STS 23/2009, 10 de Febrero de 2009

1º.- El Procurador don Narciso Ranera Cahís, en nombre y representación de las compañías "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A.", "DONCA, S.A.", "JOSEL, S.A.", "CALADON, S.A.", "EDLOREN, S.A." y "EDIFICACIONES Y OBRAS NUÑEZ, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, contra "RAMÓN' VIZCAÍNO, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Que se dictara sentencia condenando a la parte demandada a: 1º.- Que los contratos de ejecución de obra acompañados de Docs. 4 a 8, han sido incumplidos por parte de "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." ya que las unidades de obra, materiales, calidades, marcas o mediciones, según presupuesto y Memoria no se corresponden con la realidad de lo ejecutado. 2º.- Que como consecuencia del incumplimiento de "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." los daños y perjuicios ocasionados como diferencia existente entre lo ejecutado y lo presupuestado ascienden, como mínimo, a las cantidades reflejadas en el hecho quinto de la demanda que seguidamente reseñamos para cada una de las sociedades actoras: "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." la suma de 4,635.820 ptas. de principal y 3.614.924 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 10 bis); "DONCA, S.A." la suma de 17.647.460 ptas. de principal y 7.818.067 de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 12 bis); "JOSEL, S.A." la suma de 6.290.765 ptas. de principal y 2.262.952 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 11 bis); "CALADON, S.A." la suma de 18.476.752 ptas. de principal y 12.042.286 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 13 bis); y "EDLOREN, S.A." la suma de 6.472.708 ptas. de principal y 4.218.610 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 9 bis) o a las cantidades mayores o menores junto con sus correspondientes intereses, que se determinen pericialmente en el curso del presente procedimiento o, en su caso, en ejecución de sentencia, condenando a la demandada a su pago, así como a los intereses legales calculados en la forma dicha hasta 31-12-1995 y a partir de dicha fecha la condena a los intereses legales a calcular en ejecución de sentencia. Para el negado caso de que el Juzgado no admitiese la aplicación de los intereses a contar desde la fecha de la última factura o certificación final de cada obra, subsidiariamente se solicita el interés legal desde el día 26 de mayo de 1955 en que se requirió notarialmente a la demandada (Doc. nº 53), o subsidiariamente, en su caso, desde la interposición de la presente demanda. 3º.- Se declare que, de conformidad al Pacto 13º de los contratos acompañados de Docs, nº 4 a 8 y nº 22, la compañía "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A.", está obligada a efectuar los pagos de tasas y visados de legalización y que, por consiguiente, se le condene al pago de las facturas acompañadas de Docs. nº 15 a 20, según el siguiente detalle: a favor de "EDLOREN, S.A." 590.990 ptas. de principal y 97.981 de intereses hasta 31-12-95 (Doc 15 bis); "CALADON, S.A." 2.025.207 ptas. de principal y 337.483 ptas. de intereses hasta 31-12-1995 (Docs. 15 bis y 18 bis); "JOSEL, S.A." 345.000 ptas. de principal y 57.081 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 15 bis); "EDIFICIOS Y OBRAS NUÑEZ, S.A." 549.844 ptas. de principal y 56.701 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Docs. 15 bis, 19 bis y 20 bis); "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." 683.848 ptas. de principal y 80.865 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Docs. 16 bis y 17 bis), así como a los intereses legales en la forma dicha hasta 31-12-95, y a partir de dicha fecha a los intereses legales a calcular en ejecución de sentencia. Para el negado caso de que el Juzgado no admitiese la aplicación de los intereses a contar desde la respectiva fecha de pago de las facturas, subsidiariamente se solicita el interés legal desde el día 7 de marzo de 1994, en que se requirió notarialmente a la demandada (Doc. Nº 15), o, subsidiariamente, en su caso, desde la interposición de la presente demanda. 4º.- Se declare, en cuanto a la obra de la Avda. Diagonal 589, que la máquina o compresor nº 2 por estar totalmente viciada no cumple el objeto o finalidad para la que se instaló y, en consecuencia, de declare que la compañía "CALADON, S.A." tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato y que sean a cargo y cuenta de la "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." todos los gastos y pagos de facturas que ha tenido que soportar la compañía "CALADON, S.A." por reparación y sustitución de la maquinaria, referidos en el hecho octavo y que asciende a 14.909.252 ptas.. 5º.- En su consecuencia se condene a "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." a pagar a "CALADON, S.A." la suma de 14.909.252 ptas. de principal y 1.081.020 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 30 bis), y a partir de dicha fecha los intereses legales a calcular en ejecución de sentencia. Para el negado caso de que el Juzgado no admitiese la aplicación de los intereses a contar desde la respectiva fecha de pago de las facturas, subsidiariamente se solicita el interés legal desde la interposición de la presente demanda. 6º.- Asimismo se condene en concepto de daños y perjuicios a pagar las facturas de Ingeniería por dictámenes acompañadas de Docs. Nº 48 a 52, en la proporción que corresponda a cada una de las actoras, con más el interés legal desde la fecha de pago de cada una de las facturas y, en consecuencia, se condene a pagar a "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." a favor de "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." la suma de 421.909 ptas. de principal, sin intereses por haberse efectuado el pago con posterioridad al 31-12-95 (Doc. 48 bis); a favor de "DONCA, S.A." la suma de 1.104.575 ptas. de principal y 178.669 ptas. de intereses hasta 31-12-95 (Doc. 51 bis); a favor de "JOSEL, S.A." la suma de 449.223 ptas. de principal, sin intereses por la razón dicha (Doc. 40 bis); a favor de "CALADON, S.A." la suma de 808.441 ptas. de principal y 118.609 de intereses hasta 31- 12-95 (Doc. 51 bis); y a favor de "EDLOREN, S.A." la suma de 254.028 ptas. de principal, sin intereses por la razón dicha (Doc. 52 bis), y a partir del 31-12-95 los intereses legales a calcular en ejecución de sentencia. Para el negado caso de que el Juzgado no admitiese la aplicación de los intereses a contar desde la respectiva fecha de pago de las facturas, subsidiariamente se solicita el interés legal desde la interposición de la presente demanda. 7º.- Dada la temeridad y mala fe de la demandada se le condene al pago de todas las costas y gastos del presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la contestó oponiéndose a la misma, suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara totalmente la demanda promovida contra "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." y se condenara expresamente a los demandantes al pago de las costas de este procedimiento dada su temeridad.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona dictó sentencia, en fecha 25 de enero de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Narciso Ranera Cahís, en nombre y representación de las compañías "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A.", "DONCA, S.A.", "JOSEL, S.A.", "CALADON, S.A.", "EDLOREN, S.A.", "EDIFICACIONES Y OBRAS NUÑEZ, S.A.", contra "COMPAÑÍA RAMÓN' VIZCAÍNO, S.A.", y en consecuencia: Declaro que de conformidad con los documentos nº 4 a 8 y nº 22, la "COMPAÑÍA RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." está obligada a efectuar los pagos de tasas y visados de legalización y por consiguiente condeno a la demandada al pago de las facturas acompañadas de docs. nº 15 a 20, según el siguiente detalle: a favor de "EDLOREN, S.A.", 590.990 ptas.; "CALADON, S.A.", 2.025.207 ptas.; "JOSEL, S.A." 345.000 ptas.; "EDIFICIOS Y OBRAS NUÑEZ, S.A.", 549.844 ptas.; "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A.", 683.848 ptas.. Asimismo procede condenar a "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A.", a abonar a las entidades actoras, los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de presentación de la demanda. Se desestiman el resto de las pretensiones deducidas contra la entidad demandada. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, en fecha 31 de enero de 2002, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." Y OTROS, y estimando el formulado por la representación procesal de "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A.", contra la sentencia dictada el 25 de Enero de 1.999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barcelona en autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 234/1996, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y desestimando la demanda formulada por "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." Y OTROS debemos absolver y absolvemos a "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." de la misma, con expresa imposición a los actores de las costas, causadas, en la primera instancia; sin costas en la alzada respecto al recurso formulado por "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A."; con expresa imposición de las costas causadas por el recurso de las actoras apelantes a éstas.

1º.- El Procurador de los Tribunales don lvo Ranera Cahís en nombre y representación de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES VILAVI S.A." presentó, con fecha 29 de abril de 2002 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación 777/1999, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía nº 234/96 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona.

2. - Motivos del recurso de casación. Con cobertura en el artículo 477.2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Basado en la infracción de los artículos 1592, 1593 y 1598 en relación con el 1544, todos del Código Civil ; 2º) por infracción de los artículos 1091, 1255 y 1258 del Código Civil ; 3º) por violación del artículo 1895 del Código Civil ; 4º) por transgresión de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y de la Doctrina Jurisprudencial que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud por alio y/o exceptio non adimpleti contractus cuando existe grave incumplimiento del contrato por inhabilidad del objeto; 5º) por vulneración del artículo 1281 del Código Civil ; 6º) por infracción de las normas valorativas sobre la interpretación de la carga de la prueba del artículo 1214 del Código Civil ; 7º) por violación del artículo 24 de la Constitución y el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia revocando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 31 de enero de 2002, notificada el 13 de febrero, y en su lugar dictar otra de conformidad a la prueba pericial practicada tal y como se solicitaba en dicha suplica, con expresa condena en costas a los recurrentes si se opusieren al presente recurso de casación".

3. - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 30 de abril de 2002, la Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación el 3 de mayo siguiente.

4. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, el Procurador don Enrique Sorribes Torra en nombre y representación de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A.", "DONCA, S.A.", "JOSEL, S.A.", "CALADÓN, S.A.", "EDLOREN S.A.", "EDONU, S.A." y "EDIFICACIONES Y OBRAS NUÑEZ, S.A.", presentó escrito, con fecha 12 de junio de 2002, compareciendo ante esta Sala como parte recurrente. La procuradora doña África Martín- Rico Sanz en nombre y representación de la entidad mercantil "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." presentó, con fecha 30 de julio de 2002 escrito personándose ante esta Sala en concepto de parte recurrida.

5. - Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2007 se pusieron de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso.

6. - Mediante escrito presentado el día 9 de enero de 2008 la parte recurrente "muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que concurren los presupuestos legales para su admisión". La parte recurrida en fecha 11 de enero de 2008, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

7. - La Sala dictó auto de fecha 4 de marzo de 2008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11 a), en el rollo de apelación 777/1999, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía nº 234/96 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona. No admitir el recurso de casación respecto a los motivos quinto y sexto, interpuesto por la representación procesal de la entidad "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación 777/1999, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía nº 234/96 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona. Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

8. - La Sala dictó auto de aclaración de fecha 8 de septiembre de 2008, del siguiente tenor literal: "En la Villa de Madrid, a ocho de septiembre de 2008. HECHOS. 1.- Con fecha 26 de febrero de 2008 se dictó en el presente rollo, Auto admitiendo parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación 777/1999 dimanante de los autos nº 234/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona. 2.- Notificado dicho Auto, por la Procuradora doña África Martín Rico Sanz en nombre y representación de la entidad mercantil "RAMÓN VIZCAÍNO S.A." presentó escrito en fecha 16 de mayo de 2008, solicitando la aclaración en orden a la numeración de los motivos objeto de inadmisión, al existir una diferencia numérica en el razonamiento jurídico segundo y tercero del referido Auto. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos Magistrado de Sala. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS. 1.- Dispone el artículo 214.1 de la LEC 1/2000, vigente de acuerdo con la Disposición Final Decimoséptima de dicha LEC 1/2000, tras la entrada en vigor de la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en lo que es concreción en el ámbito del proceso civil de lo establecido en el art. 267.1 de dicha L.O.P.J., «Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan», añadiendo el punto segundo de dicho artículo, que «las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo...". En cuanto a los "errores materiales manifiestos y los aritméticos" su rectificación puede hacerse en cualquier momento, sin necesidad siquiera de instarse por las partes dentro de un plazo preclusivo, según señala el apartado tercero del citado precepto. 2.- En el presente caso, es cierto que, como se alega por la parte, se ha producido un error en la denominación numérica en orden a los motivos objeto de inadmisión, procediendo en consecuencia su subsanación. Por consiguiente, -procede rectificar el error material padecido en el párrafo primero del Fundamento de derecho cuarto y el Fallo de la resolución debiendo corregirse del siguiente modo: "4.- En relación a las infracciones alegadas del artículo 1214 del CC., el artículo 24 de la Constitución y el derecho a la tutela judicial efectiva, los referidos motivos, articulados por la parte como motivo sexto y séptimo, no pueden prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. prevista en el art. 483.2. 1°, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, al resultar que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal." Y LA SALA ACUERDA: 1.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES VILAVI S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación 777/1999, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía 234/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona. 2.- NO ADMITIR EL RECURSOS DE CASACIÓN respecto a los motivos sexto y séptimo, interpuesto por la representación procesal de la entidad "CONSTRUCCIONES VILAVI S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª, en el rollo de apelación 777/1999, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía nº 234/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona. 3.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA: ACLARAR el Auto de fecha 26 de febrero de 2007, rectificando el mismo, y quedando redactado el párrafo primero del Fundamento de Derecho Cuarto y el Fallo de la citada resolución de forma siguiente : "4.- En relación a las infracciones alegadas del articulo 1214 del CC., el articulo 24 de la Constitución y el derecho a la tutela judicial efectiva, los referidos motivos, articulados por la parte como motivo sexto y séptimo, no pueden prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 1°, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, al resultar que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal." Y LA SALA ACUERDA: ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES VILAVI S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación 777/1999, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía nº 234/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona. 2.- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN respecto a los motivos sexto y séptimo, interpuesto por la representación procesal de la entidad "CONSTRUCCIONES VILAVI S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2002 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación 777/1999, dimanante de los autos de juicio ordinario de menor cuantía nº 234/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona. 2.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría. Así lo acordamos, mandamos y firmamos".

La Procuradora doña África Martín Rico Sanz, en nombre y representación de "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A.", formuló, en fecha 21 de octubre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación, suplicando a la Sala: Se dicte sentencia en su día por la que se acuerde desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2002 dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, confirmando en consecuencia tal sentencia en todos sus extremos y atendiendo a sus propios fundamentos, con condena en costas a las partes recurrentes.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 14 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Las entidades "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A.", "DONCA, S.A.", "JOSEL, S.A.", "CALADON, S.A.", "EDLOREN, S.A." y "EDIFICACIONES Y OBRAS NÚÑEZ, S.A.", todas ellas pertenecientes al "GRUPO NÚÑEZ Y NAVARRO", demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la compañía "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A.", e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la determinación de si la demandada ha incumplido o no los contratos sobre instalación de aire acondicionado en los edificios de las actoras, sitos en Mayor de Gracia-Príncipe de Asturias; Gran Vía número 680; Aragón número 175; Infanta Carlota-Rosellón; e instalación de una máquina termofrigorífica en Avenida Diagonal número 589.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda con la declaración de que la litigante pasiva queda obligada al pago de tasas y visados de legalización, y la condena a ésta al abono de las facturas acompañadas al escrito inicial en los documentos números 15 a 20, según el siguiente detalle: a favor de "EDLOREN, S.A.", 590.990 pesetas; a "CALADON, S.A.", 2.025.207 pesetas; a "JOSEL, S.A.", 345.000 pesetas; a "EDIFICACIONES Y OBRAS NÚÑEZ, S.A.", 549.844 pesetas; y a "CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A.", 683.848 pesetas; más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de presentación de la demanda; asimismo, rechazó las restantes pretensiones deducidas contra la parte demandada. Y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que desestimó la demanda y absolvió a "RAMÓN VIZCAÍNO, S.A." de los pedimentos obrantes en la misma.

"CONSTRUCCIONES VILAVI, S.A.", "DONCA, S.A.", "JOSEL, S.A.", "CALADON, S.A.", "EDLOREN, S.A." y "EDIFICACIONES Y OBRAS NÚÑEZ, S.A." han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, con cobertura en el artículo 477.2 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue admitido por esta Sala mediante autos de 4 de marzo y 8 de septiembre de 2008, el último citado de aclaración, respecto a los motivos primero a quinto, e inadmitido con referencia a los motivos sexto y séptimo.

El motivo primero del recurso acusa la infracción de los artículos 1592 (precio por unidad de obra), 1593 (precio alzado) y 1598 (si la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente), en relación con el artículo 1544, todos del Código Civil, por cuanto que la argumentación de la sentencia impugnada no es de aplicación al supuesto debatido, aunque lo sería en una obra a ajuste alzado, porque la parte actora tiene derecho al cumplimiento del contrato en la forma pactada y, por tanto, a la devolución de lo excesivamente pagado; consecuentemente, con independencia de que las obras hayan sido recibidas a entera conformidad, habida cuenta de que se han satisfecho muchas más unidades de obra de las realmente colocadas, reclama la deducción o devolución pactada (pacto 13°) de lo indebidamente abonado; con mención a la doctrina jurisprudencial sobre la entrega de la obra a conformidad, señala que recoge el principio de que, producida la entrega y aceptación sin protesta, ha de entenderse cumplida la obligación principal que recae sobre el contratista y que genera la correlativa obligación por parte del dueño de la obra a abonar el precio pactado en los términos convenidos, con la referencia de que la parte actora siempre ha reconocido la conformidad de la obra recibida, no obstante ha habido un exceso en el pago del precio pactado por unidad de obra, que la recurrente puede reclamar, toda vez que, en caso contrario, estaríamos ante un enriquecimiento injusto y un flagrante incumplimiento contractual y legal.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida ha sentado literalmente que, "a lo largo de la ejecución de las obras, y dentro del período anual de garantía pactado, las actoras no han acreditado requerimiento alguno a la demandada de que ésta haya infringido los pactos estipulados, haya efectuado una mala ejecución o haya comprobado un desfase en las obras presupuestadas y ejecutadas. No puede cargarse a la demandada los efectos negativos de la dejación de las facultades y atribuciones de la otra parte contratante. Las actoras recibieron las obras, probaron su funcionamiento y devolvieron las retenciones de garantía pendientes. Por lo que no pueden ir contra sus propios actos y alegar que no es correcto lo que recibieron; es más, <> (SSTS de 29 de noviembre de 1991 y 12 de julio de 1994 ). Por lo que decae el motivo del recurso. Idéntico camino debe seguir el motivo alegado respecto a la máquina instalada en Diagonal. Recepcionada la misma, probada sin incidencia alguna y caducado el plazo de garantía estipulado entre las partes, no es de recibo el plantear una resolución del contrato por inadecuación del objeto, no observado durante la garantía estipulada".

Es procedente traer a colación la doctrina casacional emanada de las sentencias de esta Sala, que establece la inoperancia e inconsistencia casacional cuando se invocan preceptos de diferentes supuestos a regular, lo que da lugar a confusión en su análisis y posible indefensión de la contraparte (SSTS de 22 de diciembre de 2000, 23 de junio y 21 de julio de 1994 ), como sucede en este caso, donde se combinan preceptos sobre la obligación a hacer una obra por piezas o medida, el encargo por ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra y a que si se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente, y sorprende la cita del artículo 1598 cuando se ha realizado la aceptación de la obra sin manifestación de disconformidad por el dueño; amén de que se hace supuesto de la cuestión al soslayar los hechos probados, y a partir de una construcción propia y unilateral de la parte recurrente, se extraen consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con la prueba.

El motivo segundo del recurso denuncia la transgresión de los artículos 1091, 1255 y 1258 del Código Civil, pues las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley y deben observarse a tenor de los mismos, y, en el caso presente, entiende la parte recurrente que tanto la cláusula 18 del contrato que establecía que todos los permisos oficiales para la legalización y gastos para su obtención corren a cargo del industrial, y no cumplidos por la parte demandada fueron encomendados a terceros, solicitando en consecuencia su abono, sin que la sentencia de instancia sea ajustada a derecho en este sentido, pues, tras reconocer que son a cargo de la demandada los costes indicados, procedió a declarar que la legalización de la obra no correspondía al constructor, y confunde los honorarios derivados de visados, certificaciones, proyectos y aranceles de la legalización de la instalación con los impuestos derivados de la misma; de igual forma y en relación a la cláusula 13 del contrato, la parte recurrente ha considerado que se vulneran los preceptos citados, porque en la misma se estipuló el pago de precio en relación a la obra realmente ejecutada, con descuento de la unidades que no hubiesen sido realizadas, lo cual no fue apreciado por la sentencia objeto de recurso; se citan al efecto las SSTS de 21 de noviembre de 1991, 12 de junio de 1990, 17 de abril de 1984, 20 de febrero de 1988 y 14 de marzo de 1987.

El motivo se desestima.

Esta Sala ha declarado que el artículo 1091, al limitarse a establecer la fuerza vinculante de los contratos, presenta un carácter genérico y no es idóneo para sustentar un motivo de casación (entre otras, SSTS de 23 de octubre de 1990, 20 de marzo de 1991, 21 de julio de 1993, 22 de junio de 1996 y 19 de diciembre de 2001 ); como también que no es factible en casación la invocación como vulnerados de preceptos tan genéricos como los artículos 1255 y 1258, pues no puede conocerse en que consiste la infracción (aparte de otras, SSTS 19 de diciembre de 2001 y 24 de octubre de 2000 ).

En definitiva, el motivo se sustenta en unas normas tan generales que pueden acoger cualquier tesis y en cualquier sentido con tal de que se refieran a la contratación.

El motivo tercero del recurso reprocha la vulneración del artículo 1895 del Código Civil, debido a que la sentencia de la Audiencia no ha valorado en que por error se pagaron las facturas finales o liquidatorias, que en teoría contenían el 100% del Proyecto, cuando en realidad no se habían ejecutado todas las unidades de obra contenidas en las respectivas Memorias, y cita las SSTS de 2 de octubre de 2000, 7 de julio de 1950, 20 de julio de 1995 y 30 de julio de 1999, y la SAP de Segovia de 31 de julio de 1999, concernientes al arrendamiento de obra cuando existe un desfase entre el importe facturado y el valor de mercado de las tareas realizadas.

El motivo se desestima.

La doctrina jurisprudencial ha declarado que, para que pueda ejercitarse la acción de repetición de lo indebido, son necesarios los requisitos siguientes: 1º, pago efectivo hecho con intención de extinguir la deuda ("animus solvendi"); 2º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo jurídico relacione a personas distintas del que da y recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligación entre "solvens" y "accipiens", bien porque jamás haya existido la obligación, porque aún no haya llegado a constituirse, porque habiendo existido la deuda esté pagada o extinguida, o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida; y 3º, error por parte del que hizo el pago, sin que el artículo 1895 distinga entre el error de derecho y el error de hecho (por todas, STS de 21 de noviembre de 1957 ).

Si el demandante -el que pagó indebidamente y reclama la restitución- prueba el "indebitum" se presume el error (artículo 1901 del Código Civil ), y si prueba el error, queda acreditada la inexistencia de la obligación (artículo 1900 del Código Civil ).

En el supuesto debatido no se ha demostrado la existencia de ningún error en el pago de las facturas, ni acreditado la presencia por la parte demandada de diferencia alguna entre lo que ejecutó y facturó con relación a lo determinado en los diferentes presupuestos.

El motivo se fundamenta en la valoración de la prueba pericial, pero dicho tema no es susceptible de planteamiento por vía casacional, sino mediante el cauce del recurso extraordinario de infracción procesal.

El motivo cuarto del recurso censura la violación de los artículos 1101 y 1124 el Código Civil y de la doctrina jurisprudencial relativa a que se está en presencia de una cosa diversa o "aliud pro alio" y/o "exceptio non adimpleti contractus" cuando existe grave incumplimiento del contrato por inhabilidad del objeto, debido a que la sentencia de apelación no ha valorado que, con indicación a la máquina termofrigorífica en la obra de la Avenida Diagonal número 589 se produjeron graves deficiencias y numerosas reparaciones, que, de hecho, hicieron necesaria cambiarla en su totalidad al ser inhábil para cumplir su finalidad.

El motivo se desestima.

Obra demostrado en la instancia que la máquina termofrigorífica fue puesta en funcionamiento entre finales de 1988 y principios de 1989, es decir, dos años antes de la fecha indicada por la parte actora, y de la prueba pericial practicada en autos no se puede extraer la causa del supuesto vicio de la misma, con la conclusión de que, por la falta de claridad del origen de los defectos y en consideración a que la primera avería no se produjo hasta pasados cuatro años, no puede prosperar la petición esgrimida.

De nuevo se ha hace supuesto de la cuestión al tomar como punto de apoyo apreciaciones fácticas subjetivas en discrepancia con lo considerado en la sentencia de instancia.

El motivo quinto del recurso acusa la infracción del artículo 1281 del Código Civil, por cuanto que la sentencia impugnada no ha considerado que las palabras literales de las cláusulas de autos no ofrecen dudas sobre la intención de los contratantes en cuanto a que el precio por unidad de obra se fijaba de conformidad a la Memoria con deducción de lo que no pudiese ejecutarse, como tampoco sobre los gastos de legalización de las instalaciones.

El motivo se desestima.

De una parte, por razones de técnica casacional, es necesario especificar el párrafo infringido cuando un precepto tiene varios (con mención al artículo 1281 del Código Civil, entre otras, STS de 24 de noviembre de 2000 ), lo que aquí no se ha cumplido; y de otra, la interpretación de los contratos es función propia del Juzgador de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria, absurda o ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución recurrida ha hecho del contrato litigioso (aparte de otras, SSTS de 6 de octubre de 2005, 7 de junio de 2006, 29 de marzo de 2007, 14 de febrero y 25 de noviembre de 2008 ).

Por lo explicado, procede desestimar el recurso de casación con la condena a la parte recurrente de las costas causadas en el mismo (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español