar afirmando que en el caso debatido la intención de los actores era vender en bloque sus acciones a dicho tercero, para lo cual idearon celebrar el contrato litigioso por el que decían vender sus respectivas acciones al otro accionista para que luego éste, apareciendo formalmente ya como propietario único de todas, pudiera, con mayor facilidad, proceder a su venta a la persona indicada y luego revertir el precio respectivo a cada accionista. La falta de un acuerdo para llevar a cabo la venta de las acciones a dicho adquirente final hizo innecesaria la elevación a público del contrato de venta de las acciones al accionista <> y la sentencia declara no haber lugar al recurso, en el que se pretendía el reconocimiento de efectos a esa compraventa fiduciaria, mediante la obtención por parte de los transmitentes del precio de la compraventa y la elevación a escritura pública del contrato celebrado, eficacia que el Tribunal Supremo niega, por descartar que en este negocio primero, no seguido de la ulterior venta proyectada, se haya verificado una traslación del dominio y,

5. ) Llega a la conclusión de "negar carta de naturaleza a la venta de acciones a la entidad intermediaria, porque tal contrato ha de interpretarse en el contexto del conjunto del que forma parte y que consiste básicamente en una oferta de compra aceptada por los accionistas, los mismos que venden a la intermediaria para que a su vez venda a la ofertante en las condiciones preestablecidas: el contrato discutido se enmarca, pues, en una operación de compraventa entre los accionistas y "GUINNESS PLC", que han llegado a un acuerdo, acuerdo que se instrumenta o lleva a cabo por medio de un contrato por el que se atribuye la titularidad formal de las acciones a una intermediaria con la finalidad de que pueda, a su vez, enajenar las acciones a favor de la adquirente. La existencia de ese contrato de mandato o fiducia no se opone a la compraventa, directamente acordada, entre el contribuyente (y los demás accionistas que se hallan en su misma situación) y "GUINNESS PLC" sino que, por el contrario, ese contrato está ordenado o sirve a la ejecución o cumplimiento de la compraventa: la obligación de entregar las acciones vendidas se lleva a cabo por medio de la intermediaria, a quien se habilita como titular formal de las acciones; y la otra parte, esto es "GUINNESS PLC" cumple su obligación de pagar el precio cierto (artículo 1445 del Código Civil ) también a través de dicha mandataria o fiduciaria.

   Partiendo de que la transmisión de la propiedad de las acciones no tiene lugar sino cuando éstas se entregan, lo que significa que el aludido contrato de compraventa y la concurrencia de consentimientos que le da vida, es sólo un título para la transmisión, pero que no se conjuga con el modo. Pero no puede negarse que las obligaciones de las partes del contrato de compraventa, que establece dicho artículo 1445 , suponen para ambas una alteración patrimonial: el vendedor tiene obligación de entregar las acciones y derecho a percibir el precio. Y el precio, según las condiciones pactadas con "GUINNESS PLC" condiciones que vinculan a los accionistas que las aceptaron y a dicha entidad con ellos, se paga al contado.

   Si en ejecución y cumplimiento de ese contrato de compraventa, el vendedor recurrió al instrumento de un contrato de mandato o de fiducia, que implicaba la momentánea situación como propietario de la entidad financiera, ello no es obstáculo para considerar el carácter fiduciario de la relación que une al demandante con la entidad financiera, en tanto que no es una compraventa pura y simple que pueda ser tenida como tal independientemente del segundo negocio y, en lo que se refiere al cobro del precio, es un acto de disposición por parte del tercero que, si no es abonado en el acto al vendedor, es por la concurrencia de un tercer negocio jurídico, de depósito financiero, que es el que justifica que CADOCER, S.A., habiendo percibido de una sola vez la totalidad del precio, lo abone de manera paulatina al vendedor, incrementado ese pago con el interés pactado por el depósito, lo que constituye la retribución para la indicada empresa de ese negocio de naturaleza financiera".

   Debemos resaltar que la sentencia impugnada no se limita a dar una conformidad al criterio del TEAC, sino que entrando a estudiar y valorar las circunstancias concurrentes en el supuesto nos da específicas razones de su apoyo a la resolución del mismo:

   "a) las condiciones para la compraventa de las acciones, como el precio, la entrega de aquéllas y el momento del pago, ya habían sido establecidas entre el vendedor y GUINNESS PLC, negocio en el que no intervino, en modo alguno, la sociedad financiera; b) esta entidad se limitó a poner las acciones en manos de la adquirente final, por cuenta del accionista originario, siendo para ella la adquisición y posterior venta de las acciones un negocio neutro desde el punto de vista de las prestaciones, pues la venta operada estaba, bajo sanción de nulidad, previamente prestablecida, no sólo en sus existencia sino en la totalidad de sus condiciones; c) la intervención de una entidad financiera en la operación debe interpretarse rectamente en armonía con lo que constituye la verdadera función propia de éstas en el mercado financiero, la cual no consiste en servir de gestor o intermediario en un negocio jurídico que, en sus elementos esenciales, había sido agotadoramente definido con antelación, máxime cuando de la operación, en sí misma, no obtenía beneficio o retribución alguna, ya que ésta únicamente deriva de la consideración del precio percibido en su integridad como el determinante de un depósito pactado en virtud de otro título jurídico diferente; d) que la existencia de este depósito, que lucra a la financiera mediante la posesión prolongada del capital y al depositante mediante la remuneración en intereses compuestos, es la que explica lo que de otro modo sería inconcebible: que el intermediario percibiera el precio de la compraventa de una sola vez y no lo pusiera inmediatamente en manos del vendedor; e) además, los intereses convenidos únicamente se devengaban desde el momento en que se abonó el precio por parte de GUINNESS PLC, lo que equivale a decir que el depósito se constituyó, previo acuerdo, no por entrega del capital por parte del depositante, sino mediante la retención del precio por parte del intermediario, para con su importe constituir el depósito; f) aún aceptando la teoría del mandato no representativo como causa inmediata de la fiducia, este no es título válido para la transmisión del dominio, según se puede inferir con claridad del artículo 1717 del Código Civil , cuando se trata de "cosas propias del mandante", como es el caso, máxime cuando tal mandato no implicaría, pese a no ser representativo, una libertad del mandatario para estipular con libertad las condiciones de la compraventa, sino que se limitaría al traslado de las acciones al comprador final y al percibo del precio, todo ello bajo las condiciones pactadas, sin cabida alguna para la integración de la voluntad en otros aspectos negociales, que se acordaron sin intervención alguna de tal mandatario. "

   En definitiva, concluye la sentencia, " de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha reseñado, de los aspectos negociales de que se ha dejado constancia y de determinadas circunstancias relevantes, cabe concluir, compartiendo con ello el criterio sentado en la resolución aquí recurrida, que estamos en presencia de tres negocios jurídicos, cuyo resumen efectuó con claridad el Inspector-Jefe en el acuerdo liquidatorio: a) un negocio obligacional entre (...). y GUINNESS PLC por el que la primera hace entrega a la segunda, por cuenta del accionista, de unas acciones cuya venta ya había sido previamente acordada, percibiendo el precio y constituyendo con su importe un depósito financiero; b) un depósito financiero retribuido, por el que (...) percibe de GUINNESS PLC el importe de la compraventa y, en lugar de entregarlo al vendedor, toma posesión de él en concepto distinto del de dueño, es decir, como depositario, con las condiciones de plazo e interés pactadas con el accionista vendedor; c) finalmente, una compraventa al contado, generadora de un incremento patrimonial experimentado íntegramente en 1991, entre el hoy recurrente y GUINNESS PLC.".

   La interpretación del supuesto negocial complejo realizado por la sentencia de instancia ha de ser también respetado con arreglo a la doctrina antes señalada y desde luego, y como se dijo con anterioridad, es compartido por esta Sala, debiendo declararse que este mismo criterio se ha seguido en la Sentencia de 8 de octubre de 2008, resolutoria del recurso de casación 7979/04.

   Finalmente, la sentencia, en forma correcta rechaza la tesis de la demanda afirmando en el Fundamento de Derecho Quinto:

   " Evidente es la consideración de que no estamos, como se indica en la demanda, ante una compraventa perfecta, sino mediatizada por los fines de fiducia a los que nos hemos referido, a la vista de las cláusulas segunda y sexta del contrato celebrado entre el recurrente y la entidad financiera, que figura en los autos. Por la primera de ellas, la validez de la compraventa se supedita al buen fin de la oferta pública de adquisición de acciones formulada por "GUINNESS PLC", y que se incorpora como anexo al contrato. Esto es, de no consumarse dicha oferta, que exigía un mínimo de accionistas conformes, la compraventa a la financiera quedaría "sin validez ni efecto alguno", como se expresa en la cláusula segunda , lo que revela que este contrato no obedece a la finalidad de separarse de la expresada oferta, sino a la de darle validez y sentido, pues desaparecida ésta, aquél también perdía su validez y eficacia.

   A tenor de lo que reza la cláusula sexta , el comprador CADOCER S.A. se comprometía a vender las acciones adquiridas a "GUINNESS PLC" con sujeción a los términos y condiciones de la oferta a que nos hemos referido, lo que con más fuerza aún desactiva lo alegado en la demanda, puesto que la financiera no vende a "GUINNESS PLC" en virtud de una decisión propia, sino en cumplimiento y ejecución del contrato de compraventa celebrado con el vendedor y hoy recurrente, sin margen alguno para complementar lo ya decidido o incorporar estipulaciones nuevas.

   Por lo demás, de la estipulación señalada con la letra (i), relativa al precio ofrecido por "GUINNESS, PLC", en la versión incorporada al contrato de compraventa que fue aportada a este proceso, se deduce que el precio podría ser abonado de forma aplazada. Sin embargo, la regla principal es que se ofrecía al contado, y precisamente dentro de los plazos referidos en las estipulaciones (g) y (h) de la propia oferta, al señalar que "como precio de la compraventa objeto de esta Oferta se establece la cantidad de 11.810 pesetas por acción vendida de las series A y B, de quinientas pesetas nominales cada una, y de 118.100 pesetas por acción vendida de la serie C de cinco mil pesetas nominales cada una, y la cantidad de 5.905 pesetas por acción vendida de la serie D de doscientas cincuenta pesetas nominales cada una, de la Compañía", a lo que se añade, significativamente, que "el precio será hecho efectivo al contado en la fecha de liquidación de la compraventa de conformidad con lo que se establece en los apartados (g) o (h) anteriores, según proceda...", sin perjuicio de que existiera la posibilidad de materializar aplazadamente el pago, estipulación de la que no se hizo uso en las relaciones entre la financiera y GUINNESS, PLC, que abonó de una sola vez la totalidad del precio ofrecido. "

   Por lo expuesto, se rechaza el motivo.

En el cuarto motivo se alega, naturalmente con carácter subsidiario, que la venta de la recurrente a GUINESS PLC tuvo lugar en 1990, ejercicio prescrito.

Sin embargo, se trata de una cuestión nueva, en cuanto no fue introducida en el debate en la instancia, por lo que no puede ser examinada en casación, siendo de señalar que en la sentencia se declara probada que la existencia de "una compraventa al contado, generadora de un incremento patrimonial experimentado íntegramente en 1991, entre el hoy recurrente y GUINNESS PLC.".

En cualquier caso, resulta manifiestamente falto fundamento el motivo basado en una supuesta aceptación de la oferta antes de que ésta tuviera lugar en 18 de diciembre 1990. Precisamente la oferta quedó condicionada a su aceptación por el 90% del capital social, según se expresó en los antecedentes.

En definitiva, y por tanto, el motivo resulta inadmisible.

Por último, nos referimos a los motivos primero y quinto que de forma contradictoria se exponen por la representación procesal de la recurrente, pues si se reprocha a la sentencia incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la cuestión de la antigüedad de las acciones liberadas, no puede alegarse que la misma infrinja los preceptos invocados.

Ahora bien, ante la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la cuestión planteada, no cabe duda de la necesidad de estimar el motivo de incongruencia, lo que conduce a la casación de la sentencia y a tener que resolver el debate en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2. c) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pasando a hacerlo así, y puesto que al exponer nuestra respuesta al resto de los motivos hemos señalado nuestra opinión respecto de las cuestiones de fondo suscitadas en la demanda, la respuesta a las mismas debe ser desestimatoria, si bien queda por resolver precisamente el problema de la antigüedad que debe darse a las acciones liberadas.

A tal efecto, la parte actora defiende en su escrito de demanda que la antigüedad de las acciones liberadas es la de las acciones de procedencia, invocando el artículo 45.4 de la Ley 18/1991 y las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13, 20 y 27 de noviembre de 2003 y la de 29 de abril de 2004.

Por su parte, el Abogado del Estado alega en su escrito de contestación a la demanda que el artículo 27 de la Ley 44/1978 establecía que el incremento de patrimonio se dividiría por el número de años en que se hubiera generado y que a falta de norma expresa en contrario, el período de generación no puede ser mayor que el de titularidad, porque antes las acciones no existían.

Pues bien, para resolver la cuestión planteada debemos partir de que, efectivamente, el artículo 27 de la Ley 44/1978 establecía un sistema complejo para la tributación de los incrementos de patrimonio, pues solo una parte de la misma se sometía plenamente a la tarifa general, en concreto el resultado de dividir el incremento de patrimonio obtenido entre el número de años de su generación, mientras que el resto resultaba gravado al tipo medio.

Ahora bien, como la Ley no resolvía, al menos de forma expresa, la cuestión de la antigüedad que había de darse a las acciones liberadas surgió la controversia acerca de si había que estar a la fecha de emisión de las acciones o a la de la antigüedad de las acciones de que procedían.

A pesar de ser conocido el problema, la Ley 18/1991, de 6 de junio, que marcó una nueva época en la regulación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, derogando la Ley 41/1978, de 8 de septiembre (Disposición Final Segunda ) no aludió a esta cuestión. Solo años más tarde, la Ley 43/ 19965, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (Disposición Final Quinta ), introdujo un apartado cuarto en el artículo 45 de la Ley 18/1991, en que se señalaba que " cuando se trate de acciones totalmente liberadas, se considerará como antigüedad de las mismas la que corresponda a las acciones de las cuales procedan".

En cualquier caso, debe darse la razón a la parte demandante en el punto concreto al que nos referimos, siguiendo el mismo criterio de la reciente Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2008, en la que se ha dicho:

" QUINTO.- El motivo de casación esgrimido por el Abogado del Estado tampoco puede tener acogida, ya que, conforme a la normativa aplicable al momento a que se contraen las actuaciones, la antigüedad de las acciones totalmente liberadas emitidas con cargo a las reservas debía computarse en función de las acciones de procedencia, con base en las siguientes consideraciones:

1. En las ampliaciones de que se trata no hay técnicamente un acto de verdadera suscripción y desembolso por parte del socio, siendo la adquisición gratuita de acciones fruto de la transformación de reservas o beneficios, de tal manera que el socio viene a poseer, bajo la forma de las nuevas acciones algo que le pertenecía como patrimonio existente en la sociedad bajo el concepto de reservas.

2. Ante la inexistencia de una norma expresa que regule la materia, se considera ajustado atribuirles el mismo tratamiento fiscal que a las ampliaciones de capital realizadas mediante la elevación del nominal de las acciones ya existentes (estampillado de las acciones), porque si bien es cierto que no se trata de situaciones "idénticas", sin embargo sí se trata de dos supuestos de ampliación de capital igualmente gratuitos para los socios, ampliaciones ambas que se realizan con cargo a reservas, y en las que en una se lleva a cabo la emisión de nuevas, resultando carente de la adecuada justificación que difieran en su tratamiento fiscal cuando su fundamento era sustancialmente idéntico, de tal forma que si el estampillado de acciones no afecta a la antigüedad en cuanto a la reducción del art. 45 de la Ley 18/1991 , la entrega de acciones liberadas tampoco debe comportar el que su emisión sea el inicio de un nuevo cómputo del período de permanencia.

3. Debe tenerse, asimismo, en cuenta el criterio interpretativo introducido por el legislador en el apartado cuarto del artículo 45 de la Ley 18/1991, de 6 de junio , a través de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, Disposición Final Quinta , que estableció de forma expresa que "cuando se trate de acciones totalmente liberadas, se considerará como antigüedad de las mismas la que corresponda a las acciones de las cuales procedan".

4. Abunda en lo expuesto el hecho de que, conforme al art. 35.1.a) de la LIRPF -redacción dada por Ley 46/2002 art. 17- y 35.2 se distingue entre acciones parcialmente liberadas, en que el valor de adquisición será el importe realmente satisfecho por el contribuyente, tomándose como fecha de adquisición la de la entrega de los títulos, frente a las acciones totalmente liberadas, cuyo valor de adquisición, así como el de las acciones de las que procedan, resultará de repartir el coste total entre el numero de títulos, tanto los antiguos como los liberados que corresponda, y su antigüedad, coherentemente con lo anterior, será la que corresponde a las acciones de las cuales procedan."

Lo anteriormente razonada obliga a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

No procede la imposición de costas en el recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 3550/2005, interpuesto por Dª Rosina Montes Agustí, en nombre de Dª Flora, contra sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 14 de abril de 2005, en el recurso contencioso-administrativo número 984/2002, respecto de la liquidación por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1991, sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 984/2002, interpuesto por la representación procesal de Dª Flora, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de junio de 2002, anulándose la misma y la dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, así como la liquidación por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Ejercicio 1991, a fín de que se practique nueva liquidación como la anulada, pero con la modificación derivada de lo expresado en el Fundamento de Derecho Cuarto. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.