STS 516/1998, 6 de Abril de 1998

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso3054/1997
Número de Resolución516/1998
Fecha de Resolución 6 de Abril de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Sofía , contra sentencia de fecha 24 de abril de 1.997, dictada por la Audiencia Nacional , en causa seguida a la misma por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. de Guinea y Gauna, y como recurridos D. Juan Manuel y otros, representados por el Procurador Sr. Pulgar Arroyo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central nº 3, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 104 de 1.992 , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 24 de abril de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:

Primero

En el mes de noviembre de 1.988 la acusada Sofía , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a otro a quien no le afecta el presente juicio por estar en situación de rebeldía y la señora Marina , quien se separó de la sociedad al poco de ser constituída, fundaron la Mercantil VIASA INTERNACIONAL S.A., en anagrama VIASA, teniendo como finalidad el tráfico inmobiliario y en general todo lo relativo a la promoción y construcción de inmuebles. De entre las funciones de la sociedad a lo largo de su trayectoria también intervino como intermediaria no suscribiendo directamente en ocasiones, contratos de compraventa si bien recibía el dinero pactado con la finalidad de entregarlo a otras promotoras vendedoras.

Al separarse la tercera socia, la acusada llegó a poseer una participación en la empresa del 50% ostentando el cargo de Secretaria del Consejo. La Oficina se implantó en la calle Antonio Machado nº 8 de la localidad costera de Torrevieja (Alicante), distribuyendo las funciones entre los socios en el sentido de que la acusada se encargaría como así hizo, de la captación de clientela en el norte de España, concretamente siendo vasca, en el País Vasco. De las ventas que se fueron produciendo la acusada percibió comisiones entre el 2% y el 13%.

Segundo

A principios del año 1.989, se acordó la compra de un solar sito en el paraje de Las Lomas de Torrevieja sobre el que se construiría un edificio denominado ALEXANDRA con 58 viviendas, dos plantas de bajos comerciales y un sótano destinado a garajes. Igualmente, con posterioridad se acordó la compra de otro solar sito en la misma localidad Avda. de Las Habaneras con idéntica finalidad: la construcción de un edificio que se denominaría Mirentzu-I. El solar donde iba a ser edificado el inmueble ALEXANDRA, pertenecía a la empresa BRISAS INTERNACIONAL y el destinado a la edificación del MIRENTZU-I a la mercantil PROSOLIMAR, aunque respecto de este último proyecto, se contactó con uno de sus socios.

Mas desde el principio surgieron problemas resultando la situación irregular y a pesar de ello, la acusada seguía captando clientela en el País Vasco, llegando incluso -aun ante la inexistencia de solarpropiedad de VIASA- a trasladar clientes a Torrevieja desde el País Vasco, con autobús siendo concertado y sufragado el viaje de ida y vuelta exclusivamente por la misma, y enseñando a los clientes los lugares donde se iban a ubicar las construcciones reseñadas.

Tercero

En efecto, por el segundo solar adquirido de PROSOLIMAR si bien la gestión la hizo de modo particular uno de sus socios: D. Ignacio , se llegaron a entregar dos millones de pesetas y sin licencia, proyectos y demás trámites preceptivos comenzaron las ventas del modo que se detallará, mas al no ultimarse el acuerdo con el vendedor del solar, éste reintegró a la empresa VIASA la cantidad inicialmente percibida y quedó rescindido el contrato, lo que no impidió la continuación de la venta de apartamentos y pisos inexistentes.

Cuarto

En relación con el solar adquirido para la construcción del edificio ALEXANDRA igualmente se inició el plan irregularmente por cuanto existía en Torrevieja una señora: Doña Rosario encargada de contactar con dueños de solares y ponerlos en conexión con VIASA para la finalidad antedicha, pero el solar fue adquirido por Dª Rosario en enero de 1.989 a la mercantil BRISAS INTERNACIONAL acordando un precio de venta de sesenta y cuatro millones de pesetas y siendo abonadas por Dª Rosario : un millón en concepto de "señal", y tres pagos sucesivos extendiendo tres letras de cambio por valor respectivamente de: ocho, dos y dos millones, total: 12 millones (de estos segundos plazos), como quiera que se había acordado con la acusada la compra del solar condicionado a la constitución de una sociedad en la que tendría participación Dª Rosario y ésta no se llevó a efecto, se pactó en el mes de septiembre de 1.989 la cesión del solar siendo cedente Dª Rosario y recibiendolo la acusada a cambio de reintegrarle las cantidades entregadas.

Quinto

En el interín, es decir desde principios de 1.989 hasta abril de 1.990, se fueron vendiendo pisos (respecto de ambos edificios) percibiendo la mercantil VIASA el 40% del total del precio pactado, y la acusada la correspondiente comisión detraída del precio inicial desembolsado.

En total, y por lo que al edificio Alexandra se refiere se procedió a la venta de 38 viviendas y dos plazas de garaje en relación con los compradores identificados. Más no siendo reintegrado por la acusada el dinero abonado en principio por la señora Rosario , al extenderse por la primera cuatro cheques por valor total de once millones de pesetas, resultando impagados a su vencimiento, en fechas: 20-1-90 y 13, 15 y 17 de febrero del mismo año 1.990, la señora Rosario a través del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Elche instó el correspondiente ejecutivo siendo embargados bienes de la acusada así como sus derechos sobre el mentado solar y aun existiendo el litigo reseñado la acusada siguiendo idéntico procedimiento, continuaba vendiendo viviendas que finalmente nunca llegaron a construirse.

Sexto

Así las cosas, a pesar de que en el mes de abril de 1.989, la mercantil VIASA no era propietaria del solar sobre el que se iba a construir el edificio ALEXANDRA, ya a partir de dicho mes empezaron a concertarse contratos privados de compraventa con la dinámica descrita, figurando en todos los contratos la sociedad VIASA como propietaria del solar sito en c/ La Loma nº 51 y 53 de Torrevieja -Alicante- cuando en aquella época el solar no le pertenecía y comprometiéndose a la entrega de las viviendas vendidas en el plazo de 18 meses, dotando al proyecto de publicidad por cuanto se anunciaba en Prensa en concreto en el Diario Vasco y también en prensa de la zona de Torrevieja, colocando carteles publicitarios la acusada en sus oficinas del País Vasco, vendiendo sobre planos no visados por técnicos, señalando el precio total de compraventa y siendo entregadas cantidades a cuenta que se correspondía con el 40% del pactado. Igualmente en algunos supuestos hacían creer a los adquirentes de pisos la existencia de un contrato de seguro que tampoco se formalizaba realmente, a fin de garantizar las devoluciones de cantidades anticipadas con su abono de intereses.

En todos los casos la acusada venía detrayendo sus correspondientes comisiones en relación con toda la clientela captada en la zona de Bermeo, San Sebastián, Ernua, Leza, Bilbao, Ondarroa y Rentería, y respecto de ventas efectuadas desde el 5 de abril de 1.989 hasta abril de 1.990, ascendiendo a fecha: junio de 1.990 a 391.995.000 pesetas el importe de las ventas efectuadas por el edificio Alexandra que nunca llegó a existir y ascendiendo a 70.550.000 pesetas el importe de las comisiones de ventas. En 1.989 la mercantil VIASA tenía sucursales sitas en los siguientes lugares del País Vasco, siendo oficinas directamente controladas por la acusada: Bilbao, Bermeo, Basauri, Zornotza, Ondarroa, San Sebastián, Mondragón, Eibar, Rentería y Vitoria.

Séptimo

El solar fue finalmente adquirido por VIASA INTERNACIONAL S.A., mediante contrato de compra venta celebrado el 18 de abril de 1.990, por una parte entre la acusada y su socio declarado rebelde y los señores Eugenio y Miguel como vendedores, fecha en la que ya se habían efectuado multitud de ventas con percibo de comisiones pese a no pertenecer el solar a la reseñada y así figurar en los contratospreviamente concertados.

Octavo

En el período en que se iban efectuando las transacciones, no se solicitó licencia de obras alguna al Ayuntamiento de Torrevieja, y cuando ya se habían realizado numerosas ventas, en junio de

1.990 es cuando se solicitó de los arquitectos D. Luis María , D. Alvaro y D. Gonzalo la elaboración de un proyecto sobre el edificio todavía no construído ALEXANDRA, sin más intervención de éstos no siendo retirado tal proyecto del Colegio de Arquitectos de Alicante ni abonados los honorarios a que ascendió la elaboración del mismo.

Noveno

Mientras tanto, sin proyecto, sin licencias, sin planos elaborados y supervisados por técnicos y profesionales cualificados, iban aumentando el número de ventas a la par que se recababa dinero y cobraba la acusada sus comisiones.

Transcurriendo el tiempo y percatándose los diversos compradores de la no construcción e incumplimiento por ende de los contratos, pese al tiempo ya vencido, empezaron a solicitar explicaciones de la acusada quien continuaba desfigurando la realidad sin reconocer que no se había construído ni una sola vivienda.

Finalmente ante la insistencia de algunos de los compradores, la acusada empezó a extender cheques que se correspondían con algunas de las cantidades entregadas a cuenta, resultando impagados a su vencimiento por carecer la cuenta librada de fondos.

Décimo

Existen numerosos compradores de viviendas sin identificar que fueron sometidos a idéntico procedimiento con idéntico resultado, figurando también súbditos extranjeros no personados y de entre los identificados, los siguientes procedieron a la reseñada compra, los unos de viviendas del edificio Alexandra, los otros de viviendas/apartamentos del edificio Mirentzu-I:

1) D. Jose Carlos y Dª Carolina de Rentería adquirieron la vivienda sita en la planta DIRECCION029 del EDIFICIO006 con contrato suscrito el 8 de abril de 1.989, abonando la cantidad de: 1.640.000 pesetas.-Al solicitar de la acusada la devolución del dinero ésta extendió cheque nominativo que resultó impagado por no existir fondos.

2) Dª Sonia , formalizó contrato de compraventa sobre la vivienda de la planta NUM032 , DIRECCION030 , EDIFICIO006 , el 19 de junio de 1.989 desembolsando la cantidad de: 1.640.000 pesetas.- E igualmente solicitada la devolución del dinero se extendió por la acusada un cheque no atendido.

3) D. Imanol y Dª Milagros , suscribieron contrato el 29 de abril de 1.989 para la compra de la vivienda sita planta NUM033 del EDIFICIO006 , adelantando la cantidad de: 1.560.000.

4) D. Jose Daniel y Dª Clara de Rentería, suscribieron contrato en octubre de 1.989 sobre la compra de vivienda sita en la planta NUM034 , DIRECCION031 del EDIFICIO006 , desembolsando la cantidad de

1.680.000 pesetas y reclamando la citada cantidad la acusada extendió un cheque por importe de:

2.260.000 pesetas que presentado al cobro no se hizo efectivo, siendo extendido nuevo talón con idéntico resultado.

5) D. Emilio y María Purificación de San Sebastián, formalizaron contrato el 3 de octubre de 1.989 sobre la compra de la vivienda sita en la planta NUM034 , letra DIRECCION030 del EDIFICIO006 entregando: 1.680.000 pesetas.

6) D. Jose Antonio e Remedios de San Sebastián, que suscribieron contrato para la compra de la vivienda sita en el EDIFICIO006 , planta NUM034 DIRECCION032 el 3 de octubre de 1.989, entregando en ese momento: 1.680.000 pesetas.

7) Dª Luisa y D. Francisco de Rentería, formalizaron contrato el 9 de octubre de 1.989, para la compra de la vivienda del mismo edificio sita en el piso NUM034 - Letra NUM035 , entregando: 1.680.000 pesetas.

8) D. Luis Pedro y Dª Inmaculada , el 18 de abril de 1.989 formalizaron contrato con idéntica finalidad sobre la vivienda sita: piso NUM036 DIRECCION033 del mismo edificio, entregando: 1.600.000 pesetas.

9) Dª Celestina , de Bilbao, suscribió contrato el 26 de junio de 1.989 sobre la compra de la vivienda sita en planta NUM036 y plaza de garaje nº NUM037 del EDIFICIO006 entregando entre el 24 de junio yseptiembre de 1.990, la cantidad total de: 2.320.000 pesetas.

10) Dª María Consuelo , de Lezo, formalizó contrato para la compra de las viviendas sitas en la planta NUM032 letra F y NUM036 - letra DIRECCION034 del EDIFICIO006 , el 29 de abril de 1.989, entregando entre los meses de mayo, diciembre de 1.989 y marzo de 1.990 un total de: 2.000.000 de pesetas.

11) Dª María Rosario , de San Sebastián, que el 15 de abril de 1.989, formalizó contrato de compraventa de las viviendas del mismo edificio sitas en: planta NUM033 - DIRECCION030 y NUM033 Letra DIRECCION035 , entregó a cuenta: 2.680.000 pesetas.

12) Dª Alejandra y D. Felix , de Rentería, suscribieron contrato de compraventa el 10 de julio de 1.989 sobre la vivienda: planta NUM036 letra DIRECCION031 y el 13 de noviembre de 1.989 sobre la sita en planta DIRECCION036 y planta NUM034 - Letra DIRECCION035 , todas del EDIFICIO006 , abonando para el pago a cuenta de la primera el 7 de agosto de ese mismo año: 1.560.000 pesetas y por la segunda y tercera el 13 de noviembre de 1.989: 3.000.000 de pesetas. solicitada de la acusada la devolución del dinero, ésta les entregó un cheque el 18 de junio de 1.990 por 6.060.000 pesetas no atendido por falta de fondos.

13) Dª Frida de Rentería, formalizó el 10 de julio de 1.989 contrato de compraventa sobre dos pisos del mismo edificio: planta NUM033 - DIRECCION031 y planta NUM036 DIRECCION037 , entregando:

3.120.000 pesetas y ante la exigencia a la acusada de la devolución del dinero por resultar incumplido el contrato, ésta extendió un cheque de: 4.120.000 pesetas no atendido el 19 de junio de 1.990 y tampoco el 24 de julio ante la inexistencia de fondos.

14) D. Carlos Jesús y Dª Rita , de Bermeo, que el 5 de abril de 1.989 suscribieron contrato de compraventa sobre la vivienda DIRECCION038 del EDIFICIO006 y otro para la adquisición de una plaza de garaje en el mismo edificio entregando: 2.760.000 pesetas y ante la reclamación de la devolución por idénticos motivos al de otros compradores, la acusada extendió un cheque no atendido por 2.000.000 de pesetas.

15) D. Federico y Dª Melisa , de Vizcaya, que formalizaron un contrato de compraventa sobre las viviendas: planta DIRECCION039 y DIRECCION036 del mismo edificio el 27 de noviembre de 1.989, entregando a cuenta: 3.000.000 de pesetas.

16) D. Carlos Daniel de Durango, adquirió mediante contrato el 14 de diciembre de 1.989 las viviendas sitas en planta DIRECCION040 y planta NUM034 DIRECCION030 del mismo edificio, entregando:

3.500.000 pesetas.

17) Dª María Angeles y D. Juan , de Durango, suscribieron contrato el 26 de septiembre de 1.989, sobre la compra en el mismo edificio de la vivienda, planta NUM032 letra DIRECCION041 entregando:

3.200.000 pesetas e invirtiendo , a recomendación de la acusada, 10.000.000 de pesetas, el 11 de julio de

1.990, para la compra de otra vivienda en el edificio Mirentzu, inversión sobre la que se prometió por la acusada una ganancia con un interés del 30% y para liquidarle la misma, se les extendió dos cheques por importe cada uno de ellos de 1.700.000 pesetas que resultaron desatendidos ante la falta de fondos.

18) D. Agustín , de Bilbao, que formalizó el 15 de mayo de 1.989 contratos de compraventa sobre las siguientes viviendas del EDIFICIO006 : planta NUM032 DIRECCION037 , planta NUM034 - letra DIRECCION034 , planta NUM032 , DIRECCION042 , planta NUM032 , DIRECCION031 , planta NUM033 , DIRECCION037 y planta NUM036 DIRECCION042 , entregando el 24 de mayo del mismo año: 4.500.000 pesetas y el 17 de agosto: 4.550.000 pesetas.- Total entregado: 9.150.000 pesetas.

19) Dª Eugenia , de Ondarroa, formalizó el 18 de marzo de 1.990 contrato para la adquisición de la vivienda: planta NUM032 , DIRECCION043 del EDIFICIO007 , entregando el 31 de marzo: 1.580.000 pesetas a cuenta.

20) D. Ramón y Dª Diana suscribieron contrato el 21 de febrero de 1.989 para la compra de la vivienda del EDIFICIO007 sita en planta NUM034 letra NUM035 entregando: 1.680.000 pesetas.

21) D. Aurelio , y Dª Camila suscribieron contrato el 21 de abril de 1.990 para la compra de la vivienda NUM038 del EDIFICIO007 , entregando a cuenta: 1.500.000 pesetas y 15.000 en concepto de prima de seguro que decía tener concertado la acusada.22) D. Valentín y Dª Aurora , de Lezo, formalizaron contrato el 18 de marzo de 1.989 para la compra de apartamentos: DIRECCION044 , DIRECCION039 y DIRECCION044 del EDIFICIO007 , entregando:

3.540.000 pesetas.

23) D. Lucas y Dª Maribel , de Abadiano-Matiena, fecha contrato: 8-2-90 para la compra del apartamento DIRECCION029 del EDIFICIO007 , entregando: 1.500.000 pesetas y anteriormente formalizaron contrato: el 16-12-89 para la compra de la vivienda DIRECCION045 del EDIFICIO006 , cantidad entregada respectivamente: 100.000 (el 19-12-89) y 2.380.000 el 16-2-90, total entregado:

3.980.000 pesetas.

24) D. Juan Manuel , de Durango, fecha contrato de compraventa: 16-12-89 para la compra de la vivienda sita en planta DIRECCION046 del EDIFICIO006 , entregando: 2.480.000 y con fecha: 8-2-90, suscribe otro para la compra de la vivienda del EDIFICIO007 , sito en: planta NUM036 - letra NUM035 , entregando: 1.500.000 pesetas.- Total entregado: 3.980.000 pesetas.

25) D. Serafin y Dº Gema , de Motrico, que igualmente formalizaron contrato de compraventa de la vivienda sita en planta NUM039 del EDIFICIO006 , entregado a cuenta: 1.680.000 pesetas.

26) D. Cosme , formalizó el 17 de julio de 1.989 contrato de compraventa para la adquisición de la vivienda sita en la planta NUM036 -Letra DIRECCION032 del EDIFICIO006 , entregando a cuenta:

1.600.000 pesetas.

27) Sres. Jose Enrique y Bruno , que formalizaron el 6 de abril de 1.989 contrato de compra sobre la vivienda sita en la planta NUM034 -Letra DIRECCION047 del EDIFICIO006 , entregando la cantidad de:

3.800.000 pesetas.

28) D. Carlos Alberto , suscribió contrato de compraventa sobre la vivienda sita en planta NUM032 letra DIRECCION032 el 23 de abril de 1.989 del EDIFICIO006 , entregando: 1.625.000 pesetas.

29) Dª Elena , que suscribió contrato de compra sobre la vivienda sita en piso NUM036 , letra DIRECCION042 el 28 de abril de 1.989 del EDIFICIO006 , entregando: 480.000 pesetas.

30) D. Jose Francisco y Dª Laura que el 11 de abril de 1.989, formalizaron contrato de comrpa sobre la vivienda sita en el piso NUM032 del EDIFICIO006 , letra DIRECCION033 , entregando a cuenta y como en todos los caoss que abarcaba el 40% del precio pactado, la cantidad de: 1.640.000 pesetas.

31) D. Héctor , formalizó contrato de compra sobre la vivienda sita en planta NUM034 , letra DIRECCION048 del edificio en esta ocasión: EDIFICIO007 , entregando a cuenta: 1.580.000 pesetas. Y:

32) D. Arturo , suscribió contrato de compra sobre la vivienda sita en planta NUM032 , letra DIRECCION049 , del EDIFICIO007 , entregando: 1.580.000 pesetas.

Undécimo

Tal y como se ha reseñado en ordinales anteriores la mercantil VIASA también actuó de itnermediaria entre compradores y otras promotoras, así:

  1. Dª Dolores , de Lekeitio, Vizcaya, compró a la mercantil VILLAS DEL MAR INTERNACIONAL, Sociedad Limitada representada por D. Carlos Miguel , con fecha 5 de junio de 1.989, un apartamento del conjunto denominado DIRECCION050 , sito en la planta NUM033 letra DIRECCION041 ), portal DIRECCION051 ), habiéndose entregado por la compradora: 3.277.500 pesetas y quedando el resto dle precio aplazado, más es aquí donde interviene la mercantil Viasa recibiendo de Dª Dolores con fecha 8 de agosto la cantidad de 2.113.000 pesetas como parte del pago total de la vivienda sin que conste que se abonara a la vendedora Villas del Mar Internacional.

  2. Con fecha 7 de febrero de 1.990, D. Jaime compró a Promociones Grabersan S.A. representada por D. Juan Luis el bungalow nº NUM040 , Tipo NUM035 del Residencial " DIRECCION052 ", zona DIRECCION053 de Torrevieja, percibiendo también la acusada en calidad de intermediaria la cantidad de

    1.500.000 pesetas, en concepto de uno de los pagos de dicho inmueble, el 6 de julio de 1.990 sin que conste su devolución o abono a la vendedora: Promociones Grabersán S.A.

  3. D. Jose Ignacio , domiciliado en Elorrio, Vizcaya, compró el 29 de julio de 1.989 a la mercantil ACEQUION S.A. representada por Daniel , la vivienda tipo Ático NUM033 del EDIFICIO008 sito en CALLE002 esquina Pedro Lorca de Torrevieja y la acusada recibió en su calidad de intermediara la cantidadentregada por el comprador de: 606.000 pesetas en concepto de "estructura del edificio", el 20 de marzo de

    1.990 y el 16 de mayo del mismo año en concepto de "tabiquería" otras 606.000 pesetas, no siendo abonadas a la vendedora: ACEQUION S.A. y ante el requerimiento de la propia vendedora al comprador cuando éste había ya satisfecho el precio reclamado, exigió de la acusada la devolución extendiendo un cheque con fecha 22 de septiembre de 1.990 que presentado al cobro resultó impagado por carecer de fondos la cuenta librada.

  4. Con fecha 23 de septiembre de 1.989, D. Juan Alberto compró a la mercantil MEDITERRANEO PLAYA S.A. representada por D. Jon y D. Juan Pablo , la vivienda letra DIRECCION054 de la NUM032 planta, del EDIFICIO009 sito en la CALLE003 de Torrevieja, así como al vivienda letra DIRECCION034 , planta NUM034 del mismo edificio, recibiendo Viasa Internacional del comprador en claidad de intermediaria la cantidad de: 4.540.000 pesetas el 24 de octubre de 1.989 en concepto de: "apartamentos letra DIRECCION054 NUM032 planta y DIRECCION034 NUM034 planta del EDIFICIO009 , sin que conste la devolución o reintegro por parte de la intermediaria a la vendedora.

  5. Con fecha 23 de septiembre de 1.989, D. Manuel compró a la misma mercantil reseñada en la letra

  6. anterior y en el mismo edifcio, la vivienda Letra DIRECCION055 , planta DIRECCION056 , recibiendo la acusada como intermediaria la cantidad que le abonó el comprador de : 1.660.000 pesetas el 24 de octubre de 1.989 en concepto de " DIRECCION056 letra DIRECCION055 " del EDIFICIO009 sin que conste que se devolvieran o entregase ese dinero a la vendedora: Mediterráneo Playa, S.A.

Duodécimo

Todas las viviendas vendidas que finalmente no llegaron a construirse iban a tener como destino el de recreo, ostentando los compradores en cada uno de sus domicilios -además- sus propias viviendas utilizadas como residencia habitual.

Decimotercero

Las sumas captadas procedentes de las mentadas ventas en relación con la lista nominal reseñada ascienden a: 89.710.000 pesetas.- Y las captadas en su función de intermediaria ascienden a: 15.413.000".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: La Sala por unanimidad acuerda: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Sofía , como autora responsable criminalmente y sin circunstancias que modifiquen su responsabilidad penal, de un delito de estafa de las que revisten especial gravedad y que afecta a múltiples perjudicados, a la pena de: ocho años de Prisión Mayor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y abono de costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular.

    En concepto de Responsabilidad Civil deberá indemnizar la acusada en concepto de daños y perjuicios a los afectados (32) reseñados en el ordinal 10º del relato de hechos probados de la presente resolución con las cantidades igualmente señaladas que ascienden a: Ochenta y nueve millones setencientas diez mil pesetas: 89.710.000, cantidades sobre las que se aplican los intereses legales devengados desde el día siguiente a la entrega del dinero anticipado con aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello sin perjuicio de la acción de repetición que correspondería a la acusada en el caso de que el coacusado declarado rebelde fuere hallado, juzgado y condenado.

    Quedan excluídos de dichas indemnizaciones Dª Dolores , D. Jaime , D. Jose Ignacio , D. Juan Alberto y D. Manuel a los que se les hace expresa reserva de acciones.

    Se declara Responsable Civil Subsidiaria a la Mercantil VIASA Internacional S.A.

    Se decreta el comiso de efectos e instrumentos intervenidos.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese el tiempo de prisión preventiva cumplido.

    Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil no fializadas con remisión a la Sala una vez concluídas.

    Al notificarse la presente sentencia hágase saber los recursos procedentes contra la misma".

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Sofía , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 2º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 9.1, 24 y 96 de la Constitución Española , 238.3 y 240.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 623, 652, 736 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 4º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido penada la recurrente por un delito más graves del que había sido objeto de acusación; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 528, 529.7º y del Código Penal derogado y del nuevo de los artículos 248 y 249 ; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 528 y 529. 7º y 8º del Código Penal derogado ; QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 74 del Código Penal ; SEXTO: Infracción de ley al amapro del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la presunción de inocencia de haber apreciado en conciencia el valor de las pruebas practicadas conforme al art. 741.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 1254 y 1258 del Código Civil ; OCTAVO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basados en documentos obrantes en autos que demostraban la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; NOVENO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo.

  3. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista y fallo cuando en turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el treinta y uno de marzo pasado, con asistencia del Letrado Sr. Prieto Alonso de Armiño, en representación de Sofía , que mantuvo su recurso, del Letrado Sr. Montero Zabala, en representación de D. Juan Manuel y otros que impugnó el recurso; y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO : La acusada Sofía ha formulado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional que le condenó por un delito de estafa, habiendo articulado nueve motivos distintos : por quebrantamiento de forma, por error de hecho y por error de derecho.

Por exigencias legales ( art. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim .) y por razones de método jurídico, debe examinarse en primer término el posible fundamento de los motivos de casación deducidos por quebrantamiento de forma.

. SEGUNDO : El motivo primero del recurso, deducido por el cauce procesal del art. 850.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia quebrantamiento de forma por haberse omitido la citación de la entidad condenada como responsable civil subsidiaria, denunciándose por ello "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 9.1, 24 y 96 de la C.E ., 238.3 y 240.1 y 2 de la LOPJ y 623, 652, 736 y 742 de la LECrim .".

Alega la recurrente, en pro de este motivo, que "la sentencia condena a VIASA INTERNACIONAL, S.A., como responsable civil subsidiaria, sin que previamente haya sido citada a juicio, oída y vencida, infringiéndose, por ello, el derecho de defensa pues tal condena se llevó a cabo, inaudita parte, denegándole el derecho de posibilidad de defensa, de manera que procede la declaración de nulidad radical de la sentencia, al habérsele denegado el acceso al proceso debido, con todas las garantías legalmente establecidas a la Cª Mercantil VIASA INTERNACIONAL, S.A. ..".

Ante todo, debe ponerse de relieve que, al estar comprendido el derecho a ser citado a juicio dentro del más amplio de la tutela judicial efectiva (v. sª T.C. 113/1993 ), y afectar por tanto la cuestión planteada a los principios básicos de nuestro proceso penal, recogidos sustancialmente en el artículo 24 de la Constitución , entre los que figura el derecho a un proceso con todas las garantías, de modo que en ningún caso pueda producirse indefensión, en el sentido de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio (principio de audiencia y derecho de defensa), interviniendo en el proceso en igualdad de condiciones que las demás partes (principio de igualdad), y constituyendo el proceso penal el instrumento necesario para que el Estado pueda cumplir el deber que le incumbe de perseguir jurídicamente las conductas con apariencia criminal, es indudable que, desde este punto de vista, debe quedar en un segundo plano todo lo relativo a la legitimación para formular este tipo de denuncias, desde el momento queel hecho denunciado afecta a las bases del proceso y a las garantías constitucionales del mismo, respecto de las cuales el órgano jurisdiccional ha de actuar con la mayor diligencia, incluso sin necesidad de excitación de parte. No en vano establece la Ley Orgánica del Poder Judicial que "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales, y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos" ( art. 7.1 LOPJ ), por cuanto "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" ( art. 5.1 LOPJ ).

. TERCERO : En el presente caso, hay que poner de manifiesto, en relación con la doctrina expuesta en el fundamento anterior, que -en sus conclusiones provisionales- ninguna de las partes acusadoras (Ministerio Fiscal y acusación particular) solicitó la condena de "Viasa Internacional, S.A.", como responsable civil subsidiaria. A ello se debe que no se diera traslado a la misma de los correspondientes escritos para evacuar el correspondiente trámite de defensa (v. arts. 652 y 791.1 LECrim .), y que, en consecuencia, la citada entidad mercantil no se personase ni interviniese en la causa (v. encabezamiento de la sentencia recurrida). La acusación contra la referida sociedad -como responsable civil subsidiaria- tuvo lugar en la vista del juicio oral, concretamente en el trámite de "conclusiones definitivas" (v. arts. 732 y 793.6 LECrim .), y por parte exclusivamente de la acusación particular (v. acta del juicio oral y el "sexto" de los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia recurrida). Es de significar también, en relación con la cuestión aquí examinada, que, según se declaró en el auto de este Tribunal de fecha 21 de junio de 1972 , el presente motivo no exige la previa reclamación procesal.

En todo caso, importa consignar también que nada obsta a la aplicación de los anteriores principios al presente caso el hecho de que la sociedad Viasa Internacional, S.A. hubiera sido constituida por los dos acusados en esta causa (la aquí recurrente y el declarado rebelde), por cuanto, una vez constituida, la sociedad mercantil es una persona jurídica, con personalidad independiente de la de los que la constituyeron (v. art. 116 C. de Comercio y art.7 de la L.S.A .), y consiguientemente no puede ser condenada sin haber sido parte en el proceso.

De todo lo dicho se desprende la necesidad de estimar el motivo examinado, por cuanto la sentencia recurrida ha declarado "responsable civil subsidiaria" de la acusada a "la Mercantil Viasa Internacional, S.A.", que, como se ha dicho, no ha sido citada ni, por ende, ha intervenido en trámite alguno de la presente causa, lo que, sin la menor duda, ha podido causársele una patente indefensión -constitucionalmente proscrita ( art. 24.1 C.E .)-. Ello demanda la estimación de este motivo.

La estimación de este motivo -por quebrantamiento de forma- determina la devolución de la causa al Tribunal de que procede "para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho" ( art. 901 bis a) LECrim .). Mas, llegados a este punto, se plantea el problema de precisar el momento procesal al que ha de operarse tal reposición, y, a este respecto, entiende este Tribunal que, en el presente caso, no puede ser otro que el de la formulación de las "conclusiones provisionales", para que las partes acusadoras puedan formular sus pretensiones contra la entidad que consideran responsable civil subsidiaria, con objeto de poder dar traslado a la misma de los respectivos escritos de acusación y que ésta formule sus conclusiones provisionales, manifestando las pruebas de que intente valerse ( arts. 656 y 790.6 LECrim .), cosa que, en cualquier otro momento procesal, no podría hacer, al no poder intervenir en el juicio oral, por no haberse dirigido todavía la acción civil contra ella ; celebrándose, en su día, nuevo juicio del que conocerá un Tribunal formado por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida.

La estimación de este motivo hace innecesario el examen de los restantes.

III.

FALLO

Que, estimando el motivo primero del recurso de casación formulado por la acusada Sofía , y sin necesidad de hacer pronunciamiento sobre los restantes motivos del recurso, declaramos la nulidad de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y siete , y declaramos de oficio las costas de este recurso. En su consecuencia, devuélvase la causa al Tribunal de que procede para que reponiéndola al trámite de conclusiones provisionales, según lo razonado en el tercero de los fundamentos de Derecho de esta resolución, la sustancie y termine con arreglo a derecho ; debiendo conocer del nuevo juicio un Tribunal formado por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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