STS, 7 de Octubre de 1998

Dicho Tribunal dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "F A L L A M O S: Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora, Dª Amparo Ramírez Plaza, en nombre y representación de la entidad "FASS, S.A.", contra la resolución dictada por la Consejería de Economía de la Comunidad Autónoma de Madrid con fecha 16 de julio de 1990, confirmada en reposición por resolución de fecha 4 de diciembre de 1990, resoluciones que deben ser confirmadas al ser ajustadas a derecho. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.".-SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la recurrente interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, siendo emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, formulando sus alegaciones por escrito, luego de lo cual se siguió el trámite procediéndose al señalamiento de la votación y fallo el día 30 de septiembre de

1.998, en cuya fecha tuvo lugar el mismo.

El presente recurso de apelación se halla referido a la impugnación de la sentencia dictada en 6 de marzo de 1.992 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 135/91, seguido a instancia de FASS S.A. contra la resolución de la Consejería de Economía de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de diciembre de

1.990 por la que en recurso de reposición se confirma la resolución dictada por la expresada Consejería de 16 de julio de 1.990 sobre subvenciones de empleo.

Son antecedentes de hecho determinantes de este proceso la solicitud de FASS S.A. a la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), deducida al amparo de la Orden 728/1.989 de la Consejería de Economía de la CAM, interesando subvención de 24 millones de pesetas por la creación de 24 nuevos puestos de trabajo en dos centros de la solicitante dedicada a la actividad de hostelería (restauración) yalimentación al detalle.

Por resolución de 2 de enero de 1.990 de la Consejería de Economía de la CAM se estimó en parte la solicitud expresada, concediendo a la solicitante en razón a la actividad mencionada la subvención de

19.915.000 pts. condicionada a que antes del 28 de febrero de 1.990 presentara la documentación que se reseña y entre ella la justificativa de estar al corriente en sus obligaciones con la S.S. o tener concedido aplazamiento o moratoria de sus débitos, presentar 24 nuevos contratos de trabajo indefinidos con las correspondientes altas en la S.S., de los que 14 habrían de ser con trabajadoras menores de 30 años o mayores de 45 paradas de larga duración y otros 3 con hombres de iguales características, con mas, otros 3 referidos a trabajadores de las circunstancias de edad señaladas sin especificar si hubieran de ser los contratados hombres o mujeres y otros 4 contratos de mujeres sin condicionamiento alguno de edad o paro de larga duración; aportación de certificados de vida laboral de los nuevos trabajadores contratados y los libros de matrícula de todos los centros de trabajo de la empresa; acordándose tambien la obligación de la solicitante de asegurar, salvo causa debidamente justificada por la Autoridad Laboral, el sostenimiento de los puestos de trabajo como mínimo tres años, a partir de la fecha de contratación, sin que se produzca durante dicho periodo una disminución de la plantilla señalada anteriormente y a cuyo fin la beneficiaria debe presentar durante tres años y con carácter semestral de documentos TC1 y TC2; y estableciéndose también que la Consejería de Economía se reservaba la facultad de resolver y dejar sin efecto la subvención concedida, total o parcialmente, si el solicitante no cumple con el plan de inversiones aceptado, no cree los puestos comprometidos o falsee datos, hechos o documentos aportados al expediente.

La empresa solicitante luego de las prórrogas que le fueron concedidas, hizo presentación de varios documentos, no así en lo que hace al caso del certificado de vida laboral de los trabajadores contratados, que fue interesado de oficio por la Administración demandada a la Tesorería Territorial de la S.S. de Madrid que remitió las correspondientes certificaciones, de las que se desprende el cese al servicio de la empresa solicitante de tres trabajadoras y un trabajador menores de 30 años, respectivamente, en 23 de marzo, 24 de mayo, 31 de mayo y 5 de julio, sin que en su momento a raíz del cese comunicara tales incidencias a la Administración de la CAM con expresión de su causa.

Tras la correspondiente comprobación ordinaria del expediente por los servicios de la Consejería de Economía y a la vista de las certificaciones de cotización y situación en la S.S. remitidas por la Tesorería Territorial de la S.S. se comprobó la baja de las expresadas trabajadoras y trabajador, dictándose resolución de 16 de julio de 1.990 firmada por el Viceconsejero de Economía en la que la subvención por empleo reconocida inicialmente se circunscribe a la realidad existente derivada de la comprobación quedando referida a 13 mujeres y 5 hombres menores de 30 años o mayores de 45 parados de larga duración y a un contrato ordinario de mujer, reduciendo el importe de la subvención a la cifra de 15.315.000 pts. condicionada a la presentación ante la Dirección General de empleo de la CAM de la documentación correspondiente al establecimiento de los 19 contratos.

Notificada esta resolución a la solicitante, interpuso contra la misma recurso de reposición con el que aportó dos contratos de trabajo, referidos a mujeres, por tiempo indefinido de 1 de mayo 1.990 presentados a visado del INEM en 16 de mayo de 1.990, otro de 10 de junio de 1.990 presentado a visado del INEM en 20 de junio de 1.990 y otro de 1 de julio de 1.990 presentado a visar en el INEM en fecha ilegible; así mismo presentó dos comunicaciones de 1 de julio de 1.990 dirigidas a dos trabajadoras de la empresa relacionadas con ella por contrato temporal, que con aceptación de dichas trabajadoras se trasforma su respectiva relación de trabajo en por tiempo indefinido; de todas cuyas trabajadoras no consta la edad y en caso de que fueren mayores de 45 años la larga duración del desempleo previo a su ingreso en la empresa solicitante, no acreditándose tampoco que las mismas hayan sido dadas de alta en la S.S. ni que ocuparan alguno de los puestos de trabajo que dejaron vacantes cada uno de los trabajadores que cesaron, como tampoco se prueba que la causa de la baja de estos fuera el cese voluntario.

Por resolución de la Consejería de Economía de la CAM de 4 de diciembre de 1.990 se desestimó el recurso de reposición mencionado, luego de lo cual se interpuso por FASS S.A. el recurso contencioso en el que se ha dictado la sentencia apelada, que desestimó íntegramente la demanda declarando ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas, contra cuya sentencia la demandante FASS S.A. interpuso el presente recurso de apelación.

Funda la apelante su pretensión impugnatoria en alegaciones referidas: a la infracción del artº 43 LPA/1958; incongruencia por omisión, al no haberse pronunciado sobre la causa alegada de nulidad en la demanda acerca de la resolución de 16 de julio de 1.990 en cuanto en su parte dispositiva introduce un resultando en el que hace referencia a la creación de 19 puestos de trabajo a jornada completa, manteniéndose una plantilla total de 89 trabajadores; incompetencia por vicio en el ejercicio de ladelegación que tiene conferida el Viceconsejero de Economía de la CAM al firmar la resolución de 16 de julio de 1.990; nulidad de las resoluciones impugnadas por no haberse observado en la de 16 de julio de

1.990 las garantía establecidas en el artº 110 de la LPA/1.958; y, por último alega, ademas de no haberse observado por la Administración demandada la obligación de requerir a la apelante para que subsanar los defectos con lo que entiende se ha infringido el artº 54 LPA/1958 y que con los contratos aportados al recurso de reposición se han cumplido por la apelante las obligaciones que le incuben para acreditar su derecho a la subvención en la cuantía reconocida inicialmente en la resolución de 2 de enero de 1.990.

Acerca de la alegación referida a la infracción del artº 43 LPA/1958, que funda la apelante en no expresarse en la resolución de 16 de julio de 1.990 las causas determinantes de la reducción de la subvención reconocida inicialmente en 2 de enero anterior, procede indicar que el vicio de motivación en el acto administrativo que establece el artº 43 de la LPA/1.958 se halla en definitiva orientado, para causar nulidad del acto, a que el interesado se vea privado de los medios de defensa necesarios para impugnar la actuación de la Administración, cuya situación no se origina cuando es el propio interesado como sucede en este caso, quien alega en su escrito de reposición la causa de la resolución administrativa impugnada y ello, sin discrepancia alguna por parte de la Administración demandada en cuanto al hecho determinante de su actuación, por lo que la interesada no puede alegar el efecto de nulidad por infracción del artº 43.1.a) de la LPA referida, dado el principio de conservación de los actos administrativos, aunque adolezcan de irregularidad mientras ella no sea determinante de la infracción, en este caso, del derecho de la parte a su adecuada defensa.

En cuanto se refiere a la alegación de incongruencia por omisión de la sentencia recurrida al no haber resuelto lo deducido en la demanda sobre nulidad de la resolución de 16 de julio de 1.990 por introducir en su parte dispositiva un resultando, debe señalarse que la incongruencia se predica no tanto del cuerpo de las resoluciones sino de su parte dispositiva, de forma que mientras la misma no sea contradictoria en mas o menos o distinto de su contenido con los términos en que se plantea el proceso, no puede ser tachada la resolución de este de incongruente; en el caso presente la sentencia se pronuncia, ciertamente de manera adversa porque estima que ello es lo adecuado a derecho, haciéndolo en el ejercicio de su función jurisdiccional, atendiendo al incumplimiento de las obligaciones que incumben a la demandante para alcanzar la subvención en los términos cuantitativos inicialmente reconocidos y sujetos a la efectividad de ciertos requisitos por parte de la sociedad actora, siendo acorde con tal pronunciamiento la parte dispositiva de la sentencia, sin que en el contenido del pronunciamiento influya como determinante de la incongruencia omisiva el tratar el hecho de la introducción de un resultando de dos lineas y media en la parte dispositiva de la resolución de la CAM de 16 de julio de 1.990, que no es a todas luces sino un error material o mecanográfico cuya significación ha de ser analizada tendiendo en cuentan lo establecido en el artº 11 de la LOPJ sobre la observancia de la buena fé y sobre la desestimación de pretensiones por meras alegaciones formales sin contenido real atinente al efectivo ejercicio del derecho fundamental que establece el artº 24 de la Constitucion.

Alega tambien la representación de la apelante nulidad que funda en incompetencia funcional del Viceconsejero de Economía de la CAM, que firma la resolución impugnada de 16 de julio de 1.990, lo que a juicio de la parte determina vicio en el ejercicio de la delegación que le tiene conferida por el Consejero de Economía en términos de la Orden autonómica de 3 de diciembre de 1.987 publicada en el boletín Oficial de la de la CAM de 5 de diciembre de 1.987, ya que según tal Orden de delegación el Viceconsejero de Economía solo tiene competencia para ordenar los gastos propios de los servicios de la Consejería hasta un importe de 15 millones de pesetas, dentro de límite de los créditos autorizados. Esta Orden que es de derecho particular la CAM y por tanto necesitada de ser ademas de alegada, probada en su vigencia y contenido para tenga efecto ante los Tribunales de Justicia, solo puede ser tenida en cuenta en este caso por la conformidad que se da entre ambas partes acerca de aquellos extremos, lo que la configura como dato del que ha de partir la Sala; en cuyos términos es preciso señalar que la actuación del Viceconsejero de Economía no es en este caso tanto la de ordenación de un gasto, actuación ya verificada por el Consejero en la resolución de 2 de enero de 1.990, sino la de comprobación de la concurrencia de requisitos para la efectividad del gasto aprobado en ella y la adecuación de su contenido a la realidad derivada de la concurrencia de tales requisitos, conforme todo ello a lo establecido en los propios términos de la resolución del Consejero; por lo que esta mera labor de ejecución no pertenece al contenido de la delegación de referencia y por ello, la resolución de 16 de julio de 1.990 no adolece del vicio de incompetencia funcional que le imputa la apelante.

Sobre la alegación de la representación de la apelante acerca de la nulidad de las resoluciones impugnadas por no haberse observado en la de 16 de julio de 1.990 las garantías establecidas en el artº 110 de la LPA/1.958 es evidente que la observancia de las mismas se halla en función de los derechos subjetivos establecidos con carácter definitivo, no cuando su efectividad depende como en el caso presentede una condición resolutoria establecida en el mismo título que constituye el derecho, referida tal condición a la subsistencia de los supuestos conforme a los cuales fue reconocida la subvención, por lo que la efectividad del derecho adecuando ulteriormente la prestación a cargo del obligado (la CAM) a la realidad del cumplimiento de las cargas que ha de efectuar el titular beneficiario de la subvención, no es algo que pertenezca a la esfera del artº 110 de la LPA/58 sino al efecto ordinario del acto de reconocimiento.

Acerca de la alegación de no haberse observado por la Administración demandada la obligación de requerir a la apelante para que subsanara los defectos con lo que entiende se ha infringido el artº 54 LPA/1958, así como que con los contratos aportados al recurso de reposición se han cumplido por la apelante las obligaciones que le incumben para acreditar su derecho a la subvención en la cuantía reconocida inicialmente en la resolución de 2 de enero de 1.990, conviene señalar que la subsanación a que hace referencia el artº 54 de la LPA/58 se halla establecida en función de los requisitos de que han de cumplir los actos deducidos en el procedimiento administrativo por los interesados, no a la fase de comprobación de tales actos para pronunciarse la Administración sobre los efectos que en derecho ha de tener lo realizado por la parte una vez producido el trámite a cargo de la misma y adoptar el pronunciamiento que sea conforme a Derecho; no pues se trata pues en el artº 54 LPA /58 de una permanente advertencia en relación a una permanente subsanación, que implicaría un sin fin en el trámite del procedimiento, sino de una advertencia subsanatoria en lo que afecta al momento en que los interesados deben efectuar una determinada actuación en el procedimiento, que en el caso presente se dio conforme se deriva de los términos de la resolución de 2 de enero de 1.990 y de las sucesivas prórrogas otorgadas para aportar los documentos precitados la interesada, sin que ello se pueda confundir con el momento de resolver la Administración sobre el mantenimiento en todo o en parte de la subvención inicialmente concedida y subordinada al cumplimiento de requisitos legalmente establecidos.

En otro aspecto debe desestimarse la impugnación basada en la inexistencia de resolución de la reposición, teniendo en cuenta la realidad de la resolución del recurso de reposición en 4 de diciembre de

1.990, pues el hecho de que a la parte se le de traslado de la misma a medio de comunicación del funcionario encargado del Servicio de Recursos, no implica ello precisamente que no la haya dictado el Consejero de Economía de la CAM, cuando se dice oficialmente y bajo la fe de funcionario en el documento de traslado a la apelante de tal resolución.

Y, por último, en relación al mantenimiento del volumen y características de la contratación de personal en los términos establecidos en la resolución de 2 de enero de 1.990, debe tambien precisarse que el contenido de la obligación al respecto está referido al mantenimiento del inicial nivel de empleo durante tres años al menos, a salvo que otra cosa autorice la Autoridad laboral por circunstancias sobrevenidas y justificadas; por lo que con independencia del trámite y contenido del artº 51 ET, no es menos cierto que la resolución de 2 de enero de 1.990, básica de todo el proceso de subvención a la apelante no excluye, normalmente entendida, las diversas incidencias que puedan influir en las relaciones de trabajo constituidas en cumplimiento de lo acordado a los fines de disfrutar de la subvención, cuyas incidencias van desde el despido a la dimisión del trabajador pasando por las diversas causas legales de suspensión de la relación de trabajo y aún lo derivado de la modificación substancial de las condiciones de trabajo; pero lo que sí exige el principio de buena fe aplicado a la relación administrativa de fomento subvencional, es que el beneficiario tenga informada a la autoridad concedente de tales incidencias y provea en cuanto las mismas lo permitan y singularmente en los casos de extinción de las relaciones de trabajo, a realizar lo necesario para mantener el nivel de empleo a que se ha comprometido, lo que se traduce que en los casos de extinción además de dar cuenta a la Administración de tales incidencias, ha de poner en conocimiento de la misma el haber proveído a la sustitución de los trabajadores mediante la correspondiente oferta de empleo nominada o innominada en el INEN en un lapso de tiempo adecuado y ademas una vez establecida la nueva contratación que sustituye a la extinguida, justificar su realidad en los términos adecuados a lo establecido en el reconocimiento de la subvención y tambien el haber cumplido con la obligación de alta en el sistema de la S.S. como se establece en la resolución de la Consejería de la CAM de 2 de enero de

1.990.

En el caso presente, los trabajadores inicialmente contratados y que luego cesaron lo fueron en el grupo de mujeres y hombres menores de 30 años o mayores de 45 con desempleo en larga duración, respecto de los cuales no se ha justificado ni por un principio de prueba por la apelante que fueron baja por dimisión los trabajadores cesados, lo que de suyo invalida la alegación de cumplimento; pero ademas, de los que se dice que les han sustituido, no consta la edad cuyo extremo es esencial a los fines de la subvención debatida; y de otra parte no consta alta en la S.S. de los mismos ni el certificado de vida laboral expedido por la Tesorería de la S.S. que tambien son requisitos esenciales establecidos por la resolución de 2 de enero de 1.990; y en cuanto a la trabajadora Sra. Trinidad , aun modificado su contrato temporal por uno indefinido, lo que es admisible a los fines de creación de empleo siempre que provenga de los gruposde trabajadores contemplados por la Administración, no es menos cierto que no consta su adscripción a ninguna de las vacantes originadas por alguno de los trabajadores que cesaron, ya que no cabe en este caso admitir una novación de contrato a los fines debatidos sin mas, sino las que estén encaminadas a mantener el nivel de empleo a que se ha comprometido la apelante.

En consecuencia de lo expuesto se deriva la desestimación de las alegaciones decidas en el recurso por la apelante y la desestimación del mismo.

No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.